33'J B. Civilrechtspllege. Le dMaut de constatation d'une circonstance aussi impor- tante que celle de J'absence du tire ne saurait etre supplee par la voie du raisonnement et d'une simple hypothese. meme vraisemblable. . A ce premier point de vue, le protet litigieux n'est done pas' conforme aux exigences de la 10i et l'opposition au re- cours de change base sur cet acte apparait comme fondee. 4° Mais a supposer me me qu'i1 puisse etre admis que le dit protet constate d'une maniere suffisante le fait de l'ab- sence du tire lors de !'instrumentation de l'acte, ce document n'en serail pas pour cela conforme aux conditions requises par l'a1't. 8i5 C. O. Cene disposition exige en effet 1a mention dans le protet non seulement que le tire n'a pas ete rencontre dans son do- micile, mais encore celle du fait qu'il n'a pas pu y elre trouve, ce qui suppose necessairement, de la part du fonc- tionnaire instrumentaire tout au moins une information spe- ciale en vue de cette constatation. Or le protet en queslion garde un silence absolu sur toute investigation de ce genre; il n'en resulte en particulier nullement que le tire n'ait ptt etre atteint dans son domicile, et cette constatation, indis- pensable pour que les endosseurs puissent se rendre compte de la situation qui leur est faite est precisement, aux termes de l'art. 8ilJ precite, un des essentialia, et partant, une des conditions de la validite de l'acte. . Il suit de tout ce qui precede que le protet dresse Je 6 Novembre i88lJ par l'huissier Moll, en ne mentionnant pas, conformement au prescrit imperatif de I'art. 815 C. O. si le tire a pu etre trouve a son domicile, est entache d'un vice essentiel, lequel doit entrainer sa nnllite, et que le recours, faute de paiement, ne peut ainsi, aux termes de I'art. 762 C. O. etre exerce contre les endosseurs. Par ces mOlifs, Le Tribunal federal prononce: Le recours esl admis et rarret du Tribunal cantonal de Neuchätel est rMorme en ce sens que l'opposition formee par IV. ObligationenrechL N° 47. 333 Schlesinger e,t ie aux pouruites qui leur sont adressees par la Banque fede.rale en alement d'un effet de change de 454lJ, fr. 2lJ, capital et fraIs de retour compris, est declaree fondee et la Banque federale deboutee de ses conclusions. ·i7. Ar1'lJt du 5itLin 1886 dans la cause Pharisaz, Gillard & Gie contre l'Orphelinat de Stiles. Il este dans la paroisse de Säles (Gruyere) un orpheli- nat ree en faveur des quatre communes qui composentcette parOlsse. Ces communes deciderent, a la fin de 1883 ou au com- menc,eent, de .1884, la construction d 'une grange, et· ont confie I executlOn de cette decision au Conseil paroissial de SäJes, auquel .fu:ent adJointes quelques antres personnes. Cette c.ommlsslOn fit elaborer par les sieurs Pharisaz Gil- tard et .CIe un pla avec cahier des charges et devis, et ;pres les aVOlr approuves elle ouvrit un concours pour l'execution de l'ntrepflSe. ,Phaiaz, Gilar~ et Cie soumissionnerent pour . le. pr.IX le plus eleve, a saVOlr 8aOO francs, tandis que la sou- mISSIOn la plus basse atteignit 6800 francs seulement. , So.us date du 28 Juillet 1884, la Commission de batisse se reun:t sous la presidence du president du Conseil paroissial de Sales. rocedant au scrutin po ur l'adjudication des travaux, les hUlt .memb:es presets de ja commission voterent· 4 pour Phaflsaz, GIllard et CIß, 3 pour le sieur Wuichard et i pour Dscloux et. Mauron; le proces-verbal indique que Pharisaz, GIilard et Oe ont obtenu la majorite. Le president Frossard informa les demandeurs de ce re- sultat, t apres qu'ils eurent reduit leur soumission a 8000 fracs. 11 SIgna avec eux et le secretaire de la Commission 1e chIer des ch~rges. Deux membres de la commission decla- rerent toutefOls au protocoJe s'opposer a l'execution des tra- vaux POUf aUlant que la ratification ne serait pas soumise a

334 ß. Civilrechtspflege. l'assemblee paroissiale; ils firent valoir, come moti.fs . de leur protestation, qu'un des membres de la dlte C?mmlSSlOn n'avait pas ete convoque a la seance et que le prIX de sou- mission de Pharisaz, tiillard et Oe etait trop eleve. Ensuite d'un recours adresse par les opposants au prMet de la Gruyere, ce magistrat, par lettre du 31 juillet 1884 ordonna la suspension des travaux jusqu'a ce qu'il ait ete statue sur le merite d'un autre recours sur le meme objet in- terjete par les Conseils communaux de Sates, Rueyres et Ro- manens. Par lettre du 4 aout suivant, le president Frossard invita Pharisaz, GiJIard et Cie a suspendre les travaux. Par arrete du 4 Novembre 1884, le Conseil d'Etat de Fri- bourg annula la decision de la commission de Mtisse du 28 Juillet, attendu qu'elle n'avait pas de competence P?ur sta- tuer et que l'administration de I'Orphelinat appartIent aux communes formant la paroisse, lesquelles ont l'obligation de constituer une commission administrative qui represente l'Orphelinat comme fondation, soit comme personne juri- dique. Les demandeurs, estimant que l'adjudication de la cons- truction de la gran ge avait eu lieu valablement en lenr fa- veur, ont par exploit du 2 t Mai 1885 ouvert action a l'Orphe- linat de la paroisse de SaIes, soit aux quatre communes composant cette paroisse, concluant ace qu'elles soient con- damnees a reconnaitre qu'elles doivent respecter l'adjudica- tion prononcee en faveur de Pharisaz, Gillard et Cie, ou a dMaut d'y consentir, d'acquitter aux demandeurs la somme de 3000 fr. avec inleret legal, se decomposant comme suit : a) pour elaboration des plans, devis detaille, avant-me- tre et cahier des eh arges . . . . . . . . . Fr. 200- b) courses a SaJes pour demarquer l'empla- cement du batiment et choisir les bois pour la charpente . . . . . . . . . . . . .. » 135- c) pour pierres de taille en granit (portes, enetres e c. . . . ..... f A t) » 7 4 7 15 d) pour chaux . . . . . . . . . . . . » 360-- Areporter, Fr. 1442 45 IV. Obligationenrecht. N° 47. Report, e) pour sacs vides a rendre. . . . . . . f) pour sable. . . . . . . . • . . . . g) pour dommages-interets pour resiliation du contrat • . . . . . . . . . . . . . . 885 Fr. f44 _{45 » 120- » 37 50 » 1400 35 Somme egale, Fr. 3000 -} I'apni de ,?ette conclusion, les demandeurs alhgnent qu Ils aVaJent deJa, au moment ou l'ordre de suspendre les travaux leur est, arvenu, prepare et condnit sur place la plupart des matenaux, attendu qu'aux termes du cahier des charges la construction devait etre terminee pour le 20 Oc- tobre 1884. A l'audience du Tribunal civil de la Gruyere du 29 Decem- bre 1885, la partie dMenderesse conclut "a liberation de la ?emane: en offrant toutefois aux demandeurs une equitable mdem?Ite pou~ les plans et devis, a la condition que ces pie- ces SOlent remlses a Ja Commission de I'Orphelinat. Les demandeurs ,Produisirent alors les plans; ils conteste- rent en rvanc?e d'e:re e possession du cahier des charges et du devls, qu 1Is pretendlrent avoir remis a l'administralion precedente. Cette derniere produisit alors le cahier des char- ges, tot en declarant de son cöte n'etre pas en possession du devls, qu'eHe a livre a la nouvelle administration de 1'0r- phelinat. La pa!'tie dMendresse a reconnu en out re que le chiffre demande par Phansaz, Gillard et Cie pour avoir dresse les pJns, le eahier des charges, le devis et l'avant-metre n'e- talt pas ?xagere.; le devis n'etant pas produit, le represen- tant de I <?rphelmat s'est borne a offrir une indemnite pour Ja confectlOn des plans seulement, tout en maintenant ses re- servs au sujet des dommages-interets remltes, du dMaut de reml.se des plans et specialement des devis en temps utile; . e dIt, repr_{sentant a reconnu en outre que le nombre de Jour?ees faltes par Pharisaz, Gillard et eie pour Je choix et le} Ivellement de l'emptacement, la discussion des plans et cahIer des charges, la demarcation des bois, ete., s'elevait

336 B. Civilrechtspßege. ä. 9' il contesta neanmoins le du, en se reservant eventuelle- , ment la moderation du juge. . Par jugement du dit jour, 29 Decembre 188?, le Tribunal de la Gruyere a deboute Pharisaz, illard et C: e de ler con- eIusion, en leur donnant acta de loffre de I Orphehnat de Säles, dans le sens et la portee ou elle est faite et avec les conditions qu' elle comporte, et mis les frais pour 4/ 5 a la charge des demandeurs et pour l / J a la charge de la partie dMenderesse. Les demandeurs ayant appele de ce jugement 1a Cour d'Appel, par arret du 10 Mars 1886, s'est associee d'une ma- niere generale aux motifs des premiers juges. Toutefois, con- trairement a l'opinion du Conseil d'Etat et du Tribunal de la Gruyere, il a admis que la Commission de Mtisse qui a fonc- tionne le 28 Juillet 1884etait, quoique irregulierement nom- mee, pourtant compelente pour conclure le contrat ave _ls soumissionnaires. En revanche, la Cour d' Appel a estlme, comme le Tribunal de premiere instance, qu'un contrat va- lable n'etait pas intervenu avec les demandeurs, puisqu'ils n'ont point obtenu la majorite absolue des voix des membres presents de l'administration, mais seulement une majorite relative, insuffisante, aux termes de l'art 52 de la loi de 1879 sur les communes, pour valider une decision. La Cour a admis en outre que celle circonstance, ainsi que le fait de la protestation de deux membres de la Commission, etait connue des demandeurs le 20 Juillet 1884 dejil. ; que toute- fois il est equitable que ceux -ci soient remUll(3res· des tra- vaux et courses preliminaires qu'iJs ont faits dans l'interet de l'Orphelinat et qui ont profite a celui-ci ; que 1a nouvelle ad- ministration a, du reste, reconnu en priß{lipe son obligation il. cet egard par les offres faites a sa partie adverse, et qu'en ce qui concerne en particulier le devis, il doit etre paye aux appelants, attendu que ceux-ci ont conteste en etre detenteurs et que le contraire n'a pas ete etabJi. Par ces motifs la Cour a prononce que Pharisaz, Gillard et O· sont deboutes de leuf conelusion actrice, dans le sens des considerants et sous reserve des offres qui leur ont ete faites IV. ObJigationenrecht. N° 47. 337 et que dans 1e meme sens I'Orphelinat de la paroisse de SäJes est admis dans sa concillsion liberatoire. C'est contre cet arret que Pharisaz, Gillard et O· recourent au Tribunal federal, concluant a sa rMorme avec depens. L'Orphelinat de SäJes a conelu, de son cOle, au maintien du dit arret. Statuant sur ces faits et considerant en dl'oit. iO La competence du Tribunal federal n'a ele contestee qu'en ce qui concerne la valeur de la somme litigieuse exigee par l'art. 29 de la loi sur l'organisation judiciaire federale. A cet egard, il y a lieu de faire ob server d'abord que. de- vant la premiere instance, les demandeurs ont formu1e une conclusion alternative, tendant a ce que l'Orphelinat de SäJes (soit les communes dMenderesses) soit condamne, ou bien a reconnaitre qu'il doit respecter l'adjudication prononcee en faveur de Pharisaz et Gillard, c'est-a-dire leur faire executer Je travaillitigieux, ou bien, a dMaut d'y consenlir, a acquit- ter aux instants la somme de 3000 francs a titre de dom- mages-interets POUf inexecution du contrat. La premiere de ces conclusions ne tend pas au paiement du montant de la somme soumissionnee, mais a la reconnais- sance de la validite du contrat. A ce point de vue, la valeur du litige n'est autre que le montant de J'interet que les de- mandeurs ont au maintien du contrat; or cet interet atteint la somme de 3000 francs, a teneur de la deuxieme conclusion, ce qui, d'ailleurs, n'a point ete conteste par la partie dMen- deresse. 2° Il est vrai que, devant les deux instances cantonales, le representant des communes dMenderesses a declare « qu'iJ » elait autorise a offrir aux instants une equitable indemnite » pour les plans et devis, mais que comme le devis n'etait )} pas produit, il n' offrait cette indemnite que pour la confec- » tion des plans, tout en formulant des reserves au sujet des » dommages-interets resultes du dMaut de remise des plans et » specialement des devis en temps utile. ,) Cette circonstance ne saurait etre envisagee comme ayant pour effet de diminuer la valeur du litige. En effet les offres XII -1886 22

B. Civilrechtspflege. en question sont sans influence sur la premiere conclusion; elles etaient entourees de reserves et ne portent en outre point sur une somme determinee; enfin, le Tribunal. de pre- miere instance adebaute les demandeurs de la totalite de leurs conclusions en leur donnant simplement acte, pour va- 10ir selon droit, de l' offre conditionnelle a eux faite par la partie dMenderesse. Dans ces conditions il y a lieu d'admet- tre que la valeur du litige, devant ]a deuxieme instance can- tonale, n'a pas cesse d'atteindre la somme de 3000 francs. Au fond: 3° Le contrat dont la validite est litigieuse, aurait ete con- eIu par des representants de I'Orphe]inat de Silles, personne juridique et fondation publique administree par des autorites communales. 01' l'artieIe 38 C. O. dispose que le pouvoir de contracter pour autrui, en tant qu'jl decoule du droit pubJic, est regle par le droit cantonal ou par les dispositions special es du droit federal. C'est donc ]e droit fribourgeois qui est applicable touchant les pouvoirs necessaires a 1'0rphelinat pour con- tracter, et, en particulier, en ce qui a trait aux conditions auxquelles la dite corporation peut etre valablement liee pa!' la manifestation de la volonte de ses representants. A cet egard la Cour d'Appel a constate qu'en droit fribour- geois, la validite d'un contrat lie par une auto rite communa- 1e au nom de la corporation qu'elle represente supposait ne- cessairement que la majorite absolue des voix des membres presents se fut prononcee en faveur de la COll(~,lusion· du dil contrat, que dans l'espece cette majorite n'a point existe et que par consequent, vu l'im3gularite de la dite decision, la partie dMenderesse n'a pu etre liee par 1a commission de ba- tisse, soit par la signature de son president. Ces constatations en matiere de droit cantonal sont defini- tives et le Tribunal de ceans n'a pas ales soumettre a sa cen- sure. 4° C'est en vain que les ri3courants estiment qu'une irre- gularite dans la votation de la commission ne doit pas porter prejudice aleurs droits. II suffit, pour que cette irregularite IV. Obligationenretht. N° 48. 339 mette obstacle a l'existence du contrat, qu'elle soit au nom- bre des conditions dont le droit fribourgeois [ait dependre la validite de l'obligation de la dMenderesse. Or tel est bien ainsi qu'on 1'a VU, le cas dans l'espece. ' Il ressort de ce qui precede que les deux conclusions prises en demande par Pharisaz er Gillard doivent tomber, attendu que toutes deux etaient exclusivement basees sur l'existence d'un contrat de louage d'ouvrage, valable en particulier sur l'application des art. 350, 369 (et non 368 comme le portent sans doute par erreur les pieces) et 116 C. O. Ces conclusions n'ayant pas ete formuIees sur d'autres bases, il n'y a pas lieu de rechereher si quelques-uns des chefs de reclamation vises dans la conclusion N° 2 pourraient se justitier a d'autres points de vue. Par ces motifs, Le Tribunal fMeral prononce: Le reCOUfS est ecarte et l'arret de la Cour d'Appel est maintenu tant au fond que sur les depens. 48. ArrCt du 5 Juin 1886 dans la cause Tresorene generale de la Haute-Savoie contre Chapalay et Mottier. Le sieur de Fleury s'est marie avec dame Claire HeIene d'Hautpoul sous le regime dotal, aux termes de leur contrat de mariage passe devant l'le Carlier, notaire a Paris, le 29 Mars 1845, et tous les biens presents et avenil' de Madame de Fleury ont ete constitues en dot. Par acte du 20 Decembre 1869, reeu par l'Ie Duval, no- taire a Saint-Germain-en-Laye (France), de Fleury a donne a sa femme la procuration la plus etendue aux tins de regir tant les biens communs aux deux epoux que ceux person- neis a chacun d'eux. Cet acte donne specialement a dame de Fleury le pouvoir de toucher taus interets, loyers, arrerages