Art. 34 Abs. 2 BVG und Art. 25 Abs. 2 BVV 2: Koordination mit der Unfall- und der Militärversicherung. Nicht gesetzwidrig ist die Regelung, welche die Vorsorgeeinrichtung ermächtigt, die Leistungsverweigerung oder -kürzung der Unfall- oder Militärversicherung nicht auszugleichen, wenn der Versicherungsfall durch den Anspruchsberechtigten schuldhaft herbeigeführt worden ist. Art. 34 Abs. 2 BVG und Art. 24 Abs. 1 BVV 2: Begriff der ungerechtfertigten Vorteile. Nicht gesetzwidrig ist die vom Bundesrat in Art. 24 Abs. 1 BVV 2 festgesetzte Überentschädigungslimite von 90 %.
122 V 306
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A.- M., né en 1956, marié, travaillait comme couvreur au service de J. depuis le 1er décembre 1984.
Arrêté et maintenu en détention préventive à la prison de V., parce qu'il était soupçonné d'avoir commis diverses infractions, il a tenté, le 17 janvier 1985, vers 23 heures, de s'évader par la fenêtre de sa cellule située au troisième étage. Après avoir écarté les barreaux de celle-ci, il a noué ensemble deux draps et deux couvertures qu'il a utilisés comme corde. Alors qu'il se laissait glisser le long de la façade, un des noeuds a lâché, de sorte qu'il a fait une chute d'environ neuf mètres, entraînant une paralysie sensitivo-motrice incomplète L1-L2 sur fracture-luxation de la douzième vertèbre dorsale et de la première vertèbre lombaire.
La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA), qui avait pris en charge le cas, a, le 5 juillet 1985, réduit de 50 pour cent ses prestations en espèces, considérant comme une entreprise téméraire la tentative d'évasion du 17 janvier 1985.
Par décision du 20 janvier 1992, elle a fixé à 66,66 pour cent la diminution de la capacité de gain de l'assuré et elle lui a alloué une rente d'invalidité fondée sur ce taux, mais réduite de 50 pour cent, dès le 1er septembre 1991. En 1992, la rente annuelle s'élevait à 17'796 francs.
M. a par ailleurs été mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité. (...)
B.- Au moment de l'accident, M. était d'autre part affilié à la Fondation d'assurance et de prestations sociales en faveur des métiers groupés par la Fédération romande de métiers du bâtiment (Fondation FRMB), notamment pour une rente annuelle d'invalidité de 7'600 francs.
C.- Le 9 septembre 1992, M. a assigné la Fondation FRMB en paiement d'une rente d'invalidité. La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Elle faisait valoir, en substance, qu'elle n'était pas tenue de compenser la réduction de 50 pour cent opérée par l'assureur-accidents. Or, compte tenu d'une rente annuelle non réduite de la CNA de 35'592 francs (17'796 francs x 2), d'une rente de l'assurance-invalidité de 10'404 francs (867 francs x 12) et d'un salaire résiduel de 25'350 francs par an, le total des revenus à prendre en compte s'élevait à 71'346 francs. Ce montant dépassait 90 pour cent du gain annuel présumé de l'assuré (63'132 francs x 90 pour cent = 56'818 francs).
Par jugement du 6 décembre 1994, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a condamné la Fondation FRMB à verser au demandeur une rente d'invalidité, avec intérêts à 5 pour cent l'an dès le 8 septembre 1992. La rente était calculée sur la base d'un gain annuel de 63'132 francs, pris en compte à 90 pour cent (56'818 francs), et d'un revenu effectif de 53'550 francs, se décomposant de la manière suivante:
Rente annuelle de l'AI 10'404 fr.
Rente annuelle de l'assurance-accidents 17'796 fr.
Salaire résiduel 25'350 fr.
Total des revenus 53'550 fr.
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Il en résultait une rente annuelle de 3'268 francs. (56'818 francs - 53'550 francs).
D.- La Fondation FRMB interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation du jugement cantonal et au rejet de la demande. (...)
Extrait des considérants:
L'intimé est au bénéfice d'une rente de l'assurance-accidents, réduite de 50 pour cent du fait que la CNA a considéré que la tentative d'évasion du 17 janvier 1985 représentait une entreprise téméraire (art. 39 LAA et art. 50 OLAA). Cette question, qui a été tranchée par une décision entrée en force, n'a pas à être discutée ici. C'est donc en vain que l'intimé nie que son comportement puisse être qualifié de faute grave (cf. RAMA 1996 no U 238 p. 38 consid. 1b).
Selon l'art. 25 al. 2 OPP 2, les caisses de pensions ne sont pas obligées de compenser le refus ou la réduction de prestations que l'assurance-accidents ou l'assurance militaire a décidé parce que le cas d'assurance a été provoqué par la faute de l'ayant droit. La même règle figurait déjà dans l'ancienne version de l'art. 25 al. 2 OPP 2 (en vigueur jusqu'au 31 décembre 1992).
Les premiers juges considèrent que cette disposition a le caractère d'une norme potestative, les caisses de pensions étant libres de compenser, par le versement de prestations, une réduction des prestations de l'assureur-accidents ou de l'assurance militaire. Interprétant les statuts de la recourante, ils constatent que celle-ci "tient compte des prestations effectives allouées par des tiers"; on peut déduire de cette formulation que l'institution de prévoyance, en l'espèce, a renoncé à faire usage du droit que lui reconnaît l'art. 25 al. 2 OPP 2. Aussi bien l'assuré a-t-il droit à une rente d'invalidité, correspondant à la différence entre 90 pour cent du gain annuel dont il est privé et la somme de ses revenus à prendre en compte. Il en résulte, selon les chiffres non contestés par les parties, une rente annuelle de 3'268 francs.
La recourante conteste toute obligation de verser une rente. Elle invoque l'art. 18 ch. 4 de son règlement (valable depuis le 1er juillet 1990), qui reprend la teneur de l'art. 25 al. 2 OPP 2.
Il est exact que le règlement de la recourante contient une disposition qui est calquée sur l'art. 25 al. 2 OPP 2. Le règlement précédent, du 1er janvier 1985, renfermait une norme analogue, à l'art. 16 ch. 3, puisqu'il excluait le versement de prestations de la caisse de pensions "si l'institution d'assurance-accidents réduit ses prestations pour cause de surassurance (...) ou en raison d'une faute grave ayant provoqué le sinistre". L'autorité cantonale, qui n'a pas tenu compte de ces normes, pourtant dépourvues de toute ambiguïté, ne peut donc pas être suivie dans son raisonnement. Si l'on s'en tient à la lettre du règlement de la recourante, celle-ci est indiscutablement en droit de refuser d'allouer une rente à l'intimé.
a) L'art. 25 OPP 2, qui traite de la "Coordination avec l'assurance-accidents et l'assurance militaire", se fonde sur l'art. 34 al. 2 LPP. Cette dernière disposition charge le Conseil fédéral d'édicter des prescriptions afin d'empêcher que le cumul de prestations ne procure un avantage injustifié à l'assuré ou à ses survivants (première phrase). En cas de concours de prestations prévues par la LPP avec des prestations prévues par la LAA ou la LAM, la priorité sera donnée en principe aux prestations prévues par l'assurance-accidents ou l'assurance militaire (seconde phrase). Les modifications rédactionnelles apportées à l'art. 34 al. 2 LPP par la nouvelle loi sur l'assurance militaire (RO 1993 3079) n'en ont pas changé le fond par rapport à la version antérieure.
Le Tribunal fédéral des assurances a eu l'occasion de juger que l'ancien art. 25 al. 1 OPP 2, qui reposait sur la même délégation du législateur, était contraire à la loi. Il ne s'est pas prononcé sur la légalité des deuxième et troisième alinéas du même article (ancienne version), qui n'étaient alors pas en discussion (ATF 116 V 197 consid. 3d in fine; voir toutefois ATF 120 V 323 consid. 3b).
En doctrine, la légalité de l'art. 25 al. 2 OPP 2 ne paraît avoir été mise en cause que par MAURER (Bundessozialversicherungsrecht, p. 225): pour cet auteur, les termes "n'est pas obligée de compenser" autorisent en fait les institutions de prévoyance à réduire ou à refuser leurs prestations en cas de faute grave de l'ayant droit. Or, selon l'art. 35 LPP, ce n'est que lorsque l'AVS ou l'AI retire ou refuse ses prestations en raison d'une faute grave que la caisse de pensions peut à son tour réduire les siennes dans une même proportion; cette norme légale ne fait nullement référence à l'assurance-accidents ou à l'assurance militaire. En revanche, d'autres auteurs, qui se sont aussi exprimés de manière plus ou moins explicite sur la question, ne mettent pas en doute le bien-fondé de la solution adoptée par le Conseil fédéral. SCHLAURI (Beiträge zum Koordinationsrecht der Sozialversicherungen, p. 67) semble admettre que le Conseil fédéral, en édictant l'art. 25 al. 2 OPP 2, a comblé une pure lacune de la loi, car il était nécessaire d'éviter qu'un assuré ayant commis une faute grave ne bénéficiât d'un "gain de coordination" ("Koordinationsgewinn"). RIEMER (Verhältnis des BVG [Obligatorium und freiwillige berufliche Vorsorge] zu anderen Sozialversicherungszweigen und zum Haftpflichtrecht, RSAS 1987 p. 122) relève, en se référant à l'exposé des motifs de l'OPP 2, qu'il n'appartient pas à la prévoyance professionnelle obligatoire de compenser des réductions de prestations voulues par d'autres assureurs sociaux. Invoquant par analogie l'art. 42 al. 2 LAA, NEF (Die Leistungen der Beruflichen Vorsorge in Konkurrenz zu anderen Versicherungsträgern sowie haftpflichtigen Dritten, RSAS 1987 p. 28) soutient quant à lui que la non-compensation par un tiers assureur d'une réduction pour faute grave correspond à un principe général du droit des assurances sociales. Pour d'autres auteurs la légalité de l'art. 25 al. 2 OPP 2 semble "plus difficilement contestable" que celle de l'ancien art. 25 al. 1 OPP 2 (GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], p. 277). Enfin, Duc prend acte de la réglementation en cause, en soulignant qu'elle permet des modifications statutaires ou réglementaires en faveur des assurés (La faute en relation avec le début et la fin du rapport d'assurance, ainsi que la survenance du dommage, in: SCHAER/DUC/KELLER, La faute au fil de l'évolution du droit de l'assurance privée, sociale et de la responsabilité civile, Bâle 1992, p. 119, note 143).
b) Selon l'art. 35 LPP, lorsque l'AVS/AI réduit, retire ou refuse ses prestations parce que le décès ou l'invalidité de l'assuré a été provoqué par une faute grave de l'ayant droit ou que l'assuré s'oppose à une mesure de réadaptation de l'AI, l'institution de prévoyance peut réduire ses prestations dans la même proportion. Par l'introduction de cette disposition légale, l'on a voulu éviter que des prestations du deuxième pilier ne servent à effacer les conséquences d'une réduction opérée dans le cadre du premier pilier (procès-verbal de la séance du 8/9 juillet 1976 de la commission du Conseil national, p. 135 sv.). Une règle de coordination de ce genre se fonde sur l'idée que plusieurs communautés d'assurés ne doivent pas réparer le dommage entier lorsqu'il a été causé par une faute grave et qu'il importe, en outre, d'éviter d'affaiblir la conscience qu'a le citoyen de sa responsabilité (cf. MAURER, Cumul et subrogation dans l'assurance sociale et privée, 1976, p. 71 sv.; SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, p. 434). L'art. 25 al. 2 OPP 2 vise le même objectif de coordination, mais par une voie différente. Il ne prévoit pas, comme l'art. 35 LPP (ou les art. 37 LAA et 65 LAM), une réduction des prestations pour faute au sens propre du terme: l'institution de prévoyance n'opère pas une réduction de ses prestations en fonction de la faute de l'ayant droit, mais elle peut refuser de compenser la part non couverte par le tiers assureur.
Malgré cette similitude de but, l'art. 35 LPP, invoqué par MAURER, n'est pas apte à remettre en cause la légalité de l'art. 25 al. 2 OPP 2. En effet, cette disposition de la loi règle uniquement les relations entre le premier et le deuxième pilier, plus précisément la coordination en matière de faute grave entre l'AVS/AI et la prévoyance professionnelle obligatoire. Elle ne résout pas la question en ce qui concerne les relations avec l'assurance-accidents ou l'assurance militaire. Rien ne permet d'admettre que, par un silence qualifié, le législateur ait également voulu, à l'art. 35 LPP, régler les conséquences en matière de prévoyance professionnelle d'une réduction des prestations de l'une ou l'autre de ces deux assurances.
c) Il faut encore examiner si l'art. 25 al. 2 OPP 2 est couvert par la délégation de compétence accordée au Conseil fédéral par l'art. 34 al. 2 LPP.
aa) Le Tribunal fédéral des assurances examine en principe librement la légalité des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. En particulier, il exerce son contrôle sur les ordonnances (dépendantes) qui reposent sur une délégation législative. Lorsque celle-ci est relativement imprécise et que, par la force des choses, elle donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation, le tribunal doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. A cet égard, une norme réglementaire viole l'art. 4 Cst. lorsqu'elle n'est pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs, qu'elle est dépourvue de sens et d'utilité ou qu'elle opère des distinctions juridiques que ne justifient pas les faits à réglementer. Dans l'examen auquel il procède à cette occasion, le juge ne doit toutefois pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause. Il doit au contraire se borner à vérifier si la disposition litigieuse est propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en particulier, de savoir si elle constitue le moyen le mieux approprié pour atteindre ce but (ATF 118 V 225 consid. 2b et la référence; cf. aussi ATF 120 V 49 consid. 3a, ATF 118 Ib 538 consid. 1).
bb) Littéralement, la notion d'"avantage injustifié" ("ungerechtfertigte Vorteile", "indebiti profitti") est plus large que la notion de surindemnisation. L'interdiction de la surindemnisation postule, en règle ordinaire, que l'assuré, après la survenance du cas d'assurance, ne soit pas dans une meilleure situation économique qu'auparavant. En revanche, il peut y avoir un avantage injustifié sans que l'assuré, pour autant, se trouve enrichi. L'examen des travaux préparatoires révèle que le législateur n'a pas simplement voulu, à l'art. 34 al. 2 LPP, charger le Conseil fédéral d'empêcher qu'un cumul de prestations ne conduise à une surindemnisation; il visait, de manière plus générale, la coordination avec l'assurance-accidents et l'assurance militaire. Il mentionnait, précisément, que la compensation par un tiers assureur d'une réduction pour faute grave était propre à procurer un gain injustifié. C'est ainsi que dans son message à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse et survivants du 19 décembre 1975, le Conseil fédéral relevait que, de l'avis de la sous-commission d'experts de la prévoyance professionnelle, l'on "admettra (dans certains cas) l'existence d'un avantage injustifié au sens de la loi alors même que la limite de 90 pour cent n'est pas atteinte", notamment "lorsque l'une ou l'autre des autres assurances alloue à l'ayant droit des prestations réduites à raison d'une invalidité partielle, lorsqu'il a provoqué lui-même le cas d'assurance en commettant une faute grave, ou qu'il ne peut se prévaloir d'une durée entière d'assurance" (FF 1976 I 215). Selon toute apparence, c'est l'avis de cette sous-commission qui se trouve à l'origine de la réglementation de l'art. 25 al. 2 OPP 2. Les travaux préparatoires ultérieurs démontrent que cette opinion reflète aussi la volonté du Parlement. Au cours des délibérations de la commission du Conseil national, il a été rappelé que la délégation de compétence donnée au Conseil fédéral "bezieht sich aber nicht unbedingt nur auf die Überversicherung" (procès-verbal de la séance des 8/9 juillet 1976, p. 130 sv.). Lors des débats devant le plenum du Conseil national, l'on a insisté sur le fait qu'il était impossible, au niveau de la loi, d'aller au-delà d'une déclaration de principe et de régler de manière rigide la coordination avec l'assurance-accidents et l'assurance militaire; le rapporteur de langue française a spécialement évoqué, à cet égard, le problème des réductions pour faute grave (BO 1981 CN 1090 sv.).
Une interprétation tant littérale qu'historique conduit ainsi à constater que la clause de délégation de l'art. 34 al. 2 LPP est plus étendue que celle d'autres normes de coordination du droit des assurances sociales, par exemple l'art. 45bis LAI (selon la deuxième phrase de cette disposition, le Conseil fédéral n'est chargé d'édicter que des dispositions complémentaires "destinées à empêcher qu'un cumul de prestations ne conduise à une surindemnisation"). La notion d'"avantage injustifié" dont use l'art. 34 al. 2, première phrase, LPP comporte en fait deux aspects: un aspect quantitatif (prévention de la surindemnisation) et un aspect qualitatif (interdiction de tirer un gain dont la source elle-même est considérée comme injustifiée). Le Conseil fédéral était donc autorisé à qualifier d'avantage injustifié le gain découlant de la compensation entre assurances d'une réduction pour faute grave, conformément à la volonté du législateur, et d'édicter en conséquence l'art. 25 al. 2 OPP 2.
cc) L'intimé fait valoir que, en tout état de cause, l'institution de prévoyance n'était pas en droit de refuser ses prestations, mais qu'elle eût été fondée, tout au plus, à les réduire dans la même proportion que l'assureur-accidents.
La solution adoptée par le Conseil fédéral est toutefois propre à réaliser le but visé par la loi et qui est, on l'a vu, d'éviter que l'allocation de prestations du deuxième pilier ne rende illusoires les effets d'une sanction opérée par l'assurance-accidents ou l'assurance militaire. Le fait que le Conseil fédéral aurait pu, dans le même but, adopter une réglementation différente (p. ex. en s'inspirant de l'art. 35 LPP) ne suffit pas pour contester la validité de la disposition en cause.
En outre, contrairement à ce que soutient l'intimé, il n'est pas déterminant que l'art. 42 al. 2 LAA (cf. également l'art. 48quater al. 2 LAVS, auquel renvoie l'art. 52 al. 1 LAI) institue, dans les relations avec le tiers responsable, une répartition proportionnelle préférentielle ("Quotenteilung") lorsque l'événement dommageable a été causé par une négligence grave (voir à ce sujet GHÉLEW/RAMELET/RITTER, op.cit., p. 163 ss; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 559). Cette règle n'est pas l'expression d'un principe général qui s'appliquerait au-delà du domaine spécifique de la subrogation (cf. ATF 107 V 229 consid. 3).
d) En conclusion, le grief tiré de l'illégalité de l'art. 25 al. 2 OPP 2 n'est pas fondé. Il s'ensuit que le refus de la recourante d'allouer des prestations d'invalidité, en tant qu'il repose sur cette règle (et sur une disposition statutaire qui en reprend la teneur), était justifié.
6.a) Selon l'art. 24 al. 1 OPP 2, qui concrétise aussi la notion d'avantage injustifié au sens de l'art. 34 al. 2 LPP, l'institution de prévoyance peut réduire les prestations d'invalidité et de survivants dans la mesure où, ajoutées à d'autres revenus à prendre en compte, elles dépassent 90 pour cent du gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé. Sont notamment considérées comme des revenus à prendre en compte, les rentes ou les prestations en capital prises à leur valeur de rentes provenant d'assurances sociales; le revenu provenant d'une activité lucrative exercée par un assuré invalide est aussi pris en considération (art. 24 al. 2 OPP 2). Par "gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé", il faut entendre, conformément au sens littéral de l'ordonnance, le salaire hypothétique que l'assuré réaliserait sans invalidité, ce qui ne correspond pas forcément au gain effectivement obtenu avant la survenance de l'éventualité assurée (ATF 122 V 151).
b) L'intimé conteste également la légalité de l'art. 24 al. 1 OPP 2 dès lors qu'il fixe une limite de surindemnisation inférieure à l'intégralité (100 pour cent) de la perte de gain (dans ce sens également: SCHLAURI, loc.cit., pp. 57 et 114). Sur la base des chiffres retenus par les premiers juges, non contestés par l'intimé, il apparaît toutefois que ce dernier n'aurait pas droit à une rente de l'institution recourante même si cette limite devait correspondre à la totalité du gain dont il privé.
Quoi qu'il en soit, le Tribunal fédéral des assurances a toujours reconnu, implicitement en tout cas, la légalité de la limite précitée de 90 pour cent (voir par exemple ATF 122 V 151, ATF 116 V 197 consid. 4). Cette limite a en effet été établie pour tenir compte du fait que l'assuré, après la réalisation du risque, est libéré de certaines charges sociales, estimées à 10 pour cent du salaire brut (voir à ce sujet le commentaire par l'OFAS du projet de l'OPP 2, août 1983, p. 39). C'est pour les mêmes motifs que, en matière d'assurance-accidents, le législateur a fixé à 90 pour cent du gain assuré le montant des rentes complémentaires en cas de concours entre une rente de l'assurance-invalidité et une rente de l'assurance-accidents (message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents du 18 août 1976, FF 1976 III 174sv.). En outre, en matière de prévoyance professionnelle, la limite de 90 pour cent correspond, ici également, à une volonté clairement manifestée au cours des débats parlementaires. A l'occasion de ceux-ci, il fut question d'introduire dans la loi une norme prévoyant qu'en cas de concours avec les prestations de la LAA ou de la LAM, les prestations de la LPP seraient réduites dans une mesure où, ajoutées aux autres prestations, elles dépassent le gain antérieur. Une majorité du Conseil national se prononça toutefois en faveur d'une limite de 90 pour cent du gain à prendre en considération, au lieu de 100 pour cent (BO 1982 CN 206-209; cf. ATF 116 V 195). Le fait que la loi sur l'assurance militaire du 19 juin 1992 prévoit une limite de surindemnisation correspondant au gain annuel dont on peut présumer que l'assuré sera privé (art. 72 al. 2 et art. 77 al. 1 LAM) ne saurait être décisif en l'espèce, surtout si l'on considère que le législateur a repris ici sans changement la solution de l'ancien art. 52 al. 1 LAM (message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale sur l'assurance militaire du 27 juin 1990, FF 1990 III 241; cf. ATF 114 V 328).
Le Conseil fédéral n'a donc pas non plus, dans ce cas, excédé le pouvoir d'appréciation que lui réserve la loi.
7.(Frais et dépens)