Art. 49 OR; Höhe der Genugtuung für Opfer von sexuellen Handlungen. Zusammenfassung der Kriterien, die bei der Festsetzung der Höhe einer Genugtuung zu berücksichtigen sind; Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 2a). Fall eines Mädchens, welches durch seinen Vater während zehn Jahren unzählige besonders schwere Angriffe gegen die sexuelle Integrität erleiden musste, die bei dem Mädchen eine schwerwiegende und sehr wahrscheinlich irreversible Schädigung bewirkten (E. 2b und c).
125 III 269
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A.- Par jugement du 16 juin 1998, le Tribunal correctionnel du district de Nyon a condamné Y., pour actes d'ordre sexuel avec des enfants, contrainte sexuelle qualifiée et actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de résistance, à la peine de 6 ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie, et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans; il a par ailleurs déclaré l'accusé débiteur d'une somme de 50'000 francs, à titre de réparation du tort moral, envers la victime, X., à laquelle il a pour le surplus donné acte de ses conclusions civiles.
Par arrêt du 12 octobre 1998, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis les recours formés par l'accusé et par la victime contre ce jugement. Estimant que les premiers juges n'avaient pas suffisamment tenu compte de la diminution moyenne de responsabilité de l'accusé dans la fixation de la peine, elle a réduit cette dernière à 5 1/2 ans de réclusion. Elle a par ailleurs modifié le dispositif de la décision qui lui était déférée en ce sens qu'elle a reconnu l'accusé responsable, à raison des faits pour lesquels il était condamné, du dommage subi par la victime.
B.- Cet arrêt retient, en résumé, ce qui suit:
a) Ressortissant portugais né en 1949, l'accusé est marié et père de deux enfants, un fils né en 1977 et une fille, X., née en janvier 1979. Il est d'abord venu travailler en Suisse comme saisonnier, rentrant ainsi pendant trois mois en hiver dans son pays, avant de s'installer en Suisse avec sa famille en avril 1990.
Entre 1987 et janvier 1997, l'accusé a commis à d'innombrables reprises et de manière régulière des atteintes graves à l'intégrité sexuelle de sa fille X.
Au Portugal, dès 1987, alors que sa fille était âgée de 8 ans, et quasiment tous les jours pendant les mois où il séjournait dans ce pays, l'accusé a touché le sexe de celle-ci et s'est fait sucer le sexe par elle. En Suisse, de 1990, lorsque la famille est venue s'y installer, jusqu'au mois de janvier 1997, époque de son arrestation, l'accusé a poursuivi systématiquement ses agissements, d'abord lorsque sa fille vivait auprès de lui, puis, dès 1994, lorsqu'elle rentrait pour le week-end et les vacances après avoir été placée dans des foyers en raison d'importants retards dans son développement.
Les actes commis par l'accusé se sont aggravés au fur et à mesure que sa fille grandissait, de même que les efforts de l'accusé pour vaincre la résistance croissante de celle-ci. Au début, il caressait l'enfant sur tout le corps, par-dessus ou par-dessous les habits. Après la puberté de sa fille, dès 1994 environ, l'accusé l'a de plus en plus régulièrement caressée sur le sexe; à des dizaines de reprises, il l'a contrainte à passer la main dans sa braguette et à lui caresser la verge; ces actes se passaient le soir mais aussi régulièrement lors de la pause de midi ou lorsque l'enfant rentrait de l'école dans l'après-midi. Par la suite, l'accusé est venu de plus en plus souvent durant la nuit dans la chambre de sa fille; il la déshabillait, se dévêtait, se couchait sur elle et frottait sa verge en érection sur le bas-ventre de l'adolescente, avant d'éjaculer dans une serviette qu'il prenait le soin d'avoir à disposition; tout aussi régulièrement il a tenté d'introduire sa verge dans l'anus de sa fille. Lorsque cette dernière résistait, l'accusé lui ligotait les mains; alors qu'elle était attachée, il la caressait sur tout le corps, en particulier sur le sexe, les seins et les fesses. Il est également arrivé à l'accusé de masturber sa fille avec ses doigts, voire avec sa langue, et même de se munir d'une carotte pour la lui introduire plus ou moins profondément dans le vagin et l'anus. Il a aussi tenté d'obtenir des fellations en apposant sa verge sur la bouche de l'enfant, qui résistait en serrant les dents.
A réitérées reprises, après avoir commis les actes évoqués, l'accusé a menacé sa fille de la battre si elle parlait.
Seule l'arrestation de l'accusé a mis un terme à ces agissements, après que la victime en a parlé à deux éducateurs du foyer où elle était placée, le lendemain de son 18ème anniversaire, soit à la fin janvier 1997.
b) Il a été constaté que la victime avait été épouvantablement marquée par les actes horribles qu'elle avait subis. Elle est apparue comme une jeune fille abattue et prostrée, dont il était très difficile d'obtenir des déclarations. Il avait fallu énormément de temps à l'inspectrice qui l'avait entendue pour mettre la jeune fille en confiance et l'amener à évoquer ce qu'elle avait subi, au demeurant en recourant à une méthode utilisée pour les mineurs. Il n'était possible de l'entendre qu'hors la présence de son père, moyennant des questions posées avec tact par son conseil ou par un éducateur qu'elle connaissait bien et de manière à ce qu'elle puisse répondre par oui ou par non. Selon ses éducateurs, il s'agit d'un cas lourd et la jeune fille, qui converse sinon normalement, se bloque complètement dès que sont évoqués les faits de la présente affaire.
La victime a été soumise à une expertise psychiatrique. L'expert a posé le diagnostic d'épisode dépressif sévère sans symptôme psychotique, de retard mental léger et de troubles de la personnalité et du comportement. Selon lui, la jeune fille présente un retard de croissance probablement multifactoriel, soit intra-utérin, génétique et probablement psychogène; la dépression doit être attribuée aux sévices subis depuis l'enfance; le retard mental et les troubles de la personnalité relèvent à la fois des séquelles d'un développement perturbé durant l'enfance (psychose infantile probable) et de l'état dépressif sévère qui a péjoré notablement les troubles préexistants. Toujours selon l'expert, il existe un risque de dommages permanents sur les plans affectif, intellectuel et professionnel ainsi qu'un risque qu'une relation hétérosexuelle harmonieuse ne puisse pas se réaliser ou présente d'importantes difficultés; aux débats, il a précisé qu'il est prématuré de se prononcer sur le caractère irréversible des dommages concernant l'évolution affective et professionnelle.
La victime est actuellement placée dans une institution pour jeunes filles présentant d'importants problèmes, où elle demeurera. Elle est sous tutelle et est suivie par un médecin, qui a confirmé qu'il s'agit d'un cas extrêmement lourd et difficile, expliquant que sa patiente voyait encore, dans ses moments d'angoisse, son père couché sur elle. L'un de ses éducateurs a indiqué que la jeune fille avait tenté de se suicider à une reprise au moins, retournant sa violence contre elle et s'infligeant des automutilations.
c) Alors que la victime concluait au versement d'une somme de 150'000 francs à titre de réparation du tort moral, les juges cantonaux ont estimé que l'allocation d'une somme de 50'000 francs était adéquate, compte tenu du genre, de la durée et de la répétition des actes subis par la victime ainsi que de l'intensité des souffrances qui en découlaient.
C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 49 CO, elle fait valoir que le montant qui lui a été alloué à titre de réparation du tort moral est manifestement insuffisant. Elle conclut à ce que l'arrêt attaqué soit réformé en ce sens que l'accusé soit astreint à lui verser, à titre de réparation du tort moral, une somme de 150'000 francs avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 1987 ou à ce que l'arrêt attaqué soit annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Elle sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le pourvoi et réformé l'arrêt attaqué.
Extrait des considérants:
a) L'ampleur de la réparation morale dépend avant tout de la gravité des souffrances physiques ou psychiques consécutives à l'atteinte subie par la victime et de la possibilité d'adoucir sensiblement, par le versement d'une somme d'argent, la douleur morale qui en résulte. Sa détermination relève du pouvoir d'appréciation du juge; en raison de sa nature, l'indemnité pour tort moral, qui est destinée à réparer un dommage qui ne peut que difficilement être réduit à une simple somme d'argent, échappe à toute fixation selon des critères mathématiques, de sorte que son évaluation en chiffres ne saurait excéder certaines limites; l'indemnité allouée doit toutefois être équitable. Le juge en proportionnera donc le montant à la gravité de l'atteinte subie et il évitera que la somme accordée n'apparaisse dérisoire à la victime; s'il s'inspire de certains précédents, il veillera à les adapter aux circonstances actuelles pour tenir compte de la dépréciation de la monnaie (cf. ATF 118 II 410 consid. 2a p. 413 et les arrêts cités).
La fixation de l'indemnité pour tort moral est une question d'application du droit fédéral, que le Tribunal fédéral examine donc librement. Dans la mesure où cette question relève pour une part importante de l'appréciation des circonstances, le Tribunal fédéral intervient avec retenue, notamment si l'autorité cantonale a mésusé de son pouvoir d'appréciation en se fondant sur des considérations étrangères à la disposition applicable, en omettant de tenir compte d'éléments pertinents ou encore en fixant une indemnité inéquitable parce que manifestement trop faible ou trop élevée; comme il s'agit cependant d'une question d'équité - et non pas d'une question d'appréciation au sens strict, qui limiterait son pouvoir d'examen à l'abus ou à l'excès du pouvoir d'appréciation -, le Tribunal fédéral examine toutefois librement si la somme allouée tient suffisamment compte de la gravité de l'atteinte ou si elle est disproportionnée par rapport à l'intensité des souffrances morales causées à la victime (cf. ATF 123 III 10 consid. 4c/aa p. 12 s; ATF 118 II 410 consid. 2a p. 413 et les arrêts cités).
Dans le cas d'une enfant, âgée de 10 ans au moment des faits, sur laquelle son beau-père avait, durant une période de six mois au moins, commis des attouchements, en la caressant et l'embrassant sur les seins et le pubis, et qui avait été marquée fortement pendant plusieurs mois par ces agissements mais n'avait pas été gravement perturbée, sans que l'on puisse toutefois exclure que les atteintes subies entraînent des conséquences à l'âge adulte, le Tribunal fédéral a jugé qu'une indemnité pour tort moral de 6'000 francs allouée en instance cantonale était inéquitable parce que trop faible et l'a portée à 10'000 francs (cf. ATF 118 II 410 consid. 2b p. 414 s.). En cas de viol, les montants qui ont été alloués depuis 1990 se situent généralement entre 10'000 et 15'000 francs et s'élèvent exceptionnellement à 20'000 francs (cf. Hütte/Drucksch, Die Genugtuung, 3ème éd., 1996, X/2 no 5, X/3 no 7, X/5 no 12, X/6 no 15 et 16, X/7 no 8, X/8 no 21 et 22, X/9 no 23, X/10 no 25, X/11 no 27; depuis 1995: X/4 no 8, X/5 no 11, X/6 no 13). D'une manière générale, la jurisprudence tend, depuis quelques années, à allouer des montants plus importants en matière d'atteintes graves à l'intégrité d'une personne.
b) En l'espèce, la recourante, qui était âgée de 8 ans lorsque l'intimé a commencé ses agissements, a subi pendant dix ans, à d'innombrables reprises, des atteintes particulièrement graves à son intégrité sexuelle. Comme l'ont relevé les premiers juges, à l'exception du viol, l'intimé a commis en quelque sorte tous les actes sexuels possibles et imaginables sur sa fille. Lorsque cette dernière vivait auprès de lui, il s'en prenait à elle presque quotidiennement, que ce soit le soir, durant la pause de midi ou dans l'après-midi lorsqu'elle revenait de l'école ou encore en allant la rejoindre dans sa chambre durant la nuit. Il ne fait pas de doute que, durant toutes ces années, la victime a vécu un véritable enfer, dans l'angoisse indescriptible des assauts sans cesse renouvelés de son père, auquel, dans son isolement, elle était impuissante à échapper et qui n'a pas hésité, lorsqu'elle résistait, à la ligoter pour assouvir ses pulsions.
Les conséquences physiques et psychiques de ces atteintes sont extrêmement lourdes. L'arrêt attaqué constate que la recourante a été épouvantablement marquée par les actes horribles que son père lui a fait subir. Elle est apparue abattue et prostrée, incapable de répondre autrement que par oui ou par non aux questions qui lui étaient posées et se bloquant complètement dès que les faits de la présente cause étaient évoqués. Selon l'expert-psychiatre, elle souffre d'une dépression sévère, qui doit être attribuée aux sévices qu'elle a subis depuis l'enfance; elle présente également un retard mental léger ainsi que des troubles de la personnalité et du comportement, qui s'expliquent en partie par un développement perturbé durant l'enfance et par la dépression sévère dont elle souffre, qui les a aggravés; il existe un risque de dommages permanents sur les plans affectif, intellectuel et professionnel; une relation hétérosexuelle normale risque de ne pas se développer ou de présenter d'importantes difficultés. Actuellement, la recourante est placée dans une institution spécialisée pour des jeunes filles présentant d'importants problèmes; elle est suivie par un médecin, qui a qualifié son cas d'extrêmement lourd et difficile et qui a exposé que sa patiente voyait encore, dans ses moments d'angoisse, son père sur elle; l'un des éducateurs qui s'occupe d'elle a fait état d'une tentative de suicide à une reprise au moins.
c) Au vu de ce qui précède, l'indemnité pour tort moral de 50'000 francs allouée à la recourante en instance cantonale est manifestement trop faible. Les juges cantonaux se sont certes fondés sur des éléments pertinents; ils n'ont toutefois pas suffisamment tenu compte de l'intensité des souffrances que la recourante a éprouvées pendant de longues années, de celles qu'elle éprouve encore et éprouvera longtemps si ce n'est définitivement; ils n'ont de même pas suffisamment tenu compte de l'importance du grave dommage psychique, affectif, intellectuel et professionnel subi par la recourante, ni du fait que ce dommage, à dire d'expert, risque fort d'être permanent. Les sévices infligées à la recourante, par leur nature, leur régularité, leur durée et leurs conséquences, sont incontestablement beaucoup plus graves que ceux qui, dans l' ATF 118 II 410 ss précité, avaient conduit le Tribunal fédéral, en 1992, à allouer à la victime d'attentats à la pudeur une indemnité pour tort moral de 10'000 francs. Ils excèdent aussi largement, notamment par leur durée, leur fréquence et par la circonstance qu'ils ont été le fait du père de la victime, les cas de viol où des montants pouvant aller jusqu'à 20'000 francs ont été alloués. A cela s'ajoute que, dans le cas d'espèce, il y a lieu de prendre en considération le risque très élevé de dommages permanents graves et de leurs conséquences pour la recourante.
Compte tenu de l'ensemble des circonstances, en particulier de la gravité de l'atteinte subie, de l'intensité des souffrances morales qu'elle a entraînées ainsi que du risque de dommages permanents et de leurs conséquences, une indemnité de 100'000 francs apparaît équitable en l'espèce. Il est vrai que ce montant est exceptionnellement élevé et il convient de souligner qu'il représente sans doute le maximum qui puisse être alloué pour ce genre de cas. Il se justifie toutefois en l'espèce eu égard à l'extrême gravité du cas particulier, compte tenu notamment des éléments suivants: le genre des atteintes subies (multiples attouchements graves, masturbations, sodomisations et fellations) ainsi que leur fréquence (quasi quotidienne) et leur durée (une dizaine d'années); la circonstance que ces atteintes ont été le fait du père de la victime, lequel a considéré et traité sa fille, qui se trouvait dans une situation d'isolement et d'impuissance totale par rapport à lui, comme un simple objet de plaisir qu'il s'appropriait; les actes de contrainte exercés sur la victime, qui a été menacée et même ligotée, et les humiliations qui lui ont été infligées; l'importance et l'irréversibilité hautement probable du préjudice subi par la victime, en particulier sur le plan psychique. Dans ces circonstances, la Cour de céans estime équitable d'allouer un montant de 100'000 francs à titre de réparation morale.
Il y a lieu de préciser ici, étant relevé que cela n'est pas contesté, que l'indemnité allouée est destinée à réparer le tort moral consécutif à l'ensemble des actes commis par l'intimé, donc celui résultant non seulement des actes commis - entre 1990 et janvier 1997 - qui sont punissables en Suisse mais également des actes commis - de 1987 à 1990 - au Portugal.
d) La recourante conclut à ce que l'indemnité en cause lui soit allouée avec intérêts à 5% l'an à partir du 1er janvier 1987, soit depuis le début de l'activité dommageable. Ces conclusions correspondent à celles qu'elle avait prises dans son recours cantonal, qui a été écarté en ce qui concerne le montant de l'indemnité pour tort moral sans que la cour cantonale ne se prononce sur la question de l'allocation d'intérêts. Devant le tribunal de première instance, qui ne s'est pas non plus prononcé sur cette question, la recourante avait toutefois conclu, dans son mémoire de demande du 10 juin 1998, à l'allocation d'intérêts à 5% l'an dès cette date, donc sans effet rétroactif. Il n'y a pas lieu de s'écarter de ces premières conclusions, déterminantes, qui ne sont au reste pas contestées par l'intimé. La somme de 100'000 francs allouée à la recourante le sera donc avec intérêts à 5% l'an dès le 10 juin 1998.