Arbeitsvertrag; vorbehaltene Form für die Kündigungserklärung; Kündigung während einer Sperrfrist und vertragliche Regelung der Vertragsbeendigung; Auslegung von Vertragsklauseln den Lohn betreffend (Art. 16, 18, 335c und 336c OR). Ob die für die Kündigung des Arbeitsvertrages vorbehaltene Form - hier der eingeschriebene Brief - Gültigkeitsvoraussetzung bildet, ist durch Vertragsauslegung zu bestimmen (E. 2a und b). Da die während einer Sperrfrist ausgesprochene Kündigung nichtig ist, muss sie vom Arbeitgeber nach Fristablauf und unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Regeln betreffend Beendigung des Arbeitsverhältnisses wiederholt werden (E. 3a und b). Auslegung einer Index-Klausel und einer Klausel, mit der ein Mindest-Nettolohn garantiert wird (E. 3c und d).
128 III 212
4C.312/2001 du 25 mars 2002
ab Seite 213
A.- a) En 1989, X. a été engagé en qualité de secrétaire général par Z., une fédération sportive dont le siège se trouve à Lausanne.
Selon les statuts de Z., en vigueur à l'époque, la nomination du Secrétaire général était de la compétence du Bureau.
Le contrat conclu avec X., portant la date du 20 avril 1989, est soumis au droit suisse. Il prévoit un temps d'essai de six mois. Dès l'expiration du temps d'essai, le contrat est réputé conclu pour une durée de trois ans, soit jusqu'au 31 décembre 1992. Avant l'expiration de la période de trois ans, le contrat peut être résilié de part et d'autre par lettre recommandée, moyennant préavis de six mois, soit jusqu'au 30 juin 1992. Si aucune des parties ne dénonce le contrat avant le 30 juin, il est tacitement renouvelé pour une nouvelle période de trois ans. Dès le 1er janvier 2001, le contrat est renouvelé pour une durée d'un an et peut alors être résilié de part et d'autre moyennant préavis de six mois, soit jusqu'au 30 juin de chaque année.
Le contrat précise le montant du salaire brut de X., ainsi que le montant de ses frais de représentation. Par une clause spéciale, l'employeur garantissait à X. que son revenu net, déterminé par l'addition du salaire brut et des frais de représentation sous déduction des impôts et des cotisations sociales et d'assurances, ne serait pas inférieur à 208'000 fr. par an. Il était convenu également que le salaire brut et les frais de représentation seraient indexés.
b) Certains événements ayant créé une situation de crise, la présidente du Comité exécutif, lors d'une séance tenue le 28 avril 1995, a déclaré, en présence de X., que le contrat du secrétaire général expirait à la fin de l'année 1995, qu'il serait respecté jusqu'à cette date, mais que l'intéressé était libéré de son obligation de travailler afin de pouvoir rechercher un emploi.
Par télécopie du 5 mai 1995, l'avocat de Z. a confirmé à l'avocat de X. que celui-ci était invité à cesser avec effet immédiat toute activité pour le compte de Z.
Le 7 juin 1995, le Bureau de Z. s'est réuni en séance extraordinaire à Lausanne. Il a décidé de ne pas renouveler le contrat de travail à l'échéance du 31 décembre 1995, tout en dispensant X. de travailler jusque-là. Le secrétaire général en a été informé par lettre recommandée datée du même jour.
Or, il a été établi par une expertise médicale que X. était malade (atteint d'une leucémie à tricholeucocytes) le 7 juin 1995, et qu'il était alors incapable de travailler.
Après la période de maladie, l'avocat de Z. a répété, par lettre recommandée du 26 octobre 1995, que le contrat était résilié, fixant cette fois l'échéance au 30 avril 1996.
B.- Par acte du 19 janvier 1996, X. a formé devant les tribunaux vaudois une demande en paiement dirigée contre Z., réclamant en dernier lieu à celle-ci une somme en capital supérieure à 1'600'000 fr. Z. a conclu au déboutement du demandeur. La Caisse publique cantonale vaudoise de chômage est intervenue dans la procédure.
Par jugement du 15 novembre 2000, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné Z. à payer à X., avec intérêts, les sommes de 118'166 fr. 65 (sous déduction des cotisations sociales et du montant alloué à l'intervenante), de 4'792 fr. 55 et de 16'094 fr. 70. Elle a condamné Z. à payer à l'intervenante la somme de 18'674 fr. 10 avec intérêts.
C.- Le demandeur a déposé un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à la réforme du jugement attaqué et reprend ses conclusions en paiement sur le fond.
La défenderesse propose le rejet du recours. Elle interjette en outre un recours joint, concluant à son entière libération.
Le demandeur et l'intervenante concluent au rejet du recours joint.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé le jugement attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Extrait des considérants:
a) Selon l'art. 2 al. 1 de la convention liant les parties, "le contrat peut être résilié de part et d'autre par lettre recommandée". Les parties ont ainsi réservé la forme écrite pour la résiliation du contrat de travail et elles sont convenues d'un mode d'acheminement particulier (l'envoi recommandé) de la lettre de résiliation.
La défenderesse soutient que l'exigence d'une lettre recommandée n'était prévue qu'à des fins probatoires et que la validité de la résiliation n'en dépend pas.
b) aa) Il y a lieu de déterminer le sens et le but de la prescription de forme réservée en l'occurrence par les plaideurs. La protection déployée par la forme conventionnelle est fonction du but du contrat, lequel se définit par l'interprétation de l'accord. A défaut de constatations relatives à ce que les parties avaient en vue lors des pourparlers et au moment de la conclusion du contrat, le but contractuel sera déduit d'une interprétation normative au regard de l'ensemble des circonstances qui prévalaient alors (cf. ATF 127 III 444 consid. 1b; ATF 126 III 59 consid. 5b p. 68, 375 consid. 2e/aa p. 380).
L'art. 16 CO présume que la forme réservée est une condition de la validité du contrat; cette présomption peut être détruite par la preuve que la forme volontaire ne vise qu'à faciliter l'administration des preuves. Il n'est pas contesté que cette réglementation s'applique également aux actes juridiques unilatéraux (SCHMIDLIN, Commentaire bernois, n. 52 ss ad art. 16 CO; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Commentaire zurichois, n. 49 ss ad art. 16 CO; SCHWENZER, Commentaire bâlois, n. 8 ad art. 16 CO; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7e éd., vol. I, n. 609 s.). Il convient néanmoins de distinguer: en principe, la forme réservée est solennelle lorsqu'elle a trait à l'exercice de droits formateurs (Gestaltungserklärungen; cf. ATF 48 II 114), tels que la résiliation d'un contrat (ATF 95 II 43 consid. 2b p. 46); en revanche, elle n'a qu'une fonction de preuve si elle concerne des déclarations qui ne produisent pas de modification de la situation juridique (rechtswahrende und -konkretisierende Erklärungen (cf. SCHMIDLIN, op. cit., n. 53 et 54 ad art. 16 CO). Ce point doit être tranché sur la base de l'interprétation du contrat de base auquel se rattachent les déclarations unilatérales (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, op. cit., n. 50 ad art. 16 CO).
bb) En l'espèce, la cour cantonale n'a pas déterminé la volonté réelle des parties. Elle a donc interprété la clause litigieuse selon le principe de la confiance, ce que le Tribunal fédéral peut librement réexaminer dans un recours en réforme (ATF 127 III 248 consid. 3a; ATF 126 III 25 consid. 3c, 59 consid. 5a, 375 consid. 2e/aa; ATF 125 III 305 consid. 2b p. 308, 435 consid. 2a/aa).
La clause litigieuse prévoit que le contrat peut être résilié "par lettre recommandée". En d'autres termes, elle exige que la déclaration par laquelle s'exerce le droit formateur que constitue la résiliation soit revêtue de la forme écrite. Il en résulte a contrario que cette déclaration ne peut pas se faire oralement.
Qu'une clause soit textuellement claire n'exclut pas a priori une interprétation (ATF 127 III 444 consid. 1b). Il faut examiner s'il y a des raisons de penser qu'une clause devait être comprise d'une autre manière que son sens littéral.
De telles circonstances n'existent pas en l'espèce. On ne comprend pas pourquoi les parties auraient dit que la résiliation devait intervenir par écrit, si cette exigence était en définitive sans conséquences juridiques et que chaque partie pouvait librement s'en affranchir. Pour l'accomplissement d'un acte formateur, l'exigence conventionnelle d'une forme particulière sert aussi bien l'intérêt de l'expéditeur que du destinataire, puisqu'elle tend à établir une situation claire et dépourvue d'ambiguïté; elle doit être présumée constituer une exigence de validité et cette présomption n'a pas été renversée en l'espèce.
cc) En l'occurrence, la première déclaration de résiliation a été faite lors d'une séance du Comité exécutif tenue le 28 avril 1995; ne respectant pas la forme écrite réservée dans le contrat, elle n'était donc pas valable.
Une deuxième résiliation a été adressée par télécopie du 5 mai 1995 à l'avocat du demandeur. Indépendamment du point de savoir si l'utilisation d'un tel procédé est compatible ou non avec l'exigence de la forme écrite (cf., sur cette question, SCHWENZER, op. cit., n. 14 ad art. 13 CO avec de nombreuses références), il faut admettre, avec la cour cantonale, que la déclaration y relative n'est pas suffisamment univoque pour être retenue, dès lors qu'elle a été suivie, quelques jours plus tard (le 24 mai 1995), d'une lettre du conseil de la défenderesse dans laquelle il n'est question que de la suspension à titre provisoire du demandeur jusqu'à ce que le Bureau se réunisse pour se prononcer sur la résiliation du contrat.
En définitive, c'est donc bien la lettre du 7 juin 1995 qui constitue la première résiliation formellement valable du contrat de travail liant les parties. En tranchant dans ce sens, la cour cantonale n'a pas violé les règles de droit fédéral applicables.
Cela étant, point n'est besoin d'examiner ici quelle était la portée du mode d'acheminement de la lettre de résiliation stipulé dans le contrat, car cette question ne joue pas de rôle en l'espèce (cf. à ce sujet, parmi d'autres, SCHMIDLIN, op. cit., n. 3 ad art. 16 CO).
c) La cour cantonale a retenu que le 7 juin 1995, date de la résiliation de son contrat de travail, le demandeur était malade et incapable de travailler, ce qui entraîne la nullité du congé (art. 336c al. 1 let. b et al. 2 CO).
La défenderesse soutient que le travailleur était néanmoins en état d'exercer son activité.
Déterminer l'état d'une personne à un moment donné relève des constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (CORBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in SJ 2000 II p. 61).
En procédant à une appréciation des preuves, la cour cantonale est parvenue à la conviction que le travailleur était à cette époque malade, étant atteint d'une leucémie à tricholeucocytes. Il résulte de ses considérants qu'elle a admis que les effets de cette maladie empêchaient le demandeur de travailler. Le Tribunal fédéral est lié par les constatations cantonales sur l'état du travailleur.
La défenderesse se trompe d'ailleurs sur le sens et la portée de l'art. 336c al. 1 let. b CO. Cette disposition a été introduite non pas du fait que l'état du travailleur au moment de la réception de la résiliation l'empêcherait de chercher un autre emploi, mais parce qu'un engagement par un nouvel employeur à la fin du délai de congé ordinaire paraît hautement invraisemblable en raison de l'incertitude quant à la durée et au degré de l'incapacité de travail (Message du Conseil fédéral du 9 mai 1984, in FF 1984 II 628). La question n'est d'ailleurs pas de savoir si le travailleur est totalement incapable de travailler, puisque l'art. 336c al. 1 let. b CO vise également une incapacité de travail partielle. Cette disposition est inapplicable en cas de maladie dans la seule hypothèse où l'atteinte à la santé s'avère tellement insignifiante qu'elle ne peut en rien empêcher d'occuper un nouveau poste de travail (arrêt 4C.331/1998 du 12 mars 1999, consid. 2b).
En l'espèce, l'arrêt cantonal ne contient aucune constatation qui conduise à penser que les effets de cette maladie ne pouvaient être qu'insignifiants. C'est le contraire qui ressort de l'état de fait retenu. Que le travailleur n'ait pas eu conscience de son état et qu'il n'en ait à l'époque pas connu l'origine ne saurait le priver de la protection légale. L'application de l'art. 336c al. 1 let. b CO n'est pas subordonnée à une connaissance de la situation réelle. Qu'un travailleur soit atteint d'une leucémie est évidemment de nature à susciter des inquiétudes et à entraver par conséquent un engagement par un nouvel employeur; il s'agit donc d'une circonstance qui justifie la protection légale, même si les causes de l'état du travailleur ne sont découvertes que plus tard.
En concluant que le congé donné le 7 juin 1995 était nul, la cour cantonale n'a pas violé les art. 336c al. 1 let. b et al. 2 CO.
Le recours joint doit donc être entièrement rejeté.
3.a) Le demandeur considère que le Bureau de la défenderesse aurait dû prendre une nouvelle décision de résiliation avant de renouveler le congé, après la maladie, par lettre du 26 octobre 1995.
Il résulte de l'art. 336c al. 2 CO que le congé donné pendant la période de protection prévue par l'art. 336c al. 1 let. b CO est nul. En conséquence, il ne produit aucun effet juridique et ne peut pas être converti; l'employeur qui persiste dans son intention de mettre fin au contrat doit renouveler sa manifestation de volonté une fois la période achevée (arrêt 4C.276/1996 du 15 septembre 1997, consid. 5a).
S'il est vrai que l'employeur n'est pas obligé de persister dans son intention, il ne ressort pas de l'art. 336c CO qu'il soit obligé de réexaminer la situation et de prendre une nouvelle décision. Le but de la loi, comme on l'a vu, est de protéger le travailleur contre le risque de recevoir le congé à un moment où il pourrait difficilement trouver un nouvel emploi pour l'échéance. Il faut donc qu'il reçoive la résiliation à un moment moins défavorable pour lui. Il suffit que le congé soit renouvelé en dehors de la période de protection. On ne peut cependant déduire de ce régime que l'employeur, lorsqu'il est une personne morale, serait obligé de reprendre à zéro la procédure interne de résiliation et de provoquer une nouvelle décision de son organe compétent. Une telle exigence ne peut pas être déduite de l'art. 336c CO et on ne discerne à cet égard aucune violation du droit fédéral.
b) Selon l'art. 2 du contrat conclu entre les parties, l'absence de résiliation valable au 30 juin 1995 a entraîné, par tacite reconduction, le renouvellement du contrat jusqu'au 31 décembre 1998.
Sachant que le congé donné le 7 juin 1995 est nul (art. 336c al. 2 CO), donc sans effet juridique, il faut en déduire qu'il n'y a pas eu de résiliation valable (par lettre recommandée) avant le 30 juin 1995 et que les parties se sont trouvées liées à nouveau selon leur clause de tacite reconduction jusqu'au 31 décembre 1998.
La cour cantonale a cependant considéré que le congé valablement donné le 26 octobre 1995 mettait fin au contrat au 30 avril 1996, ce que le demandeur conteste.
aa) La cour cantonale, qui s'est longuement attachée à la distinction entre un contrat de durée déterminée et un contrat de durée indéterminée, fonde sa décision sur ce point en soutenant qu'il s'agirait d'un contrat de durée indéterminée non classique.
Ce débat procède d'une confusion entre deux questions distinctes.
Savoir s'il faut donner congé pour mettre fin au contrat et savoir si les parties ont fixé le terme de leur relation contractuelle sont en effet deux questions qu'il convient de distinguer.
Lorsque les parties sont convenues de se lier jusqu'à une date déterminée ou déterminable, leur relation contractuelle prend fin par la seule expiration de ce jour, sans qu'il soit nécessaire de donner congé (cf. art. 334 al. 1 et 266 al. 1 CO). Les parties peuvent cependant convenir que leur relation contractuelle ne prendra fin que si l'une d'elles en manifeste la volonté avant un certain délai à compter de l'échéance (contrat congéable). Dans ce cas, une résiliation (appelée aussi congé) est nécessaire pour mettre fin au contrat. Comme on ne peut pas savoir, lors de la conclusion, si la résiliation interviendra ou non, la durée effective de ces contrats est a priori incertaine (cf. BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 4 ad art. 334 CO). Lorsque les parties n'ont pas déterminé l'échéance du contrat, une résiliation est nécessaire pour y mettre fin et la loi contient des règles sur le délai et le terme à observer (cf. art. 335 à 335c CO et art. 266a à 266f CO).
Que le contrat soit congéable ou non, les parties peuvent fixer l'échéance contractuelle. Elles peuvent non seulement déterminer le terme de la période initiale, mais elles peuvent aussi fixer les termes successifs en cas de reconduction tacite (FF 1984 II 617). Si les parties n'ont pas fixé de terme, la loi détermine pour quelle date le congé ordinaire peut être donné (art. 335b et c CO, art. 266a à 266f CO).
Contrairement à ce que soutient la défenderesse, l'art. 335c CO n'est pas impératif (cf. art. 335c al. 2, 361 et 362 CO; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 2823). Les parties peuvent convenir d'un autre terme que celui prévu par la loi (cf. GAUCH, System der Beendigung von Dauerverträgen, thèse Fribourg 1968, p. 55 note de pied n. 2). La nécessité de respecter l'échéance contractuelle, lorsqu'elle a été fixée par les parties, existe également pour le congé ordinaire en droit du bail (cf. art. 266a al. 1 CO; LACHAT, Le bail à loyer, chap. 26 n. 1.2). Si le contrat pouvait être résilié pour la fin de n'importe quel mois - comme l'a admis la cour cantonale -, on ne voit plus quelle serait la signification de la clause contractuelle qui prévoit une échéance après trois ans et règle de manière exhaustive la possibilité de donner congé à compter de cette date.
En l'espèce, le contrat doit être qualifié de congéable, puisque les parties étaient convenues qu'une résiliation était nécessaire pour y mettre fin. Elles ont déterminé elles-mêmes le terme de chaque période contractuelle en cas d'absence de résiliation.
Dès lors que la résiliation n'était pas intervenue valablement en temps utile, c'est-à-dire au 30 juin 1995, la relation contractuelle a été reconduite tacitement, selon la clause convenue, jusqu'au 31 décembre 1998.
Au moment où la volonté de résilier le contrat a été valablement communiquée, par la lettre du 26 octobre 1995, les parties se trouvaient liées jusqu'au 31 décembre 1998 et la résiliation ordinaire n'a pas pour effet de modifier l'échéance contractuelle.
bb) Qu'un congé nul ait été donné par lettre du 7 juin 1995 ne peut rien y changer. Il résulte clairement de l'art. 336c al. 2 CO que le congé donné pendant une période de protection est nul, partant qu'il n'a aucun effet juridique. Imaginer qu'il puisse modifier les échéances contractuelles viole clairement l'art. 336c CO.
Que la période de reconduction soit longue résulte d'une clause contractuelle librement convenue. On ne voit pas quelle règle de droit fédéral empêchait les parties de convenir d'une reconduction pour une durée de trois ans.
En fixant l'échéance au 30 avril 1996, la cour cantonale a violé le droit fédéral.
cc) Comme l'employeur avait libéré le travailleur de l'obligation de travailler, celui-ci n'était plus tenu d'offrir ses services (cf. arrêt 4C.66/1994 du 20 juillet 1994, publié in SJ 1995 p. 801, consid. 3b).
La décision de l'employeur de libérer le travailleur de son obligation de fournir ses services se caractérise comme une remise de dette, qui constitue un acte de disposition n'exigeant aucune acceptation expresse (cf. art. 115 et art. 6 CO; cf. également ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 204; EUGEN BUCHER, Commentaire bâlois, n. 12 ad art. 6 CO; SCHMIDLIN, op. cit., n. 30 ad art. 6 CO; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, op. cit., n. 28 ad art. 6 CO).
La renonciation de l'employeur n'obligeait nullement le travailleur à renoncer de son côté à son salaire. Une telle renonciation ne ressort en rien des faits constatés par la cour cantonale.
Le salaire que le travailleur a pu ou aurait pu obtenir auprès d'un autre employeur grâce au fait qu'il a été libéré de l'obligation de travailler doit être imputé (cf. ATF 118 II 139 consid. 1). La cour cantonale n'a pas examiné cette question, en considérant à tort que le contrat avait pris fin au 30 avril 1996. Elle suppose - notamment quant au salaire que l'employé aurait pu obtenir - une appréciation des preuves, à laquelle il n'est pas possible de procéder en instance de réforme. La cause doit donc être renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision (art. 64 al. 1 OJ).
c) Le demandeur soutient que le revenu net minimum garanti par l'art. 5 du contrat devait également être indexé en application de l'art. 6 du contrat.
Il s'agit à nouveau d'une question d'interprétation des clauses contractuelles.
La cour cantonale n'ayant pas déterminé la volonté réelle des parties, il faut procéder à une interprétation selon le principe de la confiance.
Il est vrai que la clause d'indexation figure à l'art. 6 et suit immédiatement la disposition sur le salaire brut (art. 3), celle sur les frais de représentation (art. 4) et celle sur la garantie du revenu net (art. 5). Par son emplacement dans le contrat, la clause d'indexation semble se rapporter à ces trois hypothèses. On doit observer aussi que la garantie du revenu minimum pourrait perdre sa signification, si elle n'était pas indexée, avec l'inflation année après année.
D'un autre côté, force est de souligner que les parties ont utilisé une terminologie extrêmement précise, distinguant le salaire brut (art. 3), les frais de représentation (art. 4) et le revenu net (art. 5). Le libellé de l'art. 5 montre d'ailleurs clairement que ces trois notions ne sont jamais confondues. Or, la clause d'indexation (art. 6) indique sans ambiguïté que "le salaire brut et les frais de représentation sont adaptés chaque année à l'indice suisse des prix à la consommation". Il résulte donc d'une interprétation littérale que la clause d'indexation ne s'attache qu'au salaire brut et aux frais de représentation, et non pas au revenu net. Aucun élément déterminant ne permet sérieusement de penser que cette interprétation littérale ne correspond pas à ce que les parties avaient en vue. Avec la garantie du revenu net, l'employeur a pris - d'une manière inhabituelle - le risque des impôts et des cotisations sociales; il n'échappera à personne que le montant des impôts peut varier sensiblement en cas de modification législative ou de déménagement dans une autre commune de domicile. On peut donc parfaitement concevoir que l'employeur n'ait pas voulu ajouter à ces aléas le risque de l'inflation et que le revenu net minimum ait été fixé de manière définitive.
Sur la base des constatations qui lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), on ne peut pas dire que la cour cantonale, en s'en tenant au sens littéral de la clause d'indexation, ait violé les règles du droit fédéral sur l'interprétation des manifestations de volonté.
Le recours en réforme doit être rejeté sur ce point.
d) Le demandeur a soutenu qu'il n'avait pas reçu le revenu net minimum garanti en raison de reprises fiscales et il a fait valoir une créance de ce chef.
La cour cantonale a constaté que la commission d'impôts de Lausanne-Ville avait procédé, par décisions de taxation définitives des 29 septembre et 26 novembre 1997, à une reprise fiscale sur une part des frais de représentation perçus par le demandeur et considérés comme un salaire déguisé.
La cour cantonale a cependant considéré que les prétentions émises de ce chef étaient en partie prescrites, en raison de la prescription quinquennale de l'art. 128 ch. 3 CO, puisqu'elles n'ont été invoquées que par des conclusions prises le 22 novembre 1999.
Le demandeur conteste que sa prétention soit prescrite.
Les clauses contractuelles relatives au salaire brut (art. 3 al. 1) et aux frais de représentation (art. 4) prévoyaient le versement de sommes déterminées à des dates déterminées.
Il en va différemment de la clause sur le revenu net minimum garanti (art. 5).
Cette clause prévoyait un versement supplémentaire pour atteindre le minimum garanti si celui-ci n'était pas déjà atteint par le versement du salaire brut et des frais de représentation. Les prétentions découlant de l'art. 5 du contrat étaient donc soumises à une condition, à savoir que le revenu net minimum ne soit pas atteint. Or, pour savoir si la condition était ou non réalisée, il fallait disposer des décisions de taxation fiscale permettant d'effectuer le calcul. Aussi longtemps que la démonstration d'un revenu net insuffisant ne pouvait pas être faite, toute prétention était exclue. Il faut donc en conclure que la clause contractuelle de l'art. 5 soumettait l'existence d'une éventuelle créance à une condition suspensive.
Lorsqu'une créance est soumise à une condition suspensive, la prescription ne commence pas à courir aussi longtemps que la condition n'est pas réalisée (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, II, p. 218; ENGEL, op. cit., p. 804).
Ce n'est que lorsque les décisions de reprises fiscales sont devenues définitives que le travailleur a pu savoir et démontrer que la condition était réalisée, c'est-à-dire qu'il n'avait pas reçu le revenu net minimum garanti, et qu'il pouvait faire valoir une prétention complémentaire de ce chef.
C'est donc en violation du droit fédéral que la cour cantonale a considéré comme prescrites les prétentions fondées sur le revenu net minimum découlant des reprises fiscales.
La cour cantonale semble avoir reproché au demandeur d'avoir manqué de transparence dans ses déclarations fiscales. Il ressort cependant du contrat que la distinction entre salaire brut et frais de représentation a été voulue par les deux parties. Sachant que les frais de représentation étaient manifestement exagérés, les parties ont voulu présenter la situation de cette manière en vue d'éluder l'impôt. La défenderesse y avait un intérêt personnel, puisque le montant de l'impôt influait sur son obligation de verser un complément pour assurer le revenu net minimum garanti. Dès lors que la défenderesse a contribué à créer cette situation également dans son propre intérêt, elle ne pourrait, sans violer les règles de la bonne foi (art. 2 al. 2 CC), tirer un quelconque argument du fait que le demandeur aurait manqué de transparence à l'égard de l'administration fiscale.
Les calculs sur ce sujet étant complexes, une expertise comptable a été ordonnée. L'examen de l'expertise relève de l'appréciation des preuves, à laquelle il n'est pas possible de procéder en instance de réforme. La cause doit donc être renvoyée également sur ce point à la cour cantonale pour nouvel examen et décision.
e) Le demandeur reproche enfin à la cour cantonale d'avoir rejeté ses conclusions additionnelles du 22 novembre 1999.
La question de l'admissibilité de conclusions modifiées ou augmentées en cours de procès relève exclusivement du droit cantonal et ne peut donner matière à recours en réforme (arrêt 4C.66/1994 du 20 juillet 1994, consid. 2a).
Il n'apparaît cependant pas que la cour cantonale aurait écarté les conclusions litigieuses pour des raisons de recevabilité. Il semble au contraire qu'elle les ait rejetées sur le fond.
A ce sujet, la cour cantonale a relevé qu'elle "n'est pas compétente en matière d'assurances sociales". Cette argumentation viole le droit fédéral. Dès lors qu'un travailleur prend des conclusions en paiement contre son employeur en invoquant une clause du contrat individuel de travail, la cour cantonale ne peut pas, sans violer le droit fédéral, la rejeter en contestant qu'elle relève du droit du travail et en considérant à tort qu'elle relève du droit des assurances sociales.
La motivation cantonale reste cependant obscure. Il n'est pas exclu - comme le pense la défenderesse - qu'il se pose un problème de procédure cantonale quant à la formulation ou la précision des conclusions. Par ailleurs, il est aussi possible que la cour cantonale ait pensé que la créance n'était pas encore exigible dans l'attente de décisions administratives.
La motivation présentée étant obscure au point qu'il n'est pas possible de discerner si elle viole ou non le droit fédéral, il y a lieu également d'admettre le recours sur ce point et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision.