Art. 7 Abs. 2 ANAG: Scheinehe. Ist die Ehe offensichtlich nicht in der Absicht eingegangen worden, eine echte eheliche Gemeinschaft zu begründen, so wird dieser Mangel durch das blosse Zusammenleben der Ehegatten nicht geheilt.
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P., ressortissante roumaine, née le 7 mars 1968, est entrée en Suisse le 9 février 1991 munie d'un visa d'une durée d'un mois. Après avoir travaillé cinq mois sans autorisation en Valais, elle s'est installée à Genève où elle a vécu chez un ami yougoslave, tout en travaillant comme sommelière sans être annoncée aux autorités. En août 1992, elle a fait connaissance, dans le café où elle travaillait, de L., citoyen suisse, né le 15 mars 1961, à qui elle a proposé le mariage en octobre 1992. L. et P. se sont mariés à Genève le 16 décembre 1992.
Le 22 décembre 1992, P. a présenté une demande d'autorisation de séjour, en mentionnant le fait qu'elle avait un fils en Roumanie, F., né le 17 avril 1987, dont elle avait obtenu la garde après son divorce.
Le 16 février 1993, L. écrivit au Contrôle de l'habitant du canton de Genève que son épouse n'était pas réapparue au domicile conjugal depuis le jour du mariage et qu'il avait appris l'existence de l'enfant de sa femme par la lettre que l'autorité cantonale venait de lui adresser. Il confirma ses déclarations le 5 mars 1993 devant le Contrôle de l'habitant, ainsi que les 2 et 19 avril 1993 lors de son audition par la police de sûreté. De son côté, P. affirma à la police qu'elle avait vécu avec son mari pendant deux mois après le mariage, après quoi celui-ci lui avait demandé de partir. Elle s'était alors réfugiée chez son précédent ami. Ce dernier confirma cette version des faits.
Le 21 avril 1993, L. écrivit à la police de sûreté pour lui demander de considérer sa "lettre recommandée du 18 février, ainsi que ses déclarations des 20 mars et 19 avril, comme nulles et non avenues". Le 4 juin, il écrivit au Contrôle de l'habitant pour l'informer qu'il vivait à nouveau avec sa femme depuis mi-avril comme il l'avait fait deux mois avant et deux mois après le mariage. Il expliquait son attitude par une dispute avec son épouse à fin janvier et par ses difficultés à retrouver du travail, mais il tenait à préciser qu'il n'avait jamais eu l'intention de divorcer et qu'il entendait actuellement assumer ses responsabilités envers sa femme, y compris envers le fils de celle-ci se trouvant en Roumanie.
Le 15 juin 1993, le Département genevois de justice et police et des transports a refusé de délivrer une autorisation de séjour à P. Sur recours, le Conseil d'Etat du canton de Genève a confirmé cette décision par arrêté du 7 mars 1994. Il a retenu que l'intéressée avait cherché, par le biais du mariage, à conforter sa situation en Suisse en éludant les prescriptions de police des étrangers et que la reprise de la vie commune n'était invoquée que pour les besoins de la cause.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, P. et L. ont conclu à l'annulation de l'arrêté du Conseil d'Etat du canton de Genève du 7 mars 1994, principalement en autorisant la recourante à séjourner en Suisse dans le canton de Genève et, subsidiairement en renvoyant la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue dans le sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Extrait des considérants:
a) Cette disposition légale s'inspire de l'ancien art. 120 ch. 4 CC concernant les mariages dits de nationalité, qui prévoyait que le mariage était nul lorsque la femme n'entendait pas fonder une communauté conjugale, mais voulait éluder les règles sur la naturalisation. La loi fédérale du 23 mars 1990 - en vigueur depuis le 1er janvier 1992 - modifiant la loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse du 29 septembre 1952 (LN; RS 141.0) a abrogé l'art. 3 LN, selon lequel la femme étrangère acquérait automatiquement la nationalité suisse par son mariage avec un Suisse (RO 1991 p. 1034). Dans la mesure où les mariages dits de nationalité n'étaient plus possibles, l'ancien art. 120 ch. 4 CC perdait sa raison d'être et partant a aussi été abrogé (RO 1991 p. 1041). Dans le cadre du nouvel art. 7 al. 1 LSEE, le droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour a néanmoins été accordé au conjoint étranger d'un ressortissant suisse et ce, non seulement à la femme étrangère d'un Suisse, mais également au mari étranger d'une Suissesse, avec la cautèle prévue à l'art. 7 al. 2 LSEE qui sanctionne les mêmes abus que l'ancien art. 120 ch. 4 CC (ATF 119 Ib 419 consid. 4a).
b) La preuve directe que les époux se sont mariés non pas pour fonder une véritable communauté conjugale, mais seulement dans le but d'éluder les dispositions de la législation sur le séjour et l'établissement des étrangers ne peut, comme en matière de mariages dits de nationalité (ATF 98 II 1 ss), être aisément apportée; les autorités doivent donc se fonder sur des indices. De tels indices peuvent notamment résulter du fait que l'étranger est menacé d'un renvoi de Suisse, parce que son autorisation de séjour n'est pas prolongée ou que sa demande d'asile a été rejetée. La grande différence d'âge entre les époux, les circonstances de leurs relations, de même que l'absence de vie commune ou le fait que la vie commune a été de courte durée, constituent également des indices que les époux n'ont pas la volonté de créer une véritable union conjugale. Toutefois, celle-ci ne saurait être déduite du seul fait que les époux ont vécu ensemble pendant un certain temps et ont entretenu des relations intimes, car un tel comportement peut aussi avoir été adopté dans l'unique but de tromper les autorités (ATF 119 Ib 420 consid. 4b; voir aussi ATF 98 II consid. 2c; PETER KOTTUSCH, Scheinehen aus fremdenpolizeilicher Sicht, ZBl 84/1983 p. 432 ss).
c) En l'espèce, il est constant que la recourante est arrivée en Suisse au mois de février 1991 et qu'à l'expiration de son visa d'une durée d'un mois, elle a continué à y séjourner et à y travailler sans être au bénéfice d'une autorisation. En proposant à L. de se marier, environ deux mois après l'avoir rencontré, elle pouvait donc régulariser sa situation et, par la même occasion, faire venir en Suisse son enfant, alors âgé de quatre ans et demi, qu'elle avait confié à ses parents. De son côté, le recourant - qui était au chômage et qui, selon ses dires, ignorait la situation illégale de sa femme en Suisse, de même que l'existence de l'enfant en Roumanie - a accepté de se marier de manière précipitée. La question de savoir s'ils ont vécu ensemble deux mois après leur mariage (voire même avant) reste peu claire, dans la mesure où ils ont fait des déclarations contradictoires sur ce point. Elle est toutefois sans pertinence, dans la mesure où rien n'infirme les déclarations de la recourante du 19 avril 1993, selon lesquelles elle n'avait jamais eu de relations intimes avec son mari, ni lui, ni elle n'ayant abordé le sujet, car ils étaient comme "frère et soeur". Au demeurant, il est établi que, deux mois après le mariage, le recourant a dénoncé l'absence du domicile conjugal de son épouse qui s'était réfugiée chez l'ami yougoslave avec lequel elle avait vécu pendant une année et qu'elle avait quitté apparemment au mois de novembre 1992 sans explications. Cette dénonciation du 16 février 1993 ne saurait donc être considérée comme un simple coup de tête à la suite d'une dispute conjugale, alors que le recourant a confirmé ses déclarations et son intention d'entreprendre des démarches en vue de l'annulation du mariage le 5 mars 1993 devant le Contrôle de l'habitant et le 2 avril 1993 devant le police de sûreté et qu'il a encore persisté dans sa version des faits le 19 avril 1993, après avoir été confronté à celle de son épouse.
Dans ces conditions, tous les indices concordent pour admettre que les recourants n'ont pas eu l'intention de fonder une véritable union conjugale lorsqu'ils se sont mariés au mois de décembre 1992. La seule question qui se pose est donc de savoir si ce vice a pu être réparé depuis qu'ils ont déclaré vouloir poursuivre la vie commune à la fin du mois d'avril 1993.
d) Il ne paraît en effet pas exclu qu'un couple ayant le projet de se marier dans le but d'éluder des dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers, au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE, puisse tomber amoureux et décide de créer une véritable union conjugale. Cette circonstance ne doit cependant être admise que restrictivement, lorsqu'il y a des doutes sur le but initial poursuivi par le mariage, mais que les intéressés démontrent, de façon probante, qu'ils ont la volonté de fonder une communauté conjugale et non l'unique intention d'habiter ensemble. A cet égard, le seul fait de vivre à la même adresse ne saurait être considéré comme suffisant, sinon la porte serait ouverte à tous les abus.
Or, en l'espèce, il faut bien reconnaître qu'il n'existe pas de doutes sur le vice initial constaté lors du mariage des recourants et qu'aucune circonstance exceptionnelle ne permet de reconnaître une volonté des époux de créer après-coup une véritable union conjugale. Comme on l'a vu, le recourant est certes revenu brusquement sur ses déclarations, deux jours après avoir été confronté à celles de sa femme, mais il n'a fourni aucune explication sur son changement d'attitude et les raisons qu'il invoque dans le présent recours - à savoir que son état persistant de chômeur avait altéré son équilibre psychique et qu'il venait d'échouer dans des négociations pour un emploi - ne sont pas davantage de nature à apporter des éclaircissements sur ce point. Par ailleurs, ni lui, ni son épouse n'ont jamais prétendu avoir des relations intimes ou même rendu vraisemblable qu'ils avaient un projet de vie commune fondé sur d'autres motifs que ceux qui avaient prévalu pour la conclusion du mariage.
Dans ces conditions, il n'était pas nécessaire que les autorités cantonales procèdent à des investigations supplémentaires, ainsi que l'exige le Tribunal fédéral lorsqu'il y a doute sur l'existence d'un mariage fictif (arrêt non publié du 8 décembre 1994 en la cause G. c. Conseil d'Etat du canton d'Argovie, p. 10/11). L'éventuelle vie commune des recourants depuis fin avril 1993 ne pouvait en effet influer sur le but poursuivi par leur mariage, tel qu'il a été dûment constaté.
e) Il s'ensuit que le Conseil d'Etat n'a pas violé le droit fédéral (art. 104 lettre a OJ), ni constaté des faits pertinents de manière inexacte ou incomplète (art. 104 lettre b OJ), en retenant que les conditions pour refuser une autorisation de séjour à la recourante sur la base de l'art. 7 al. 2 LSEE étaient réunies.