Art. 21 UWG und Art. 2 AV; bewilligungspflichtige Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen. Die öffentliche Ankündigung des Angebots von Waren zum halben Preis betrifft eine vorübergehende, vom Verkäufer sonst nicht gewährte Vergünstigung und bedarf daher einer vorgängigen Bewilligung.
117 IV 480
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A.- Z., directeur du service marketing et communications d'un grand magasin, a fait distribuer à tous les ménages du Valais central, le 26 novembre 1990, un journal publicitaire offrant à la vente notamment des accessoires pour automobiles, des articles de sport, des appareils électroménagers, du matériel pour bricoleurs et des jouets. Sur la première page, la plus grande annonce présente un autoradio avec la mention "demi-prix? 245.-- au lieu de 490.--". D'autres marchandises étaient proposées de la même façon, à savoir des lampes, des haut-parleurs, un porte-bagages, des patins à roulettes, un sac de couchage et un couvre-siège pour automobiles.
B.- Statuant sur réclamation le 19 février 1991, le Département valaisan de l'économie publique a confirmé la décision du 23 janvier 1991 condamnant Z. à une amende de 1'000 francs pour violation de l'ordonnance fédérale sur les liquidations et les opérations analogues, ainsi que de la loi cantonale sur la police du commerce.
Admettant partiellement l'opposition interjetée contre cette décision, le Juge-instructeur II des districts d'Hérens et Conthey a estimé que seules les annonces "demi-prix" évoquées ci-dessus violaient l'art. 4 de l'ordonnance fédérale et il a condamné pour ce motif Z. à une amende réduite à 500 francs.
C.- Contre cette décision, Z. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant que les annonces litigieuses ne violent pas l'ordonnance fédérale et sont conformes aux recommandations de l'OFIAMT, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée.
Extrait des considérants:
2.a) L'art. 21 al. 1 de la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241) prévoit qu'aucune liquidation ou opération analogue tendant à accorder temporairement des avantages particuliers aux acheteurs ne peut être annoncée publiquement ni exécutée sans une autorisation du service cantonal compétent.
L'art. 25 LCD punit des arrêts ou de l'amende jusqu'à 20'000 francs celui qui, intentionnellement, aura commis une infraction aux prescriptions sur les liquidations; si l'auteur a agi par négligence, la peine sera l'amende.
L'art. 21 al. 4 LCD charge le Conseil fédéral d'édicter par voie d'ordonnance les dispositions d'exécution nécessaires. Sur cette base, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance sur les liquidations et les opérations analogues (OL; RS 241.1).
L'art. 1 al. 2 OL exclut du champ d'application de l'ordonnance certaines ventes particulières, qui n'entrent pas en considération en l'espèce.
L'art. 2 al. 2 OL définit les liquidations, mais il n'est pas douteux en l'espèce qu'il ne s'agit pas d'une liquidation.
Selon l'art. 2 al. 3 OL, les opérations analogues sont toutes les autres opérations qui remplissent les conditions énoncées à l'al. 1; selon cette disposition constitue une liquidation ou une opération analogue "une vente au détail à l'occasion de laquelle l'acheteur se voit offrir, par des annonces publiques, des avantages momentanés que le vendeur ne lui accorderait pas ordinairement".
L'art. 3 OL définit l'annonce publique et il ne fait aucun doute que la diffusion d'un journal publicitaire à tous les ménages constitue une annonce publique.
L'art. 4 al. 1 OL prescrit que les liquidations et les opérations analogues sont soumises à une autorisation de l'autorité cantonale compétente. Il est admis en l'espèce qu'aucune autorisation n'avait été accordée.
L'art. 25 let. a OL prévoit de punir, selon l'art. 25 LCD, celui qui annonce publiquement une vente non autorisée qui tombe sous le coup de l'ordonnance.
La seule question litigieuse en l'espèce est de savoir si les annonces "demi-prix" évoquées ci-dessus constituent une opération "tendant à accorder temporairement des avantages particuliers aux acheteurs" (art. 21 al. 1 LCD), ou, selon la formule plus précise de l'art. 2 al. 1 OL, "une vente au détail à l'occasion de laquelle l'acheteur se voit offrir, par des annonces publiques, des avantages momentanés que le vendeur ne lui accorderait pas ordinairement" (cf. ATF 116 IV 167 ss).
b) Les annonces litigieuses, rendues publiques par la diffusion du journal, proposaient la vente au détail de certaines marchandises avec la mention "demi-prix". Le lecteur d'une telle annonce comprend nécessairement que la marchandise lui est offerte à la moitié du prix ordinairement pratiqué; il parvient à la même conclusion en lisant la mention, par exemple, "245.-- au lieu de 490.--". Une diminution du prix ordinairement pratiqué constitue bien un avantage particulier.
Il reste à déterminer si cet avantage est présenté d'une manière telle que l'on doive comprendre qu'il n'est accordé que temporairement. Pour trancher cette question, il ne faut pas considérer le sens que le commerçant donne à son annonce, mais l'impression que celle-ci produit sur le lecteur moyen, afin de savoir si elle lui fait croire que le vendeur offre des conditions spéciales qui ne seront plus applicables quelque temps plus tard (ATF 117 IV 51 consid. b, ATF 116 IV 170 consid. b et les arrêts cités). Il n'est pas nécessaire que le commerçant propose des conditions particulières pour une durée déterminée, il suffit que le lecteur puisse comprendre que ces conditions spéciales - distinctes de celles faites ordinairement - ne sont valables que pour une durée limitée, par exemple en suggérant qu'il s'agit de liquider un stock réduit ou les vêtements de la saison écoulée (ATF 117 IV 51 consid. b, ATF 112 IV 51 consid. c et les références citées).
En l'espèce, l'importance du rabais présenté suggère d'emblée l'idée d'une occasion exceptionnelle qui doit être saisie sans attendre; le lecteur ne peut pas imaginer qu'un magasin va vendre durablement de la marchandise à moitié prix (ATF 117 IV 51 consid. b). Le recourant évoque lui-même l'hypothèse d'un épuisement des stocks; or, une offre présentée d'une manière aussi alléchante suggère l'idée que la demande sera très forte et qu'il faut se dépêcher d'acheter avant l'épuisement du stock. Le recourant fait valoir que certaines de ces annonces, dans la succession des journaux publicitaires de l'entreprise, peuvent se retrouver d'un journal à l'autre; le lecteur n'a cependant aucune assurance à ce sujet et il ignore la durée de l'opération; l'importance du rabais présenté l'incite au contraire à se hâter dans l'idée qu'une offre aussi favorable ne pourra pas être maintenue très longtemps.
La manière de procéder en cas d'épuisement du stock, évoquée par le recourant, est ici sans pertinence, puisqu'elle est inconnue du lecteur de l'annonce et que seule compte l'impression produite sur celui-ci.
Enfin, le recourant se prévaut d'un arrêt non publié dans lequel l'autorité de céans a jugé qu'une campagne publicitaire similaire ne violait pas l'OL parce que les mêmes articles étaient proposés périodiquement à moitié prix. Il ne s'agissait donc pas d'avantages momentanés puisque le client pouvait compter sur le renouvellement des offres. Il n'est pas nécessaire de trancher la question de savoir si cette conception pourrait être maintenue eu égard à la jurisprudence la plus récente dans ce domaine (ATF 117 IV 50 consid. b et 116 IV 170 consid. b).
En effet, dans le cas d'espèce, il ne ressort pas des constatations de fait de l'autorité cantonale - qui lient le Tribunal fédéral conformément aux art. 273 al. 1 let. b et 277bis PPF- que les offres litigieuses aient été répétées périodiquement.
Il s'agit donc bien d'une annonce publique qui exigeait une autorisation préalable, de sorte que l'amende prononcée ne viole pas le droit fédéral. On ne peut tirer aucune autre conclusion des recommandations de l'OFIAMT citées par le recourant; de toute manière, de telles recommandations - qui ne sauraient limiter la portée de l'OL ni lier le Tribunal fédéral - ne font pas partie du droit fédéral au sens de l'art. 269 al. 1 PPF, de sorte que le pourvoi n'est pas ouvert pour se plaindre de ce qu'elles auraient été mal interprétée par l'autorité cantonale (ATF 102 IV 271 s.). Le pourvoi doit donc être rejeté.