Art. 261bis Abs. 4 i.f. StGB. Den Tatbestand erfüllt, wer öffentlich ein den Holocaust leugnendes oder gröblich verharmlosendes Buch zum Verkauf anbietet. Unerheblich ist, dass kein einziges Exemplar des Buches verkauft worden ist. Das öffentliche Verkaufsangebot reicht aus (E. 3). Art. 58 Abs. 1 StGB. Einziehung von Büchern und Zeitschriften mit rassendiskriminierendem und negationistischem Inhalt (E. 7). Art. 41 und 49 OR; Art. 271 Abs. 2 und 277quater Abs. 2 BStP. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt wird bei Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt nur eingetreten, wenn die Berufungssumme erreicht ist (E. 8).
127 IV 203
ab Seite 204
A.- Par jugement du 10 avril 2000, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a reconnu Gaston-Armand Amaudruz coupable de discrimination raciale (art. 261bis CP) et l'a condamné à la peine d'un an d'emprisonnement ainsi qu'à verser des indemnités pour tort moral à différentes parties civiles. Il a en outre ordonné la confiscation et la destruction des ouvrages qui avaient été séquestrés chez le recourant et la publication du dispositif du jugement.
Par arrêt du 20 novembre 2000, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours du condamné et a réformé le jugement en réduisant la peine d'emprisonnement d'un an à trois mois et en réduisant les indemnités dues aux associations parties civiles. Elle l'a confirmé pour le surplus.
B.- Cet arrêt retient notamment les faits suivants:
a) Depuis 1946, Gaston-Armand Amaudruz édite et distribue, depuis son domicile lausannois, un journal intitulé "Courrier du Continent". Il procède lui-même au tirage de cette revue à raison de quatre cents à cinq cents exemplaires, une dizaine de fois par année. En 1995, le journal en question était diffusé auprès de deux cents abonnés ainsi qu'à divers destinataires, notamment différents services de presse. Gaston-Armand Amaudruz a aussi admis qu'il adressait systématiquement des exemplaires à toutes les adresses de personnes qui lui avaient été citées comme "intéressantes" par ses sympathisants.
b) Au début de l'année 1995, Gaston-Armand Amaudruz a reçu quatre exemplaires du livre "Grundlagen zur Zeitgeschichte". Il a fait état de cet arrivage dans le "Courrier du Continent" du mois de juin 1995, paru juste avant l'intervention de la police. Dans le bloc-notes de ce journal, le recourant expliquait qu'il s'agissait d'une oeuvre collective de quinze révisionnistes et que cet ouvrage était recherché par les autorités allemandes en vue de destruction. Il annonçait qu'il avait pu "mettre la main" sur quelques exemplaires et les vendait 50 francs pièce. Le recourant ne paraît pas avoir pu honorer de commande avant le 9 juin 1995, date de la visite domiciliaire.
Les premiers juges ont constaté que ce livre contenait effectivement un avant-propos et une série d'articles mettant en doute ou niant l'existence du génocide juif pendant la seconde guerre mondiale.
C.- Gaston-Armand Amaudruz forme un pourvoi en nullité contre l'arrêt du 20 novembre 2000 et conclut à son annulation.
Extrait des considérants:
Contrairement à ce qu'affirme le recourant, le Tribunal correctionnel n'a pas retenu l'art. 261bis al. 1 et 2 CPpour qualifier la mise en vente du livre incriminé mais l'art. 261bis al. 4 i.f. CP. La question de l'incitation (al. 1) ou de la propagation (al. 2) n'est donc pas pertinente en l'espèce. Il importe uniquement de déterminer si, par la mise en vente de l'ouvrage, le recourant a publiquement nié, minimisé grossièrement ou cherché à justifier un génocide ou d'autres crimes contre l'humanité (al. 4 i.f.).
Comme l'expose NIGGLI, les différents modes de commission énumérés à la première phrase de l'alinéa 4 (soit par la parole, l'écriture ... et de toute autre manière) concernent également la négation, la minimisation grossière et la justification d'un génocide (NIGGLI, Discrimination raciale, Zurich 2000, n. 1019). Ainsi, celui qui participe à la diffusion publique d'un ouvrage négationniste contribue à la négation ou à la minimisation grossière d'un génocide au sens de l'art. 261bis al. 4 i.f. CP. A cet égard, il importe peu que l'ouvrage n'ait pas été vendu. La mise en vente publique suffit.
Il a été retenu que le recourant avait indiqué, dans son journal de juin 1995, qu'il avait "pu mettre la main" sur quelques exemplaires d'un ouvrage collectif rédigé par des révisionnistes, que cet ouvrage était recherché par les autorités allemandes en vue de destruction et qu'il le vendait au prix de 50 fr. Les premiers juges ont constaté que ce livre contenait effectivement un avant-propos et une série d'articles mettant en doute ou niant l'existence du génocide juif pendant la seconde guerre mondiale. Il a en outre été retenu que le recourant avait agi avec conscience et volonté.
En conclusion, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que le recourant avait publiquement nié voire grossièrement minimisé un génocide en mettant en vente par une annonce dans son journal l'ouvrage "Grundlagen zur Zeitgeschichte". Sur le plan subjectif, la question de savoir si l'auteur doit avoir été mû par des motifs liés à la race, l'appartenance ethnique ou la religion du groupe de personnes visé peut rester ouverte dans le cas d'espèce puisqu'il a été constaté que le recourant était mû par des mobiles antisémites. Le grief se révèle donc infondé.
a) Le Tribunal correctionnel a prononcé la confiscation, en vertu de l'art. 58 CP, des ouvrages qui figuraient sur la liste de septembre 1994 sous "Révisionnisme historique", de revues, de documentation comprenant des textes et tracts racistes et/ou antisémites ainsi que de certains exemplaires du "Courrier du continent". Il a relevé que l'art. 58 CP n'exigeait pas qu'une personne déterminée soit punissable et que, par conséquent, la confiscation pouvait toucher également les ouvrages pour lesquels la violation de l'art. 261bis CP n'avait pas été retenue à l'encontre du recourant.
La cour cantonale a confirmé la confiscation ordonnée, considérant que les ouvrages séquestrés en mains du recourant contenaient des propos à caractère discriminatoire et révisionniste voire négationniste et que l'existence de ces objets, qui étaient par leur nature destinés à être diffusés, était propre à laisser subsister un risque pour l'ordre public.
b) Selon le texte de l'art. 58 al. 1 CP, entré en vigueur le 1er août 1994, "alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable, le juge prononcera la confiscation d'objets qui ont servi ou devaient servir à commettre une infraction ou qui sont le produit d'une infraction, si ces objets compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public".
Cette disposition permet donc notamment de confisquer des objets qui ont servi à commettre une infraction ou devaient servir à la commettre (les "instrumenta sceleris"; cf. TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd., Zurich 1997, art. 58 n. 7), à la condition toutefois qu'ils compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public. On ne saurait cependant émettre des exigences élevées en ce qui concerne ce danger; il suffit qu'il soit vraisemblable qu'il y ait un danger si l'objet n'est pas confisqué en mains de l'ayant droit (TRECHSEL, op. cit., art. 58 n. 9; cf. également FF 1993 III 297s.). Comme il ressort du texte légal, la confiscation sera prononcée même si l'auteur n'est pas punissable (cf. ATF 124 IV 121 consid. 2a p. 123).
Pour admettre qu'un objet devait servir à commettre une infraction au sens de l'art. 58 al. 1 CP, il n'est pas nécessaire que l'infraction ait été commise ou même simplement tentée; certes il ne suffit pas qu'un objet soit généralement destiné ou propre à être éventuellement utilisé pour commettre une infraction; il faut, mais il suffit, qu'il existe un risque sérieux que l'objet puisse servir à commettre une infraction (ATF 125 IV 185 consid. 2a p. 186 s.).
c) En l'espèce, la cour cantonale a retenu comme infraction le fait d'avoir mis en vente, en juin 1995, un ouvrage révisionniste et le fait d'avoir écrit et publié trois articles dans le "Courrier du Continent". Elle a en revanche considéré que le recourant n'avait pas commis d'infraction en conservant chez lui, à disposition d'éventuels acheteurs, des livres au contenu révisionniste, négationniste et, pour certains, raciste.
Il a été constaté que les ouvrages séquestrés en mains du recourant contenaient des propos à caractère discriminatoire et révisionniste, voire négationniste. C'est donc à juste titre que le tribunal a considéré qu'ils tombaient objectivement sous l'infraction de discrimination raciale au sens de l'art. 261bis CP. Par ailleurs, il a été retenu que même après l'entrée en vigueur de cette norme, le 1er janvier 1995, le recourant avait gardé ces ouvrages à disposition d'éventuels acheteurs et qu'il avait toujours été prêt à honorer toute commande qui lui était adressée. Les ouvrages en question, dont certains titres étaient stockés en nombre important (plus d'une centaine) par le recourant, étaient donc destinés à la commission d'une infraction au sens de l'art. 58 al. 1 CP. Il en va de même des tracts et autres textes racistes saisis chez le recourant, qui étaient, par leur nature, destinés à être diffusés.
L'infraction prévue par l'art. 261bis CP est classée parmi les infractions contre la paix publique (cf. ATF 123 IV 202 consid. 2 p. 205 s.) de sorte que l'on peut admettre que la propagation de propos visés par cette disposition comporte un risque pour l'ordre public (cf. ATF 124 IV 121 consid. 2c p. 125 s.). Or comme l'a relevé à juste titre la cour cantonale, l'existence de ces objets, par nature destinés à être diffusés, était propre à laisser subsister ce risque. Le recourant objecte que depuis 1995 il n'a diffusé aucun de ces livres et que par conséquent la confiscation est disproportionnée. Il omet toutefois de relever que, depuis le 9 juin 1995, il avait reçu l'injonction du juge d'instruction de ne pas se dessaisir des ouvrages qui avaient été saisis mais laissés à son domicile. Par conséquent, l'autorité cantonale était fondée à considérer que la confiscation des ouvrages et documents séquestrés était le moyen adéquat et proportionné pour éviter la mise en danger de l'ordre public au sens de l'art. 58 al. 1 CP.
a) En l'espèce, Sigmund Toman s'est porté partie civile en son nom propre. Il a notamment expliqué que ses parents étaient décédés dans un camp de concentration durant la deuxième guerre mondiale et que lui même avait été déporté. Les premiers juges et la cour cantonale ont condamné le recourant à lui verser une indemnité pour tort moral de 1'000 francs, sur la base de l'art. 49 CO.
b) Lorsque les conclusions civiles ont été jugées en même temps que l'action pénale, il appartient au condamné de se pourvoir en nullité en ce qui concerne les conclusions civiles. Il n'y a pas de recours en réforme (art. 271 al. 1 PPF [RS 312.0]).
Lorsque la valeur litigieuse de la prétention civile n'atteint pas le montant exigé par les dispositions applicables au recours en réforme en matière civile (art. 46 OJ: 8'000 francs), et qu'en vertu de la procédure civile, un recours en réforme sans égard à la valeur litigieuse n'est pas possible (cf. art. 44 et 45 OJ), un pourvoi en nullité quant aux conclusions civiles n'est recevable que si la Cour de cassation est saisie en même temps de l'action pénale (art. 271 al. 2 PPF; cf. MARTIN SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Berne 2001, n. 259 s.).
Toutefois, la loi prévoit que, dans les cas visés à l'art. 271 al. 2 PPF, la Cour de cassation ne statue sur le recours quant aux conclusions civiles que si elle déclare le pourvoi fondé quant à l'action pénale et que son arrêt puisse avoir de l'importance aussi pour le jugement des conclusions civiles (art. 277quater al. 2 PPF).
c) En l'espèce, la valeur litigieuse devant la dernière instance cantonale était de 1'000 francs, Sigmund Toman n'ayant pas recouru contre cette somme et le recourant contestant toute responsabilité civile à l'égard de cette partie. En outre, la Cour de cassation est également saisie de l'action pénale puisque le recourant conteste sa condamnation pour discrimination raciale. Cependant, le pourvoi quant à l'action pénale sera rejeté; par conséquent, la Cour de cassation n'est pas habilitée à statuer sur le grief relatif aux conclusions civiles.
9.(Suite de frais).
Le pourvoi a été rejeté quant à l'action pénale et déclaré irrecevable quant à l'action civile.