Aufhebung einer strafvollzugsbegleitenden ambulanten Behandlung, Wechsel der Sanktion, Verwahrung; Art. 63b Abs. 5, Art. 65 Abs. 2 StGB. Ist eine ambulante Behandlung wegen Aussichtslosigkeit aufzuheben, kann das Gericht nicht die Verwahrung anordnen (siehe Art. 63b Abs. 5 StGB; E. 2). Art. 65 Abs. 2 StGB erlaubt es ebenfalls nicht, eine strafvollzugsbegleitende ambulante Behandlung in eine Verwahrung umzuwandeln (E. 3).
143 IV 445
6B_1192/2016 du 9 novembre 2017
ab Seite 445
A. Par jugement du 13 janvier 2012, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine a, dans une procédure simplifiée, dit que l'acte d'accusation du 5 octobre 2011 était assimilé à un jugement. Il a reconnu X. coupable d'extorsion et chantage, de brigandage (danger particulier), de filouterie d'auberge et de délit contre la loi fédérale sur les étrangers. Il a révoqué la libération conditionnelle octroyée le 20 juillet 2010 et condamné X. à une peine privative de liberté de quatre ans et demi (peine d'ensemble, révocation comprise). En outre, il a ordonné la poursuite du traitement psychiatrique ambulatoire (art. 63 CP) entrepris pendant l'exécution anticipée de la peine privative de liberté.
B. Le 6 novembre 2013, le Service de l'application des sanctions pénales et des prisons du canton de Fribourg a transmis à la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois une requête tendant à examiner la possibilité de changer en un internement la sanction prononcée à l'encontre de X.
Par arrêt du 3 octobre 2014, la Cour d'appel pénal a admis la demande de révision et a renvoyé la cause au Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine pour une nouvelle instruction sous la forme d'une expertise psychiatrique et pour un nouveau jugement.
Le 4 novembre 2015, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours dirigé contre ce dernier arrêt (6B_1087/2014), au motif qu'il s'agissait d'une décision incidente et que la condition du préjudice irréparable n'était pas donnée (art. 93 LTF).
Par jugement du 26 février 2016, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine a refusé de prononcer l'internement de X. au motif que les conditions d'un changement de sanction selon l'art. 65 al. 2 CP n'étaient pas données.
Par arrêt du 24 août 2016, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté l'appel formé par le Ministère public fribourgeois et admis partiellement celui déposé par X.
C. Contre ce dernier arrêt, le Ministère public fribourgeois dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, que X. fasse l'objet d'une mesure d'internement selon l'art. 64 CP et, à titre subsidiaire, que l'arrêt attaqué soit annulé et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
Extrait des considérants:
2.1 Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, si l'auteur a commis un acte punissable en relation avec son état et s'il est à prévoir que cette mesure le détournera de nouvelles infractions en relation avec son état (art. 63 al. 1 CP). Le traitement ambulatoire suppose en principe que l'auteur reste en liberté. Il peut toutefois être appliqué pendant l'exécution d'une peine privative de liberté, lorsque le traitement ambulatoire exécuté en liberté paraît dangereux pour autrui (cf. art. 63b al. 3 CP).
2.2 La durée des mesures dépend des besoins de traitement de l'intéressé et des perspectives de succès de la mesure (cf. art. 56 al. 1 let. b CP). La mesure est ordonnée sans égard au type et à la durée de la peine prononcée. Sont déterminants l'état des facultés mentales de l'auteur ainsi que l'impact de la mesure sur le risque de commission d'autres infractions (ATF 136 IV 156 consid. 2.3 p. 158 s.). Un traitement ambulatoire selon l'art. 63 CP ne peut en règle générale excéder cinq ans, mais peut être prolongé à chaque fois de un à cinq ans; une telle prolongation est possible aussi souvent que cela est nécessaire. La mesure ne prend pas fin avec l'écoulement du temps, mais dure en principe le temps nécessaire pour que son but soit atteint ou jusqu'à ce qu'il paraisse exclu qu'il puisse l'être (ATF 141 IV 236 consid. 3.5 p. 240; ATF 141 IV 49 consid. 2.1 p. 51 s.).
Une mesure dont les conditions ne sont plus remplies doit être levée (art. 56 al. 6 CP). Ainsi, l'autorité compétente ordonne l'arrêt du traitement ambulatoire si sa poursuite paraît vouée à l'échec (art. 63a al. 2 let. b CP). L'échec du traitement ambulatoire ne doit pas être admis à la légère. Une crise provisoire de l'intéressé ne suffit pas (arrêts 6B_253/2015 du 23 juillet 2015 consid. 2.1; 6B_460/2011 du 16 septembre 2011 consid. 2.6). La levée de la mesure doit faire l'objet d'un acte formel (arrêt 6B_253/2015 du 23 juillet 2015 consid. 2.1). A cet égard, les compétences sont partagées entre l'autorité d'exécution et le juge. Dans un premier temps, l'autorité d'exécution lève la mesure, puis, dans un second temps, le juge du fond se prononce sur les conséquences de la levée (arrêt 6B_253/2015 du 23 juillet 2015 consid. 2.3.1).
Sous le titre marginal "Exécution de la peine privative de liberté suspendue", l'art. 63b CP règle les conséquences de la levée du traitement ambulatoire exécuté en liberté. Selon la jurisprudence, cette disposition est également applicable à la levée d'un traitement ambulatoire exécuté en même temps que la peine privative de liberté (arrêts 6B_253/2015 du 23 juillet 2015 consid. 2.2; 6B_68/2016 du 28 novembre 2016 consid. 2, non publié aux ATF 143 IV 1).
Lorsque le traitement ambulatoire est levé à la suite de son échec, le tribunal doit déterminer si la peine privative de liberté suspendue doit être exécutée (art. 63b al. 2 CP) ou si une mesure thérapeutique institutionnelle selon les art. 59 à 61 CP (art. 63b al. 5 CP) doit être ordonnée. A la différence de l'art. 62c al. 4 CP qui prévoit expressément la possibilité d'ordonner un internement en cas de levée d'une mesure thérapeutique institutionnelle, l'art. 63b al. 5 CP ne mentionne pas l'art. 64 CP (internement). La doctrine et la jurisprudence en ont déduit que l'internement n'était pas une alternative directe à un traitement ambulatoire (arrêt 6B_463/2016 du 12 septembre 2016 consid. 1.4; MARIANNE HEER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 3e éd. 2013, n° 26 ad art. 63b CP; QUELOZ/MUNYANKINDI, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2009, n° 13 ad art. 63b CP). Le législateur a ainsi restreint le choix du juge par rapport à l'ancien droit (ATF 125 IV 225 consid. 2b p. 230). Il est toutefois toujours possible de modifier, d'abord, le traitement ambulatoire en une mesure institutionnelle selon l'art. 63b al. 5 CP, puis par la suite de convertir celle-ci en un internement en application de l'art. 62c al. 4 CP.
3.1 L'art. 65 al. 1 CP permet de transformer une peine privative de liberté ou un internement en une mesure thérapeutique institutionnelle prévue aux art. 59 à 61 CP. Selon l'art. 65 al. 2 CP, le juge peut convertir une peine privative de liberté en un internement si, pendant l'exécution de la peine privative de liberté, des faits ou des moyens de preuve nouveaux permettent d'établir qu'un condamné remplit les conditions de l'internement et que ces conditions étaient déjà remplies au moment du jugement sans que le juge ait pu en avoir connaissance; la compétence et la procédure sont déterminées par les règles sur la révision.
3.2 La jurisprudence a considéré que l'art. 65 al. 1 CP réglait uniquement la transformation d'une peine privative de liberté (prononcée seule) en une mesure institutionnelle. Il ne permettait pas de convertir un traitement ambulatoire exécuté pendant l'exécution de la peine privative de liberté en une mesure institutionnelle, lorsque la mesure n'avait pas été formellement levée; la modification d'une mesure ambulatoire en une mesure institutionnelle devait respecter les conditions de l'art. 63b al. 5 CP (arrêts 6B_964/2015 du 14 octobre 2015 consid. 3.5.6; 6B_253/2015 du 23 juillet 2015 consid. 2.2.2; contra: arrêts 6B_375/2008 du 21 octobre 2008 consid. 3.1; 6B_252/2010 du 22 juin 2010 consid. 1.2). Dans la doctrine, cet avis est notamment suivi par MARIANNE HEER (op. cit., n° 18 ad art. 63b CP, nos 7 et 9 ad art. 65 CP; contra: TRECHSEL/PAUEN BORER, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2e éd. 2013, n° 2 ad art. 65 CP).
La jurisprudence ne s'est, en revanche, pas prononcée sur l'objet de l'art. 65 al. 2 CP. Elle a laissé ouverte la question si l'on pouvait ordonner directement un internement en lieu et place d'un traitement ambulatoire accompagnant l'exécution de la peine privative de liberté (arrêt 6B_463/2016 du 12 septembre 2016 consid. 1.4). Dans la doctrine, ROBERT ROTH admet qu'un traitement ambulatoire exécuté en prison puisse être transformé directement en un internement par la voie de l'art. 65 al. 2 CP, précisant que cette voie doit rester subsidiaire et n'être appliquée qu'à défaut d'une autre voie (ROBERT ROTH, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2009, n° 37 ad art. 65 CP). MARIANNE HEER semble en revanche limiter l'application de l'art. 65 al. 2 CP aux peines privatives de liberté prononcées seules (cf. Heer, op. cit., n° 44 ad art. 65 CP).
3.3 Il ressort clairement de la systématique de la loi que la volonté du législateur était d'exclure la possibilité de transformer un traitement ambulatoire en un internement (cf. consid. 2.2 ci-dessus). On ne saurait donc aller à l'encontre de cette volonté et permettre de convertir un traitement ambulatoire (exécuté en même temps que la peine privative de liberté) en un internement par la voie de l'art. 65 al. 2 CP. Comme l'a déjà constaté le Tribunal fédéral à propos de l'art. 65 al. 1 CP, l'art. 65 CP doit s'appliquer uniquement à la transformation d'une peine privative de liberté (également d'un internement pour l'art. 65 al. 1 CP) en une mesure institutionnelle (art. 65 al. 1 CP) ou en un internement (art. 65 al. 2 CP). La conversion d'une mesure en une autre mesure est réglée par les réglementations spécifiques aux mesures, à savoir, pour les mesures institutionnelles, par l'art. 62c al. 3, 4 et 6 CPet, pour les traitements ambulatoires, par l'art. 63b al. 5 CP. C'est donc à juste titre que l'autorité précédente a considéré qu'il n'était pas possible de convertir directement le traitement ambulatoire en un internement en application de l'art. 65 al. 2 CP. Le recours doit être rejeté sur ce point et l'arrêt attaqué confirmé. Vu le sort du recours, il n'est pas besoin d'approfondir la problématique de la transformation d'une mesure, qui avait initialement été ordonnée dans le cadre d'une procédure simplifiée.