Art. 206 SchKG. Ausnahmen vom Verbot neuer Betreibungen während der Dauer des Konkursverfahrens. Eine Betreibung auf Pfandverwertung kann gegen den Schuldner während der Dauer seines Konkursverfahrens angehoben werden, wenn das Pfand einem Dritten gehört. Betriebener ist der Gemeinschuldner persönlich und nicht die Konkursmasse. Auch der Dritteigentümer wird als Betriebener betrachtet (E. 2). Die Betreibungsurkunden sind der Konkursverwaltung zuzustellen, wo die Betreibung aufgrund einer der Ausnahmen von Art. 206 SchKG gegen den Schuldner während der Dauer seines Konkursverfahrens angehoben worden ist und zur Konkursmasse gehörendes Vermögen betrifft (E. 3).
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W. a été déclaré en faillite en mai 1990. En septembre 1991, l'administration de sa faillite a admis et porté à l'état de collocation une créance de X., garantie par deux cédules hypothécaires grevant un immeuble appartenant à dame M.
Durant la liquidation de la faillite, le créancier a requis l'ouverture d'une procédure en réalisation de gage immobilier contre le failli, portant sur l'immeuble précité. L'office des poursuites a dressé le commandement de payer à l'encontre de la masse en faillite et l'a notifié à l'administrateur de la faillite. Un double du commandement de payer a également été notifié à dame M., tiers propriétaire du gage, qui a fait opposition. Cette dernière ayant été levée, le créancier a requis la vente du gage.
Ayant appris, "inofficiellement", l'existence de la poursuite en réalisation de gage, le failli en a demandé l'annulation par la voie d'une plainte à l'autorité cantonale de surveillance. Cette poursuite était radicalement nulle, selon lui, dès lors qu'elle se rapportait à une créance née antérieurement à sa faillite, que le commandement de payer ne lui avait jamais été notifié et que la masse en faillite ne pouvait le représenter.
L'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte, en invitant cependant l'office à rectifier la désignation du débiteur de la poursuite, qui devait être le failli lui-même et non sa masse en faillite.
W. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en lui demandant d'annuler la décision de l'autorité cantonale de surveillance et de constater la nullité de la poursuite en cause. La Chambre des poursuites a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Extrait des considérants:
a) Ce principe souffre toutefois des exceptions. Ainsi, une poursuite en réalisation de gage peut être exercée durant la liquidation de la faillite lorsque le gage objet de cette poursuite, constitué pour garantir une dette du failli, appartient à un tiers: le gage en question n'est en effet pas tombé dans la masse; il est simplement mentionné à l'état de collocation (art. 61 al. 1 OOF; RS 281.32). S'agissant d'un immeuble, l'exception est formulée expressément à l'art. 89 al. 1 ORI [RS 281.42] (ATF 100 III 51 consid. 1 52/53; 93 III 55 consid. 1 p. 57; cf. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 284 let. A. et 294 let. c; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., Zurich 1993, § 40 n. 16; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., Berne 1993, § 41 n. 21 ss).
b) La poursuite en réalisation de gage fondée sur l'art. 89 al. 1 ORI est, aux termes mêmes de cette disposition, exercée contre le failli et contre le tiers propriétaire.
Le poursuivi est le failli personnellement, non sa masse en faillite (ATF 100 III 51 consid. 1 p. 52/53). C'est dès lors à bon droit que l'autorité cantonale a invité l'office à rectifier l'indication du débiteur de la poursuite dans le sens précité. Les conditions posées par la jurisprudence pour une telle rectification - en lieu et place d'une annulation pure et simple - étaient incontestablement remplies dans le cas particulier (ATF 120 III 11 consid. 1b et c p. 13/14 et arrêt cité; ATF 102 III 63 consid. 2 p. 65).
Considéré aussi comme poursuivi (C. Jäger, Commentaire de la LP, n. 2 ad 153; ZOBL, Berner Kommentar, Das Fahrnispfand, Systematischer Teil, n. 737), le tiers propriétaire reçoit notification du commandement de payer pour lui permettre de faire également opposition s'il entend contester l'existence ou l'exigibilité de la dette ou l'existence du droit de gage (art. 88 al. 1 ORI). Il est établi en l'espèce que la propriétaire du gage a reçu notification d'un double du commandement de payer, qu'elle a fait opposition à la poursuite et que la mainlevée de son opposition a été prononcée par un jugement qui est demeuré inattaqué.
L'ouverture de la faillite fait perdre au failli - en faveur de l'administration de la faillite (GILLIÉRON, op.cit., p. 290, ch. II § 1) - le droit de disposer des biens appartenant à la masse (art. 204 al. 1 LP; ATF 114 III 60 consid. 2b p. 61 et les références). Par biens appartenant à la masse, il faut entendre l'ensemble des éléments actifs et passifs, de sorte que le dessaisissement prive également le failli du droit de passer des actes juridiques se rapportant à des créances contre lui (JÄGER, op.cit., n. 4 ad art. 204 LP).
Le failli ne perd pas le droit de procéder comme tel; il n'a simplement pas la qualité pour agir dans les procès concernant les biens de la masse (JÄGER, op.cit., n. 5 ad art. 204; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 297 ch. I). La capacité d'ester en justice de l'administration de la faillite (art. 240 LP) comporte pour sa part le droit de faire toutes les démarches juridiques requises par la liquidation, notamment le droit de reconnaître des prétentions ou de renoncer à celles-ci au nom de la masse (GILLIÉRON, op.cit., p. 330 ch. II; FRITZSCHE/WALDER, op.cit., § 48 n. 3). C'est par conséquent à l'administration de la faillite que doivent être notifiés les actes d'une poursuite exercée contre le débiteur durant la liquidation de sa faillite en vertu de l'une des exceptions à l'art. 206 LP et concernant des biens appartenant à la masse. En l'occurrence, il s'agit d'un élément passif de celle-ci dans la mesure où la poursuite en cause se fonde sur une créance contre le failli et tend au recouvrement de celle-ci (art. 157 LP).
Comme le relève à juste titre l'autorité cantonale de surveillance, une notification au failli lui-même aurait pour résultat de permettre à celui-ci de faire opposition à la poursuite et de contraindre le créancier poursuivant à introduire une procédure de mainlevée, voire une action en paiement. Or cela serait contraire au fait que le failli ne peut mener un procès susceptible d'influer sur la composition de la masse en faillite ou sur la distribution des deniers; ce serait aussi contraire au fait que le créancier qui entend se faire payer par le failli ne peut pas ouvrir action contre lui, mais doit produire sa créance auprès de l'administration de la faillite (art. 231 al. 3 et 232 al. 2 ch. 2 LP) et agir éventuellement contre la masse ou un autre créancier en contestation de l'état de collocation (art. 250 al. 2 LP). Le failli, qui a seulement le droit d'être consulté sur les productions (art. 244 LP), ne saurait remettre indirectement en cause l'état de collocation, alors que seuls les créanciers ont ce droit (art. 252 al. 2 LP; GILLIÉRON, op.cit., p. 339 let. f) et qu'il appartient à l'administration de la faillite de statuer sur l'admission des productions au passif, sans être en cela liée par les déclarations du failli (art. 245 LP).