Art. 2 Abs. 2, 114, 115 und 117 ZGB; Ehetrennung wegen Doppellebens des Ehemannes; Verbot des Rechtsmissbrauchs. Die Trennung der Ehe kann aus den in Art. 115 ZGB vorgesehenen schwerwiegen den Gründen verlangt werden. Ein solcher Grund liegt vor, wenn der Ehemann wie im beurteilten Fall seit mehreren Jahren eine aussereheliche Beziehung unterhält, aus der vier Kinder hervorgegangen sind. Unter den gegebenen Umständen bedeutet es keinen Rechtsmissbrauch, dass die Ehefrau bloss auf Ehetrennung klagt (E. 2).
129 III 1
5C.136/2002 du 24 octobre 2002
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A.- X., né le 25 octobre 1948, et dame X., née Y. le 15 avril 1947, tous deux de nationalité française, se sont mariés à Isques (France) le 7 août 1970. Trois enfants, actuellement majeurs, sont issus de cette union. Selon le contrat de mariage qu'ils ont passé devant notaire le 3 août 1970, les conjoints sont mariés sous le régime de la séparation de biens.
Le couple a vécu en France jusqu'en 1987, année au cours de laquelle il s'est installé à Genève pour des motifs professionnels. En 1989, l'épouse est retournée vivre à Paris, notamment en raison de la scolarité des enfants. Elle a cependant conservé un permis de séjour suisse de type C. Les conjoints ont maintenu des relations continues, l'un se rendant fréquemment à Paris et l'autre à Genève, où ils avaient un domicile commun.
A l'insu de son épouse, le mari a noué, il y a plusieurs années, une liaison avec sa secrétaire et associée. Ils ont eu quatre enfants, nés respectivement en 1995, 1997 et 2001, les derniers étant des jumeaux. En automne 1999, le mari a avoué sa relation extra-conjugale à son épouse. Selon les déclarations de celle-ci devant le juge de première instance, elle s'est effectivement séparée de son conjoint le 14 novembre 1999. Celui-ci a confirmé qu'il avait cessé toute relation avec sa femme et ne lui rendait plus visite depuis la mi-novembre 1999.
B.- Le Tribunal de première instance de Genève a, par jugement du 5 septembre 2001, débouté l'épouse de ses conclusions en séparation de corps.
Par arrêt du 19 avril 2002, la Cour de justice a notamment confirmé ce jugement.
C.- La demanderesse a exercé un recours en réforme contre l'arrêt du 19 avril 2002, en concluant principalement à son annulation et au prononcé de la séparation de corps entre les parties. A titre subsidiaire, elle demandait le renvoi de la cause à l'autorité cantonale, l'intimé étant débouté de toutes autres, contraires ou plus amples conclusions.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt entrepris dans la mesure où il confirmait le jugement du 5 septembre 2001 et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants.
Extrait des considérants:
2.1 La Cour de justice a reconnu que la situation de l'épouse était certes difficile. Toutefois, la continuation des liens juridiques avec son mari ne lui était pas insupportable puisqu'elle concluait à la séparation de corps, qui avait précisément pour effet de les maintenir. En outre, le couple avait opté depuis plusieurs années pour un mode de vie impliquant une certaine distanciation, apparemment selon le désir de l'épouse qui souhaitait continuer à vivre en France et y élever ses enfants, alors que le mari déployait ses activités professionnelles en Suisse. La séparation de fait opérée depuis novembre 1999 n'était ainsi que la prolongation d'une situation antérieure, qui permettait de surcroît à l'épouse de ne pas se trouver confrontée à la nouvelle vie de son mari. De l'avis de l'autorité cantonale, une telle situation ne pouvait être considérée comme objectivement insupportable, ce qui entraînait le rejet de la demande en séparation de corps.
La recourante reproche à la Cour de justice d'avoir enfreint l'art. 117 CC en considérant qu'il était à première vue contradictoire d'invoquer les motifs de l'art. 115 CC - et par conséquent le caractère insupportable de la continuation du mariage - à l'appui d'une demande de séparation de corps, alors que celle-ci n'avait pas pour effet de dissoudre le lien conjugal, et d'avoir estimé qu'à tout le moins, les motifs prévus par cette dernière disposition devaient être d'autant plus sérieux s'ils étaient soulevés dans le cadre d'une telle action. Elle se plaint en outre d'une violation de l'art. 115 CC, l'autorité cantonale ayant jugé à tort que le fait de fonder une seconde famille parallèlement à la première ne constituait pas un motif sérieux au sens de cet article. Invoquant l'art. 8 CC, elle soutient enfin avoir été empêchée de prouver qu'en dépit de leur mode de vie, il n'existait auparavant aucune distanciation entre les époux, et que la continuation du mariage dans sa forme actuelle lui était devenue subjectivement insupportable.
2.2 Un époux peut demander le divorce de façon unilatérale lorsque, au début de la litispendance de la demande ou au jour du remplacement de la requête par une demande unilatérale, les conjoints
ont vécu séparés pendant quatre ans au moins (art. 114 CC). Toutefois, chaque époux peut demander le divorce avant l'expiration de ce délai de quatre ans lorsque des motifs sérieux, qui ne lui sont pas imputables, rendent la continuation du mariage insupportable (art. 115 CC). Savoir si tel est le cas dépend des circonstances particulières de chaque espèce, de sorte qu'il n'est pas possible, ni souhaitable, d'établir des catégories fermes de motifs sérieux au sens de l'art. 115 CC ( ATF 127 III 129 consid. 3b p. 134). La formulation ouverte de cette disposition doit précisément permettre aux tribunaux de tenir compte des circonstances du cas particulier et d'appliquer ainsi les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). Il s'agit de déterminer si le maintien du lien légal peut raisonnablement être exigé sur le plan affectif et psychique, autrement dit si la réaction émotionnelle et spirituelle qui pousse le conjoint demandeur à ressentir comme insupportable la perpétuation de ce lien pendant quatre ans est objectivement compréhensible. L'existence de motifs sérieux ne doit cependant pas être soumise à des exigences excessives ( ATF 127 III 129 précité).
2.3 Aux termes de l'art. 117 al. 1 CC, la séparation de corps peut être demandée aux mêmes conditions que le divorce. Les art. 111 ss CC sont donc applicables à celle-ci, que ce soit directement ou par analogie (REGULA RHINER, Die Scheidungsvoraussetzungen nach revidiertem Schweizerischem Recht [Art. 111-116 ZGB], thèse Zurich 2001, p. 364/365 et les auteurs cités aux notes 1476, 1478 et 1479). Il s'ensuit que la séparation de corps doit pouvoir être prononcée sur requête commune avec accord total ou partiel (art. 111 s. CC), sur demande unilatérale après quatre ans au moins de suspension de la vie commune (art. 114 CC) ou pour rupture du lien conjugal (art. 115 CC).
L'application de l'art. 115 CC à la séparation de corps est, il est vrai, contestée par certains auteurs, qui estiment que des motifs sérieux au sens de cette disposition ne peuvent fonder une telle action (DANIEL STECK, Scheidungsklagen [nArt. 114-117 ZGB], in Das neue Scheidungsrecht, 1999, p. 40; BRUNO SUTER, Übergangsrecht, in Das neue Scheidungsrecht, 1999, p. 175). La doctrine part cependant généralement de l'idée qu'il existe une identité complète entre les causes de séparation de corps et celles de divorce (LEUENBERGER, Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, n. 4 ad art. 117/118 CC et l'auteur cité; RUTH REUSSER, Die Scheidungsgründe und die Ehetrennung, in Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, 1999, n. 1.102 p. 42/43; MICHELI ET AL., Le nouveau droit du divorce, 1999, n. 208;
FRANZ WERRO, Concubinage, mariage et démariage, 2000, n. 918 et 919; HAUSHEER/GEISER/KOBEL, Das Eherecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2000, n. 10.157 p. 130; BERNHARD SCHNYDER, Supplement 1999 zu Tuor/Schnyder/Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11e éd., p. 50). SUTTER/FREIBURGHAUS (in Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, n. 13 ad art. 117/118 CC) relèvent certes une contradiction dans le fait de pouvoir demander la séparation de corps en invoquant le caractère insupportable du mariage en tant que lien juridique, mais estiment qu'il s'agit là d'une décision du législateur devant être respectée. Quant à R. RHINER (op. cit., p. 365/366), elle propose de s'en tenir, dans le cas de la séparation de corps, à l'existence de motifs sérieux qui, selon l'expérience générale de la vie, sont de nature à faire apparaître le délai d'attente de quatre ans comme insupportable, et de renoncer à la condition - subjective - que l'époux demandeur le ressente comme tel.
L'opinion selon laquelle la séparation de corps peut être prononcée pour les motifs prévus par l'art. 115 CC est ainsi largement partagée. Elle doit être suivie, sans qu'il y ait lieu de faire preuve de retenue dans l'application de cette disposition. Cette solution correspond en effet au texte clair et à la systématique de la loi, le Titre quatrième du Code civil (art. 111 à 149 CC), intitulé "Du divorce et de la séparation de corps", traitant l'un et l'autre en parallèle (cf. F. WERRO, op. cit., n. 429 et 918). La séparation de corps permet principalement aux époux de concilier leur statut civil avec leurs convictions religieuses; des raisons financières (avantages successoraux ou découlant des assurances sociales liés au mariage) peuvent également les amener à choisir la séparation de corps au lieu du divorce (cf. notamment le Message du Conseil fédéral du 15 novembre 1995 concernant la révision du Code civil suisse, in FF 1996 I 96). A la différence de la séparation de fait, la séparation de corps découle d'un jugement, et crée un statut spécial auquel sont rattachés certains effets (cf. art. 118 CC). Quand bien même le lien juridique subsiste entre les conjoints, il n'y a dès lors aucune raison, autre que purement terminologique, de priver un époux de la possibilité d'invoquer les motifs sérieux de l'art. 115 CC lorsque, pour des raisons qui lui sont propres, il choisit l'institution autonome, prévue par la loi, de la séparation de corps.
2.4 Il résulte des constatations de la juridiction inférieure (art. 63 al. 2 OJ) que le mari entretient depuis plusieurs années une relation extra-conjugale dont sont issus quatre enfants, le premier étant né
en 1995. Dans de telles circonstances, il est objectivement compréhensible que l'épouse, qui n'a appris l'existence de cette seconde famille qu'en automne 1999, ressente la continuation du mariage en tant que tel jusqu'à l'expiration du délai de quatre ans prévu à l'art. 114 CC comme insupportable. La doctrine considère d'ailleurs que le fait, pour un époux, de mener une double vie constitue un motif sérieux au sens de l'art. 115 CC, en particulier lorsque, comme en l'espèce, des enfants sont nés de cette autre relation (URSULA NORDMANN-ZIMMERMANN, L'avant-projet de la révision du droit du divorce du 14 avril 1992: Quelques innovations essentielles, in PJA 1992 p. 1013 ss, 1017; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Scheidung auf Klage, in PJA 1999 p. 1530 ss, 1536; COTTI/KÜFFER/RAGONESI/VONMOOS/ZEITER, Übungen zum neuen Scheidungsrecht, 1999, n. 61 et 64 p. 25/26; FANKHAUSER, Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, n. 7 ad art. 115 CC; R. RHINER, op. cit., p. 314, qui se réfère notamment aux travaux préparatoires; D. STECK, op. cit., p. 37, note 47; autre avis: HEINZ HAUSHEER, mentionné par R. RHINER, op. cit., p. 314, note 1264). Il importe peu que les conjoints vivent en l'occurrence géographiquement séparés depuis plusieurs années. En effet, on ne saurait en déduire que la situation soit supportable pour l'épouse, dès lors qu'elle se serait prétendument distanciée de son conjoint et ne risquerait pas d'être confrontée à la nouvelle famille de celui-ci. En présence d'un tel manquement du mari aux devoirs du mariage, il y a au contraire lieu d'admettre l'existence de motifs sérieux qui, selon l'expérience générale de la vie, sont propres à faire paraître l'exigence du délai d'attente de quatre ans comme intolérable à l'épouse. Enfin, contrairement à l'avis de l'intimé, le comportement de la recourante n'apparaît pas abusif. Dès lors qu'en présence d'un motif sérieux de divorce selon l'art. 115 CC, un conjoint peut demander la séparation de corps (cf. supra, consid. 2.3), ce choix ne saurait constituer, en soi, un abus de droit. Le seul fait que l'épouse ne pourra plus s'opposer au divorce après quatre années de suspension de vie commune (art. 114 CC) ne signifie pas non plus qu'elle abuse de son droit en demandant la séparation de corps, quand bien même celle-ci ne ferait que retarder l'échéance de la dissolution du lien conjugal (cf. relativement à l'ancien droit, mutatis mutandis, ATF 118 II 20 consid. 2).