Vertragliche Haftung des Arztes (Art. 398 Abs. 1 und 2 OR). 1. Umfang der Pflicht des Arztes, den Patienten in bezug auf die Kostendeckung durch die Krankenversicherung aufzuklären (E. 2). 2. Haftung des Arztes im konkreten Fall bejaht (E. 3 und 4).
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A.- Dame X. a consulté le docteur Y., chirurgien et spécialiste des troubles liés à l'obésité. A cette occasion, le médecin a constaté que dame X. pesait 110 kg pour une taille de 170 centimètres; il lui a proposé d'effectuer une gastroplastie selon Mason dans une clinique privée. Le 9 mars 1988, le chirurgien a procédé à l'opération prévue, ainsi qu'à l'ablation d'une hernie ombilicale et de hernies de la ligne blanche, ce que dame X. a appris incidemment une année plus tard.
B.- La caisse-maladie Z. a refusé toute participation aux frais de l'intervention, qui s'élevaient au total à 20'709 francs. Elle était d'avis que la prise en charge des frais d'une gastroplastie n'était pas obligatoire lorsque, comme en l'espèce, le poids de l'assurée n'atteignait pas 180% du poids idéal pour sa taille.
Sur recours de dame X., le Tribunal des assurances du canton de Vaud a jugé que l'assurée n'avait pas droit à la prise en charge du traitement chirurgical de son obésité, mais que la caisse-maladie devait supporter le coût de la cure des hernies, correspondant à la moitié des frais de l'opération du 9 mars 1988. La caisse-maladie a recouru auprès du Tribunal fédéral des assurances; seule demeurait alors litigieuse la répartition des frais médicaux et pharmaceutiques entre le traitement de l'obésité et celui des hernies. Le Tribunal fédéral des assurances a admis le recours et renvoyé la cause à la caisse-maladie pour nouvelle décision. A la suite de cet arrêt, Z. a versé à son assurée un montant de 5'177 fr. 25, représentant le quart du coût total de l'intervention.
C.- Par demande du 11 janvier 1990, dame X. a conclu à ce que Y. soit condamné à lui payer le montant de 26'049 francs plus intérêts, représentant les frais de l'intervention sans la note d'honoraires du chirurgien, une indemnité pour tort moral, ainsi que les frais liés à l'action en paiement que la clinique avait introduite contre elle. En substance, la demanderesse faisait valoir que le médecin avait violé ses obligations contractuelles, d'une part, en lui assurant que l'intervention du 9 mars 1988 serait prise en charge par la caisse-maladie et, d'autre part, en omettant de l'informer de l'ablation des hernies après l'opération. Le défendeur a conclu à libération et, reconventionnellement, à la condamnation de la demanderesse à lui payer sa note d'honoraires par 5'230 francs. A la suite du remboursement partiel de la caisse-maladie, la demanderesse a réduit sa prétention à 20'871 fr. 75.
Par jugement du 2 mars 1993, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté l'action de la demanderesse et condamné cette dernière à payer au défendeur la somme de 5'230 francs plus intérêts.
Dame X. interjette un recours en réforme.
Extrait des considérants:
Selon la demanderesse, la cour cantonale a méconnu la portée des devoirs contractuels du médecin. A son avis, le défendeur devait soit fournir un renseignement correct, soit avouer son ignorance; en n'agissant pas ainsi, il a violé une obligation découlant du mandat et doit réparer le dommage causé.
a) Informer le patient de manière appropriée fait partie des obligations contractuelles du médecin (ATF 117 Ib 197 consid. 2a p. 200, ATF 116 II 519 consid. 3b p. 521). Jusqu'à présent, la jurisprudence s'est surtout attachée à fixer l'étendue du devoir d'information en relation avec le consentement du patient à un traitement ou à une intervention; il a ainsi été posé, en particulier, que le médecin a l'obligation d'informer son patient sur la nature et les risques des traitements qu'il entend appliquer, à moins qu'il ne s'agisse d'actes courants, sans danger particulier et n'entraînant pas d'atteinte définitive ou durable à l'intégrité corporelle (ATF 117 Ib 197 consid. 3b p. 203, ATF 116 II 519 consid. 3b p. 521, ATF 114 Ia 350 consid. 6 p. 358, ATF 108 II 59 consid. 2 p. 61, ATF 105 II 284 consid. 6c p. 287).
Le Tribunal fédéral a néanmoins précisé, en obiter dictum, que l'information du patient doit également porter sur le coût de l'intervention (ATF 114 Ia 350 consid. 6 p. 358/359) ou encore sur les particularités du traitement sur le plan économique (ATF 116 II 519 consid. 3b p. 521/522). Pour leur part, des jugements cantonaux ont admis l'obligation du médecin d'avertir le patient du défaut de prise en charge du traitement par les caisses-maladie, lorsque l'assuré n'est pas en mesure de s'en rendre compte par lui-même (jugement du 30 juin 1988 du Bezirksgericht de Zurich, in ZR 88 (1989), n. 27, p. 86; jugement du 6 février 1964 de l'Appellationsgericht de Bâle-Ville, in SJZ 60 (1964), n. 232, p. 344). Statuant sur recours de droit public, le Tribunal fédéral a jugé à ce propos qu'il n'était pas arbitraire de retenir une telle obligation à la charge du médecin (arrêt non publié du 27 septembre 1990 dans la cause F. contre B., consid. 2); toujours dans le cadre d'un recours de droit public, il a reconnu le caractère arbitraire d'une décision qui niait le devoir du médecin non conventionné d'informer le patient que ses honoraires n'étaient pas remboursés par les caisses-maladie (arrêt non publié du 16 novembre 1989 dans la cause dame M. contre B., consid. 2).
b) En doctrine, certains auteurs ne traitent du devoir d'information du médecin que sous l'angle du respect des droits de la personnalité du patient; ils examinent donc l'étendue de cette obligation en matière de diagnostic et de moyens thérapeutiques, mais non dans le domaine économique (KUHN, Aktuelle Probleme in der Ärztehaftpflicht, in SJZ 89 (1993), p. 258 ss; CRETTAZ, De l'inexécution des obligations contractuelles du médecin: quelques aspects, thèse Lausanne 1990, p. 73 ss; ARZT, Die Aufklärungspflicht des Arztes aus strafrechtlicher Sicht, in Arzt und Recht, Berner Tage für die juristische Praxis 1984, p. 67 ss; MEISEL, Die ärztliche Aufklärungspflicht, in Patient Patientenrecht/Droit des patients - quel diagnostic?, p. 157 ss; OTT, Voraussetzungen der zivilrechtlichen Haftung des Arztes, thèse Zurich 1978, p. 131 ss).
D'autres auteurs sont d'avis que l'information à donner au patient doit comprendre les aspects financiers du traitement ("die wirtschaftliche Aufklärungspflicht"; WIEGAND, Die Aufklärung bei medizinischer Behandlung, in recht 1993, cahier 5, p. 153; ENGEL, Contrats de droit suisse, p. 465; MAINARDI-SPEZIALI, Ärztliche Aufklärungspflichten bei der pränatalen Diagnostik, thèse Berne 1992, p. 106; RASCHEIN, Statut juridique du dentiste, in Revue Mensuelle Suisse d'Odontostomatologie 101 (1991), p. 1039; NEY, La responsabilité des médecins et de leurs auxiliaires notamment à raison de l'acte opératoire, thèse Lausanne 1979, p. 72). GUILLOD précise que le patient doit être renseigné sur le coût du traitement et sur sa prise en charge par l'assurance-maladie (La responsabilité civile des médecins: un mouvement de pendule, in La responsabilità del medico e del personale sanitario fondata sul diritto pubblico, civile e penale, p. 73; GUILLOD, Le consentement éclairé du patient, thèse Neuchâtel 1986, p. 141). Selon EISNER, le médecin doit au moins attirer l'attention du patient lorsque des problèmes de couverture d'assurance peuvent se poser (Die Aufklärungspflicht des Arztes, p. 174/175).
c) Le devoir d'information du médecin en matière économique a été reconnu par la jurisprudence allemande. Le Bundesgerichtshof a ainsi retenu à la charge du médecin l'obligation d'aviser le patient lorsqu'il a des doutes fondés quant à la prise en charge du traitement par l'assureur privé (exemple cité, parmi d'autres, par LAUFS, Arztrecht, 5e éd., n. 232, p. 121; EISNER, op.cit., p. 93; NÜSSGENS, n. 53 ad § 823 Anhang II BGB-RGRK; BADEN, "Wirtschaftliche Aufklärungspflichten" in der Medizin, in Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1988, cahier 12, p. 746; FÜLLGRAF, Zur wirtschaftlichen Aufklärungspflicht des Arztes, in NJW 1984, cahier 46, p. 2619). Contrairement à l'obligation d'information médicale au sens strict, ce devoir ne trouve pas son fondement dans le droit d'autodétermination du patient; il s'agit d'une obligation accessoire du contrat de soins, imposant au médecin d'éviter au patient des désagréments sur le plan financier (LAUFS, op.cit., n. 234, p. 122; NÜSSGENS, op.cit., n. 54 ad § 823; BADEN, op.cit., p. 747; EHLERS, Die ärztliche Aufklärung vor medizinischen Eingriffen, p. 49; KERN/LAUFS, Die ärztliche Aufklärungspflicht, p. 189). La doctrine récente s'oppose à une extension trop large du devoir d'information en matière économique (BADEN, op.cit., p. 748; FÜLLGRAF, op.cit., p. 2620). Pour LAUFS, le médecin ne doit pas se muer en administrateur des intérêts pécuniaires d'autrui; selon les circonstances, il doit toutefois conseiller au patient d'éclaircir la question du remboursement avec son assureur (op.cit., n. 232, p. 121/122). Dans le même sens, NÜSSGENS est d'avis que, dans la plupart des cas, il suffit que le médecin éveille un doute chez le patient, de sorte que celui-ci soit amené à se renseigner plus précisément (op.cit., n. 55 ad § 823).
d) Cette opinion s'avère également convaincante en droit suisse. Selon les règles du mandat, il appartient en effet au mandataire de sauvegarder les intérêts légitimes du mandant (art. 398 al. 1 et 2 CO, 321a al. 1 CO). Or, dans un pays comme la Suisse où l'assurance-maladie est quasiment généralisée, l'intérêt du patient est certes d'être bien soigné, mais aux frais de l'assurance (cf. art. 23 LAM [RS 832.10]; DUC, La direction du traitement médical et le contrôle de l'activité médicale par les assureurs sociaux, in Aspects du droit médical, Universités de Berne, Fribourg, Genève, Lausanne et Neuchâtel, p. 205). Par ailleurs, on peut attendre d'un médecin - qui est lié d'une manière ou d'une autre au système de l'assurance-maladie (cf. art. 22 ss LAM) - qu'il reconnaisse au moins les cas douteux qui sont susceptibles de ne pas être pris en charge par les caisses-maladie.
Il s'ensuit que le médecin assume un devoir d'information minimale en matière économique. Il lui appartient d'attirer l'attention du patient lorsqu'il sait qu'un traitement, une intervention ou ses honoraires ne sont pas couverts par l'assurance-maladie ou lorsqu'il éprouve ou doit éprouver des doutes à ce sujet. Le respect de cette obligation s'apprécie d'autant plus strictement que le montant en jeu est important.
a) Il apparaît que la demanderesse a été induite en erreur par le renseignement inexact fourni par le défendeur. Certes, comme la cour cantonale le fait observer, l'information a été donnée sous la forme d'un avis et le médecin ne s'est pas montré catégorique. Il n'empêche que la formulation utilisée par le défendeur et son attitude n'étaient pas propres à éveiller les doutes de la patiente quant à la couverture d'assurance. Dans le contexte de l'espèce, la précision "à mon avis" était insuffisante. En effet, la demanderesse avait toute confiance dans le défendeur, qui est un spécialiste des troubles liés à l'obésité et avait effectué environ une centaine de gastroplasties au moment des faits. La patiente pouvait donc penser avec raison qu'il était en mesure de la renseigner correctement à propos de la couverture des frais par l'assurance-maladie. De façon plus générale, le prestige attaché à la profession de médecin et la situation d'infériorité du patient empêchent souvent ce dernier de mettre en doute les paroles du praticien.
Par ailleurs, le défendeur n'a pas fait part à la demanderesse d'une hésitation quelconque; il ne lui a pas conseillé non plus de se renseigner auprès de sa caisse-maladie avant l'intervention. En revanche, il a noté de sa main, sur le certificat d'assurance, l'absence de réserve à propos de l'obésité, ce qui était exact en soi, mais également de nature à rassurer faussement la patiente; en effet, il ne ressort pas du jugement attaqué que celle-ci savait, avant l'intervention, que la prise en charge d'une gastroplastie par la caisse-maladie supposait un poids atteignant au moins 180% du poids idéal. A lire le courrier échangé après les premières difficultés avec Z., il n'apparaît pas non plus que le défendeur se soit estimé incompétent en la matière, bien au contraire. Ainsi, dans sa lettre du 9 décembre 1988 au conseil de la demanderesse, le défendeur ne reconnaît pas son erreur, mais affirme très clairement que la patiente a droit au remboursement des frais de l'intervention par sa caisse-maladie. Ses démarches auprès de Z. démontrent également qu'il était persuadé d'avoir raison.
La demanderesse a expressément interrogé le défendeur sur la couverture d'assurance. Comme elle le relève à juste titre, le médecin qui répond à une telle question doit le faire correctement, et non à la légère; s'il n'est pas en mesure de fournir une réponse exacte, il doit avouer son ignorance ou ses doutes et renvoyer le patient à se renseigner, avant le traitement ou l'intervention, auprès de sa caisse-maladie ou encore prendre directement contact avec celle-ci. En l'occurrence, ces précautions s'imposaient d'autant plus que le coût total de l'intervention se montait à quelque 20'000 francs. En donnant un renseignement erroné dans ces circonstances, le défendeur a violé une obligation résultant du mandat.
b) En matière de responsabilité contractuelle, la faute est présumée (art. 97 al. 1 CO). Les faits tels qu'établis par les juges précédents ne laissent pas apparaître un renversement de cette présomption. Au contraire, s'il connaissait bien l'exigence mise au remboursement du traitement chirurgical de l'obésité - soit un poids atteignant au moins 180% du poids idéal -, le défendeur n'a pas appliqué les tables adéquates en matière d'assurance lors du calcul de la surcharge pondérale de la patiente, aboutissant ainsi à un résultat erroné. Il est inexact au surplus de prétendre, à l'instar de la cour cantonale, que la procédure administrative, y compris devant le Tribunal fédéral des assurances, a démontré la complexité de la question. En effet, le point litigieux de la prise en charge de la gastroplastie par l'assurance-maladie a été définitivement tranché par le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Il convient enfin de relever que la bonne foi du défendeur - qui n'est pas mise en cause - n'est pas un facteur excluant la responsabilité du médecin, contrairement à l'opinion que les juges précédents paraissent défendre.
Dans le cas d'une intervention opérée sans le consentement éclairé du patient, la jurisprudence reconnaît au médecin le moyen de défense tiré du consentement dit hypothétique du patient, soit la faculté de démontrer que le patient aurait accepté l'opération même s'il avait été dûment informé (ATF 117 Ib 197 consid. 5 p. 206 ss; voir également ATF 108 II 59 consid. 3 p. 63/64; WIEGAND/ABEGGLEN, Die Aufklärung bei medizinischer Behandlung - Modalitäten der Aufklärung und Folgen der Verletzung der Aufklärungspflicht, in recht 1993, cahier 6, p. 198/199). Si l'on applique cette jurisprudence par analogie au cas particulier, force est de constater que, d'une part, le défendeur n'a jamais allégué que la demanderesse aurait consenti à l'intervention si elle avait su qu'elle était à sa charge et que, d'autre part, le dossier ne laisse apparaître aucun indice dans ce sens. Au demeurant, il n'est pas conforme à l'expérience générale de la vie qu'une patiente de condition modeste, comme la demanderesse, accepte d'assumer une dépense de l'ordre de 20'000 francs pour une opération qui n'est pas indispensable à la sauvegarde de sa santé.
Sur le vu de ce qui précède, il apparaît que la responsabilité contractuelle du défendeur est engagée.