Art. 44 Ziff. 3 StGB; Anrechnung des Massnahmevollzugs auf die aufgeschobene Freiheitsstrafe. Bei der Bestimmung der anrechenbaren Dauer des Massnahmevollzugs auf die aufgeschobene Freiheitsstrafe ist der Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit mitzuberücksichtigen (E. 2a). Unabhängig von der inneren Anstaltsordnung ist die Beschränkung der persönlichen Freiheit in einer geschlossenen Anstalt mit derjenigen im Strafvollzug vergleichbar (E. 2c). Im Massnahmevollzug bezogene Urlaubstage, die im Strafvollzug nicht hätten gewährt werden können, sind hingegen nicht anrechenbar (E. 2d).
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Par jugements des 2 octobre 1985 et 17 janvier 1989, M. a été condamné respectivement à 18 mois d'emprisonnement et à 3 ans de réclusion. L'exécution de ces peines a cependant été suspendue en faveur d'un placement au Centre pour toxicomanes du Levant. Le 22 octobre 1990, M. a à nouveau été condamné, pour infraction à la LStup, à une peine d'une année d'emprisonnement. L'autorité cantonale a décidé de révoquer la suspension de l'exécution des peines prononcées les 2 octobre 1985 et 17 janvier 1989; pour déterminer le solde de la peine à subir, elle a imputé, outre la période de détention préventive, la totalité du séjour passé au Centre pour toxicomanes du Levant.
Le Ministère public s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Il fait valoir que le traitement au Centre du Levant comprend 4 phases. Il est admis que la première est comparable à une détention et doit être entièrement imputée, tandis que la dernière en diffère fondamentalement et ne peut pas être imputée. Les deuxième et troisième phases revêtent un caractère intermédiaire. Selon le recourant, elles se distinguent sensiblement d'une exécution de peine; en particulier, le pensionnaire peut se déplacer assez librement dans l'établissement et peut bénéficier de congés qui ne seraient pas accordés à un détenu. Insistant sur le régime des congés, le Ministère public estime que la durée des deuxième et troisième phases ne peut être imputée que partiellement sur la peine à exécuter. Le pourvoi a été admis.
Extrait des considérants:
2.a) Les dispositions de l'art. 44 CP sont applicables par analogie aux toxicomanes (art. 44 ch. 6 al. 1 CP).
Les nouvelles infractions en matière de stupéfiants commises par M. montrent que le placement a échoué. Dans de telles circonstances, le juge pouvait ordonner l'exécution des peines suspendues en application de l'art. 44 ch. 3 al. 1 CP, ce qui n'est pas contesté.
A la différence de l'art. 44 ch. 5 in fine CP, l'art. 44 ch. 3 ne prévoit pas l'obligation d'imputer la durée de la mesure sur la peine qui reste à subir. La genèse de cette disposition montre que l'imputation obligatoire prévue à l'art. 44 ch. 5 CP est réservée à l'hypothèse de l'art. 44 ch. 4 CP, c'est-à-dire au cas où l'intéressé est guéri (ATF 109 IV 80 consid. 3c et d). Lorsque l'intéressé ne peut pas être guéri - hypothèse de l'art. 44 ch. 3 CP -, il appartient au juge de décider si et dans quelle mesure les peines suspendues seront exécutées; il n'est donc pas question d'une imputation automatique et obligatoire (ATF 109 IV 81 consid. d).
La jurisprudence a admis que le juge devait refuser l'imputation dans la mesure où l'intéressé avait fait échouer le traitement ou l'avait rendu plus difficile par un comportement répréhensible, imputable à sa mauvaise volonté (ATF 109 IV 82 consid. f et 83 consid. h). Il n'est pas contesté que cette hypothèse n'est pas réalisée en l'espèce. D'autre part, la jurisprudence a admis que l'imputation ne devait pas nécessairement être totale, en raison des différences qui peuvent exister, sous l'angle de la privation de liberté, entre la mesure et la peine. Il importe donc que le juge fasse en sorte que mesure et peine affectent d'une manière à peu près équivalente la liberté du condamné. Si la mesure est subie dans un établissement nettement plus libre qu'un pénitencier, l'imputation ne devra être que partielle (ATF 109 IV 82 consid. g; traduction française in JT 1984 IV 36). Ce principe a été confirmé ultérieurement dans un cas où il s'agissait d'assimiler, en tout ou en partie, la durée d'une mesure de substitution à une détention préventive et de l'imputer, au même titre, sur la peine à subir (ATF 113 IV 122 consid. c).
b) Cette jurisprudence a été critiquée par la doctrine. REHBERG (Strafrecht II, 5e éd., p. 96) estime que cela va trop loin et il évoque la possibilité d'une semi-détention pour une courte peine. Son argumentation n'est toutefois pas convaincante. En effet, il est évident qu'il faut comparer les conditions concrètes d'exécution de la mesure avec les conditions les plus favorables dont l'intéressé aurait pu bénéficier s'il avait été placé immédiatement en détention. Dans l'hypothèse - non réalisée en l'espèce - d'une courte peine, il faut prendre en compte la possibilité d'une semi-détention. STRATENWERTH (Allg. Teil II p. 384 No 56 auquel renvoie le No 33 à la p. 431) considère que le principe posé est trop compliqué et inapplicable. On doit admettre avec cet auteur qu'il est difficile de quantifier la différence de privation de liberté lorsqu'on compare des régimes fort distincts dans leur but et leur nature. Il faut cependant préciser que la jurisprudence n'exige pas une imputation limitée dans tous les cas et une comparaison allant jusque dans le détail; elle prévoit seulement la prise en compte de différences notables ("erhebliche Unterschiede") sous l'angle de la privation de liberté et donne en cette matière un certain pouvoir d'appréciation au juge (ATF 109 IV 82 consid. g). Comme l'imputation complète constitue la règle (ATF 109 IV 82 consid. f), le juge ne réduira l'imputation que si et dans la mesure où il existe, entre l'exécution concrète de la mesure et le régime le plus favorable d'exécution de peine, une différence importante, claire et indiscutable sous l'angle de la privation de liberté qui empêche l'assimilation avec une exécution de peine.
c) Le Ministère public observe que l'inculpé a bénéficié, selon les constatations cantonales, d'une assez grande liberté de mouvement à l'intérieur de l'établissement lors des deuxième et troisième phases. Il existe cependant des établissements pénitentiaires qui accordent une certaine liberté de mouvement aux détenus, de sorte que la comparaison semble d'emblée difficile. Il faudrait pouvoir comparer la durée des moments de liberté et apprécier les facultés qu'ils impliquent réellement. On ne saurait cependant exiger du juge qu'il entre dans de tels détails. Celui qui ne peut sortir d'un établissement subit par là même une importante privation de liberté, assimilable à l'exécution d'une peine. La cour cantonale n'a donc pas abusé de son pouvoir d'appréciation en la matière en refusant de tenir compte de cette distinction.
d) Il en va différemment en ce qui concerne les congés. Il semble bien résulter de l'arrêt de la cour cantonale que l'inculpé a pu bénéficier, pendant les deuxième et troisième phases de traitement, de congés qui n'auraient pas pu être accordés s'il avait purgé une peine. Le congé constitue par définition un moment de liberté. Un jour de congé ne peut pas être assimilé à un jour de détention. Sous l'angle de la privation de liberté, il existe une différence importante, claire et indiscutable entre la situation du détenu obligé de rester au pénitencier et la situation de celui qui bénéficie d'un jour de congé. En ne tenant pas compte de cette différence, la cour cantonale a abusé du pouvoir d'apprécier, selon l'art. 44 ch. 3 al. 1 CP, si et dans quelle mesure les peines suspendues seront exécutées.
L'arrêt attaqué doit donc être annulé et il appartiendra à l'autorité cantonale, sans entrer dans le détail des heures, de déterminer le nombre de jours de congé dont l'intimé a réellement bénéficié et qui n'auraient pas pu lui être accordés s'il avait d'emblée purgé sa peine; ces jours de congé ne devront pas être déduits de la peine qui reste à subir.