Art. 2 ÜbBest. BV; Vereinbarkeit der kantonalen Gesetzgebung mit dem Bundesrecht. Art. 8 des Genfer Gesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih ist mit dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nicht vereinbar, weil diese Bestimmung von der in Art. 20 des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih getroffenen Regelung, welche abschliessenden Charakter hat, abweicht (E. 2, 3).
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Le Grand Conseil du canton de Genève a adopté, le 18 septembre 1992, la loi sur le service de l'emploi et la location de services (ci-après: LSE/GE). Cette loi devait remplacer une loi cantonale sur le service de l'emploi du 30 avril 1955 et adapter le droit genevois aux innovations introduites par la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services du 6 octobre 1989 (LSE; RS 823.11), entrée en vigueur le 1er juillet 1991. A l'instar de la législation fédérale, la loi genevoise du 18 septembre 1992 règle le placement privé et la location de services, ainsi que le service public de l'emploi.
Agissant par la voie du recours de droit public, la Fédération suisse des entreprises de travail temporaire (FSETT), Manpower SA, Adia Interim SA, et Ecco SA demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'art. 8 LSE/GE. Elles invoquent une violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.) et de la liberté du commerce et de l'industrie (art. 31 Cst.).
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Extrait des considérants:
a) Généralement rattaché à l'art. 2 Disp. trans. Cst., le principe de la force dérogatoire du droit fédéral entre en considération chaque fois qu'une règle de droit cantonal n'est pas en harmonie avec le droit fédéral. Pour le Tribunal fédéral, il s'agit alors principalement d'interpréter des dispositions de droit fédéral, de sorte qu'il vérifie avec un libre pouvoir d'examen, et non sous l'angle restreint de l'arbitraire, si la norme cantonale critiquée est compatible avec le droit fédéral (ATF 118 Ia 299 consid. 3a p. 301; ATF 117 Ia 472 consid. 2a p. 474).
b) Dans les domaines régis par le droit civil fédéral, les cantons conservent la compétence d'édicter des règles de droit public en vertu de l'art. 6 CC. Cependant, selon la jurisprudence, ils ne peuvent le faire dans une matière déterminée que si les trois conditions suivantes sont remplies: le législateur fédéral n'a pas entendu réglementer la matière de façon exhaustive, les règles cantonales sont motivées par un intérêt public pertinent et enfin lesdites règles n'éludent pas le droit civil fédéral, ni n'en contredisent le sens ou l'esprit (ATF 116 Ia 264 consid. 4a p. 272; ATF 113 Ia 126 consid. 9a p. 141; ATF 109 Ia 61 consid. 2a p. 66).
Quant au droit public fédéral, il prime d'emblée et toujours le droit public cantonal dans les domaines que la Constitution ou un arrêté fédéral urgent place dans la compétence de la Confédération et que cette dernière a effectivement réglementés. Ainsi, les règles cantonales qui seraient contraires au droit fédéral, notamment par leur but ou les moyens qu'elles mettent en oeuvre, doivent céder le pas devant le droit fédéral. Mais le principe de la force dérogatoire du droit fédéral n'exclut une réglementation cantonale que dans les matières que le législateur fédéral a entendu régler de façon exhaustive (ATF 117 Ia 27 consid. 7c p. 34 et 472 consid. 2a p. 473). Dès lors, les cantons restent compétents pour édicter, dans les autres domaines, des dispositions de droit public dont les buts et les moyens envisagés convergent avec ceux que prévoit le droit fédéral (ATF 113 Ia 126 consid. 9b p. 142; ATF 109 Ia 61 consid. 2a p. 67).
Il convient donc d'examiner dans chaque cas si le législateur fédéral a voulu réglementer complètement et exclusivement la matière en cause (BERENSTEIN, Etudes de droit social 1936-1977 - Hommage de la Faculté de droit, Genève 1979, p. 163).
c) Se fondant sur les art. 31bis 2ème al., 34ter 1er al. lettres a et e, 64 2ème al. et 64bis Cst., le législateur fédéral a adopté le 6 octobre 1989 la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services, qui a, en particulier, pour but de régir le placement privé de personnel et la location de services ainsi que de protéger les travailleurs qui recourent au placement privé, au service public de l'emploi ou à la location de services (art. 1er lettres a et c LSE; Message du Conseil fédéral du 27 novembre 1985, FF 1985 III 524 ss). A la différence de la loi fédérale du 22 juin 1951 sur le service de l'emploi - muette sur ce point (ATF 109 Ia 61 consid. 2b p. 68) -, la législation actuelle réglemente la location de services de manière très complète; elle lui consacre même douze articles (art. 12 à 23 LSE), sans compter les dispositions générales relatives aux autorités, aux voies de recours et aux dispositions pénales (chap. 6 à 8 LSE). Elle impose en particulier aux bailleurs de services un régime d'autorisation obligatoire (art. 12 ss LSE), les astreint à fournir des sûretés (art. 14 LSE) et les soumet à une obligation de renseigner (art. 17 LSE). La publication d'offres d'emploi (art. 18 LSE), la forme et le contenu du contrat de travail conclu entre le bailleur de services et le travailleur (art. 19 LSE), ainsi que ceux du contrat de location de services entre le bailleur et l'entreprise locataire (art. 22 LSE) sont réglementés strictement.
d) En ce qui concerne plus particulièrement les clauses du contrat de travail liant le travailleur au bailleur de services, l'art. 20 LSE prévoit que "lorsqu'une entreprise locataire de services est soumise à une convention collective de travail avec déclaration d'extension, le bailleur de services doit appliquer au travailleur celles des dispositions de la convention qui concernent le salaire et la durée du travail". Cet article, conforme - sous réserve de modifications purement formelles - au projet du Conseil fédéral, a été adopté après des débats parlementaires nourris. On a alors examiné de manière approfondie deux possibilités: d'une part, mettre le travailleur au bénéfice non seulement des conventions collectives avec déclaration d'extension, mais encore de toutes les conventions collectives; d'autre part, tenir compte de l'ensemble des conditions de salaire et de travail de ces conventions, et non pas uniquement des dispositions sur le salaire et la durée du travail (BO 1987 CN 205 ss; BO 1988 CE 582 ss; BO 1989 CN 255 ss et 1248 ss, CE 355 ss). Les solutions les plus généreuses ont été finalement écartées principalement pour des motifs pratiques (cf. interventions de M. Allenspach, BO 1987 CN 205, BO 1989 CN 255) et en raison des spécificités du travail temporaire (cf. intervention de M. Delamuraz, BO 1988 CE 583).
Dès lors, contrairement à l'avis exprimé par l'autorité intimée, rien ne permet de penser que le législateur fédéral n'entendait pas régler la matière de l'art. 20 LSE de façon exhaustive et uniforme pour toutes les entreprises bailleresses de services et leurs travailleurs en Suisse. Le Conseil fédéral disait d'ailleurs dans son message (FF 1985 III 607) que des prescriptions cantonales concernant le service de l'emploi restaient réservées, à condition qu'elles soient conforme à l'objectif de la loi, la Confédération n'ayant pas fait usage de toutes les compétences qui lui sont dévolues en vertu de l'art. 34ter al. 1 lettre e Cst. Il précisait cependant que la réglementation de police du commerce en matière de placement privé et de location de services, reposant sur l'art. 31bis al. 2 Cst., était "définitive" (dans la version allemande: "abschliessend") et qu'il en allait de même des dispositions sur la protection des travailleurs dans les opérations de placement et de location de services (art. 34ter al. 1 lettre a Cst.). En principe, l'art. 20 LSE ne laisse donc aucune place pour une réglementation cantonale divergente. Il est au surplus sans importance que la législation fédérale ne contienne pas de clause abrogeant expressément des dispositions contraires de droit cantonal, ces dernières étant nulles de plein droit, dans la mesure où elles dérogent au droit fédéral (SALADIN, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, n. 41 ss ad art. 2 Disp. trans. Cst.).
3.a) Appelé à procéder au contrôle abstrait de la constitutionnalité de prescriptions légales ou réglementaires cantonales, le Tribunal fédéral recherche s'il est possible, selon les principes d'interprétation reconnus, de donner à la norme attaquée une portée qui la fasse apparaître comme conforme à la Constitution. Il n'annule la disposition entreprise que si elle ne se prête à aucune interprétation compatible avec la Constitution; il ne le fait pas si une de ces interprétations peut être admise de façon soutenable (ATF 118 Ia 305 consid. 1f p. 309; ATF 116 Ia 359 consid. 10c p. 380; ATF 114 Ia 350 consid. 2 p. 354).
b) L'art. 8 LSE/GE a la teneur suivante:
"Le Conseil d'Etat veille à ce que les salaires bruts et les prestations
sociales soient conformes en matière de location de services aux normes
usuelles de la profession dans laquelle le personnel exerce sa mission.
Il désigne l'autorité compétente chargée de l'exécution des prescriptions
mentionnées à l'alinéa 1."
Cette disposition s'écarte sur deux points de l'art. 20 LSE: d'une part, les bailleurs doivent se référer aux normes usuelles de la profession définies par l'autorité administrative genevoise, et non aux seules conventions collectives avec déclaration d'extension; d'autre part, ces normes s'appliquent non seulement au salaire et à la durée du travail, mais encore à toutes les prestations sociales.
c) L'autorité intimée soutient que cette législation n'enfreindrait pas le principe de la force dérogatoire du droit fédéral, car - sous réserve de modifications rédactionnelles (Mémorial des séances du Grand Conseil du canton de Genève 1992 p. 2678) - elle reprendrait une réglementation précédente que le Tribunal fédéral avait jugée compatible avec la loi fédérale du 22 juin 1951 sur le service de l'emploi (ATF 109 Ia 61 ss).
Sous l'empire de la loi fédérale du 22 juin 1951, le législateur fédéral n'avait pas usé de ses compétences dans le domaine de la location de services, de sorte que la loi genevoise du 30 avril 1955 n'empiétait pas sur des prérogatives réservées exclusivement à la Confédération ou que le législateur fédéral aurait exercées de façon exhaustive (ATF 109 Ia 61 consid. 2b p. 68/69). Ce n'est plus le cas avec la loi fédérale du 6 octobre 1989: le législateur fédéral a réglementé exhaustivement la matière après de longs débats et a choisi une solution avec laquelle le droit genevois n'est manifestement pas en accord.
d) L'autorité intimée fait encore valoir que l'art. 20 LSE fixerait une réglementation, certes impérative, mais minimum, qui réserverait aux cantons le droit d'adopter une législation plus ambitieuse. Ainsi, l'art. 8 LSE/GE serait en accord avec l'art. 20 LSE dans la mesure où, élaboré en collaboration avec les partenaires sociaux, il renforcerait la protection des travailleurs sans poser aux bailleurs de services de problèmes pratiques insurmontables.
Il est vrai que la législation genevoise renvoie aux normes usuelles des branches économiques (au nombre d'une trentaine et présentées sous forme de résumés accessibles, selon l'autorité intimée) et non à l'ensemble des conventions collectives, avec ou sans déclaration d'extension; par conséquent, comme l'a démontré la mise en oeuvre de la législation genevoise précédente, les craintes exprimées par les parlementaires fédéraux quant à l'application de l'ensemble des conventions collectives perdraient tout ou partie de leur fondement. L'autorité intimée a vraisemblablement également raison lorsqu'elle souligne que la protection ainsi assurée serait plus étendue et assurerait une meilleure égalité des conditions de travail aux travailleurs temporaires par rapport à ceux qui sont intégrés dans l'entreprise locataire. Il n'en demeure pas moins qu'en matière de protection des travailleurs (art. 34ter al. 1 lettre a Cst.), le législateur fédéral a entendu épuiser ses compétences (cf. consid. 2d).
e) Aucun des arguments de l'autorité intimée ne permet ainsi d'interpréter la disposition attaquée conformément au droit fédéral. C'est en raison du caractère complet et exclusif de la législation fédérale dans ce domaine qu'il ne subsiste aucune compétence cantonale. Si tel n'était pas le cas, la disposition genevoise litigieuse - qui traite des conditions de travail - ne devrait pas obligatoirement être abrogée, car elle ne dérogerait pas forcément au droit fédéral (BERENSTEIN, op.cit., p. 162 et 170). Mais en l'espèce, l'art. 8 LSE/GE déroge à l'art. 20 LSE et viole par conséquent l'art. 2 Disp. trans. Cst.