Art. 3 und Art. 11 der Verordnung vom 5. März 1990 über die Behandlung von Staatsschutzakten des Bundes; Kompetenzkonflikt. 1. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens der staatsrechtlichen Klage bildet einzig die Frage, ob die streitige Kompetenz dem Bund oder den Kantonen zukomme. Es ist insbesondere nicht zu prüfen, ob die Verordnung mit den verfassungsmässigen Rechten im Einklang steht (E. 1b). 2. Zur Wahrung der innern und äussern Sicherheit verfügt der Bund über eine ungeschriebene Zuständigkeit, welche kantonale Kompetenzen auf dem gleichen Gebiet ausschliesst (E. 3). 3. Diese Zuständigkeit umfasst auch die Kompetenz, über die Behandlung der Staatsschutzakten zu befinden. Die streitige Verordnung, welche die Einsicht der Betroffenen umschreibt, das Einsichtsverfahren regelt und auch die von den kantonalen Behörden im Auftrag des Bundes angelegten Akten mit einbezieht (Art. 3 und 11), wahrt den Zuständigkeitsbereich des Bundes (E. 4).
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A.- La Commission parlementaire chargée d'enquêter sur les événements survenus au Département fédéral de justice et police a déposé son rapport le 22 novembre 1990, qui traite notamment des activités de police politique de la Confédération. Elle a insisté sur la protection des droits fondamentaux et des libertés individuelles lors de la collecte et l'exploitation de données personnelles, sur la nécessité d'accorder aux intéressés un droit de consultation et de rectification, et sur la possibilité de recourir à une autorité judiciaire. Le Conseil fédéral a été prié, par la voie d'une motion, de soumettre ou d'édicter sans délai des dispositions sur la protection des données (FF 1990 I p. 593 ss, 785, 805-806, 842).
Le 5 mars 1990, le Conseil fédéral a édicté une ordonnance relative au traitement des documents de la Confédération établis pour assurer la sécurité de l'Etat (ci-après: l'ordonnance; RO 1990 p. 386 ss; RS 172.014). Cette ordonnance institue notamment un préposé spécial chargé de garder et de trier les documents, et de statuer sur les demandes de consultation (ci-après: le préposé spécial). Les art. 3 et 11 de l'ordonnance ont la teneur suivante:
Art. 3. Définitions
On entend par documents établis pour assurer la sécurité de l'Etat au sens de la présente ordonnance (ci-après: les documents) les informations, classées d'après les personnes concernées, qui se trouvent dans les fichiers et les dossiers du Ministère public de la Confédération ainsi que dans ceux des services spéciaux ou des services de renseignements des cantons lorsque ceux-ci agissent sur mandat de la Confédération.
Art. 11
Lorsqu'une personne concernée adresse à des autorités cantonales une demande d'autorisation de consulter les documents qu'elles ont élaborés sur mandat du Ministère public de la Confédération, les autorités cantonales transmettent cette demande au préposé spécial. Si le canton détient une fiche contenant des inscriptions relatives à des documents du Ministère public de la Confédération, la fiche sera jointe à la demande.
Sont considérés comme documents du Ministère public de la Confédération, les documents que les autorités cantonales ont adressés à la police fédérale et que celle-ci ne leur a pas retournés, ainsi que les travaux préliminaires ayant conduit à l'élaboration de ces documents.
Le préposé spécial indique aux services spéciaux ou aux services de renseignements des cantons quels documents doivent être retirés ou détruits. Les documents que les cantons ne détruisent pas sont considérés comme documents cantonaux. Leur traitement est régi par le droit cantonal.
B.- La loi genevoise du 29 septembre 1977 sur les renseignements et les dossiers de police et la délivrance des certificats de bonne vie et moeurs a été modifiée le 11 février 1989 pour être adaptée à la jurisprudence récente du Tribunal fédéral relative au droit de consulter les données personnelles contenues dans les dossiers de police et d'obtenir la rectification ou la radiation des données inexactes (ATF 113 Ia 1, 257). Son art. 1er al. 1 et 2 et son art. 3 ont la teneur suivante:
Art. 1er. Constitution des dossiers de police. Principe. Données personnelles.
La police organise et gère les dossiers et fichiers en rapport avec l'exécution des tâches lui incombant aux termes de l'art. 3 de la loi sur la police du 26 octobre 1957.
Les dossiers et fichiers de police peuvent comporter des données personnelles, pour autant que celles-ci soient nécessaires à l'exécution desdites tâches, en particulier en matière de répression des infractions ou de prévention des crimes ou délits.
Art. 3 A. Droit d'accès. Droit aux renseignements, rectification et radiation de données inexactes.
Toute personne a le droit d'être renseignée sur les données personnelles la concernant qui sont contenues dans des dossiers et fichiers de police et en (sic) requérir la rectification ou la radiation lorsque celles-ci sont inexactes. Le droit d'être renseigné sur les données personnelles s'étend à l'usage qui en est fait.
Selon l'art. 3 B de la loi, le chef de la police statue sur les demandes de renseignements, de rectification ou de radiation, le recours étant ouvert auprès du président de la Chambre d'accusation (art. 3 C).
Selon l'art. 3 de la loi genevoise sur la police, les compétences de cette dernière s'étendent aux activités de police judiciaire, administrative, rurale et des étrangers, ainsi qu'à la sauvegarde de la tranquillité, de la sécurité et de l'ordre publics.
C.- Les autorités genevoises ont été saisies de très nombreuses demandes fondées sur cette loi, tendant à la consultation de dossiers de police, contenant notamment les renseignements ayant trait à la protection de l'Etat recueillis dans le cadre du mandat général donné par le Ministère public de la Confédération; des décisions refusant l'accès à ces documents ont été portées devant la Chambre d'accusation.
Afin de déterminer l'autorité compétente pour statuer sur la remise de ces documents, le chef de la police genevoise s'est adressé au préposé spécial. Ce dernier a fait savoir, le 28 mai 1990, que les documents en question, établis pour le compte de la police fédérale, étaient propriété de la Confédération, et que lui seul était compétent pour rendre une décision relative à leur consultation.
D.- Agissant par la voie d'une réclamation de droit public, le canton de Genève soumet au Tribunal fédéral les conclusions suivantes:
"Constater l'existence d'un conflit positif de compétences législatives en matière de réglementation des dossiers de police relatifs à la sécurité de l'Etat élaborés par la police genevoise et se trouvant en ses mains, conflit résultant de l'adoption par le Conseil fédéral des articles 3 et 11 de l'ordonnance du 5 mars 1990 relative au traitement des documents de la Confédération établis pour assurer la sécurité de l'Etat.
Dire que la Confédération a usurpé la compétence législative fédérale au détriment du canton de Genève en réglementant notamment le droit d'accès des citoyens à ces dossiers de police se trouvant en mains des autorités cantonales.
Annuler les articles 3 et 11 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 5 mars 1990 relative au traitement des documents de la Confédération établis pour assurer la sécurité de l'Etat.
Débouter la Confédération de toutes autres ou contraires conclusions."
Invitée à présenter ses observations, la Confédération a, dans un "contre-mémoire" du 22 août 1990, pris les conclusions suivantes:
Déclarer que ... le Conseil fédéral a la compétence d'édicter les règles relatives au traitement des documents de la Confédération établis pour assurer la sécurité de l'Etat, notamment en ce qui concerne l'autorisation de consulter lesdits documents.
Déclarer que le Conseil fédéral a la compétence de qualifier de documents de la Confédération établis pour assurer la sécurité de l'Etat toutes les informations qui se trouvent dans les fichiers et les dossiers du Ministère public de la Confédération, ainsi que ceux des services spéciaux ou des services de renseignements des cantons, lorsque ceux-ci agissent sur mandat de la Confédération.
Déclarer que le préposé spécial au traitement des documents établis pour assurer la sécurité de l'Etat est compétent ... pour autoriser la consultation desdits documents.
Rejeter intégralement la réclamation de droit public déposée par la République et canton de Genève.
Dans sa réplique, le canton de Genève demande que le Tribunal fédéral procède sur place à l'examen des documents se trouvant en mains des autorités genevoises "afin de saisir quelle est la véritable nature des informations recueillies par la police genevoise ...". La Confédération s'y est opposée.
Considérant en droit:
a) Selon l'art. 83 let. a OJ, identique dans ses termes à l'art. 113 al. 1 ch. 1 Cst., la voie de la réclamation de droit public est ouverte pour les conflits de compétence entre autorités fédérales d'une part et autorités cantonales d'autre part. Cette voie de droit est ainsi ouverte lorsqu'il y a désaccord entre un canton et la Confédération au sujet de la délimitation de leurs attributions respectives, qu'il s'agisse d'un conflit de compétence positif ou négatif (ATF 108 Ib 395).
Le présent litige résulte de la réglementation, concurremment adoptée par le Conseil fédéral et le canton de Genève, concernant le droit des particuliers de consulter les données rassemblées à leur sujet par ce canton en vue d'assurer la sécurité de la Confédération. En tant qu'elle vise à résoudre un tel conflit, la réclamation est en soi recevable, le canton de Genève ayant un intérêt juridique évident au règlement du différend qui l'oppose à la Confédération. La réclamation n'est soumise à aucun délai (ATF 74 I 29).
b) Dans son "contre-mémoire", la Confédération a pris différentes conclusions dont les trois premières semblent concerner, dans une certaine mesure, la validité matérielle de l'ordonnance du 5 mars 1990, notamment l'existence d'une base légale suffisante, et paraissent donc aller au-delà d'une simple proposition de rejet. Il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner si la Confédération a ainsi entendu élever une réclamation de droit public ayant une portée propre, car, comme on le verra, de telles conclusions seraient irrecevables dans le cadre du présent litige.
En présence d'un conflit entre la Confédération et un canton relativement soit à la législation (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, No 1621), soit à une décision, le Tribunal fédéral doit examiner uniquement si l'ordre de répartition des compétences au sein de l'Etat fédéral a été respecté (HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse; ad art. 113 Cst., No 14), c'est-à-dire à laquelle des deux collectivités, fédérale ou cantonale, appartient la compétence litigieuse. Le rôle du Tribunal fédéral se borne à déterminer la collectivité qui, dans un domaine particulier, se trouve en "droit d'agir" (SALADIN, Commentaire, ad art. 3 No 79). Il n'a pas à rechercher en outre, au sein de la collectivité compétente, de quel organe (législatif ou exécutif) devait émaner l'acte normatif litigieux (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zurich 1950, p. 285, 291 let. b). En outre, si un examen matériel de l'ordonnance litigieuse est nécessaire (infra consid. 4a) afin de déterminer si la Confédération est restée dans le cadre de sa compétence (BIRCHMEIER, op.cit., p. 293-294; HUBER, Der Kompetenzkonflikt zwischen dem Bund und den Kantonen, thèse, Berne 1926, p. 60 ss), le Tribunal fédéral n'a pas non plus, dans le cadre du présent litige, à examiner la conformité matérielle de cet acte avec l'ensemble de la Constitution, en particulier avec les droits constitutionnels des citoyens; la question de savoir si, à cet égard, l'ordonnance du Conseil fédéral repose sur une base légale suffisante (principe de la légalité) ou si, de manière générale, l'activité de police politique de la Confédération repose sur un tel fondement, n'a pas à être examinée dans le cadre de la présente procédure. Par conséquent, les conclusions de la Confédération, visant à ce que soient constatées d'une part la compétence du Conseil fédéral pour édicter l'ordonnance litigieuse (ch. 1 et 2), et, d'autre part, la compétence du préposé spécial pour statuer sur les demandes de consultations (ch. 3), sont irrecevables dans la mesure où elles vont au-delà d'une simple proposition de rejet, figurant déjà sous ch. 4 de ses conclusions.
3.a) La doctrine reconnaît d'une manière générale à la Confédération certaines compétences dites inhérentes, liées à sa souveraineté (SALADIN, op.cit., No 125 ss). En effet, l'existence même d'un Etat suppose que celui-ci puisse se défendre contre les atteintes susceptibles de lui être portées. Aussi est-il dans la nature des choses que la Confédération veille à sa sûreté extérieure et intérieure (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, supplément 1967-1982, No 616, op.cit., No 632; HANGARTNER, op.cit., p. 69 ss); il faut même y voir l'accomplissement d'une "tâche primaire de la Confédération" (EICHENBERGER, Commentaire, ad art. 102 Cst., No 149).
b) Ces pouvoirs inhérents trouvent leur expression dans différentes dispositions constitutionnelles. Sans doute l'art. 2 Cst., donnant notamment pour but à la Confédération d'assurer l'indépendance de la patrie contre l'étranger et de maintenir la tranquillité et l'ordre intérieurs, est-il trop général pour fonder une compétence de la Confédération (AUBERT, op.cit. (1967), No 617 s.). En revanche, selon l'art. 85 ch. 6 et 7 Cst., les mesures pour la sûreté extérieure et intérieure, ainsi que pour le maintien de la tranquillité et de l'ordre rentrent dans les attributions de l'Assemblée fédérale. De même, selon l'art. 102 ch. 9 et 10 Cst., le Conseil fédéral doit veiller à la sûreté extérieure de la Suisse, à sa sûreté intérieure, au maintien de la tranquillité et de l'ordre. La question de savoir si, et à quelles conditions, l'Assemblée fédérale, respectivement le Conseil fédéral, peuvent s'appuyer sur ces dispositions pour édicter des normes dans ces domaines n'a, on l'a vu (cf. aussi MOOR, Droit administratif, Berne 1988, p. 183; SCHELBERT, Die rechtliche Bewältigung ausserordentlicher Lagen im Bund, thèse, Berne 1986, par. 12 VIII 1), pas à être tranchée dans le cadre du présent litige relatif à la compétence; il suffit de constater que les règles constitutionnelles précitées sont le reflet d'une attribution de compétence en faveur de la Confédération.
c) L'adoption par la Confédération de différents actes normatifs se rapportant à la sûreté intérieure et extérieure de l'Etat montre que le législateur fédéral s'est aussi fondé sur l'existence de pouvoirs inhérents de la Confédération dans ce domaine. Or, la manière dont la Constitution a été comprise, à l'occasion de son application, est un élément à prendre en considération lors de son interprétation.
Instituée pour la première fois par les art. 43 à 46 de la loi fédérale du 5 juin 1849 sur l'organisation judiciaire, puis supprimée par un arrêté fédéral de portée générale du 23 septembre 1856, la fonction de Procureur général de la Confédération a été rétablie par une loi fédérale du 28 juin 1889 (RS I, p. 379). Selon l'art. 3 de cette loi, ce fonctionnaire était chargé de surveiller la police des étrangers pour les actes compromettant la sécurité extérieure ou intérieure de la Suisse, ainsi que des enquêtes y relatives; lui revenaient d'autres tâches dans le domaine pénal incombant au Département fédéral de justice et police. Dans son message à l'appui de cette loi, le Conseil fédéral avait souligné que le développement des enquêtes de nature politique avait révélé les carences de l'organisation policière, empêchant notamment la répression des infractions politiques (FF 1889 III p. 794).
Par la suite, une loi sur la protection de l'ordre public, réprimant les menées contre la discipline militaire ainsi que le service de renseignements politiques pour l'étranger, a été refusée en votation populaire le 11 mars 1934.
Le 21 juin 1935, l'Assemblée fédérale a adopté un arrêté fédéral urgent tendant à garantir la sûreté de la Confédération, qui réprimait les actes officiels exécutés sans droit pour un Etat étranger ainsi que le service de renseignements politiques, militaires et économiques dans l'intérêt de l'étranger. Fondé sur les art. 2, 64bis, 85 ch. 6 et 7 et 102 ch. 9 et 10 Cst., cet arrêté prévoit notamment à son art. 8 le renforcement du Ministère public fédéral par l'attribution du personnel nécessaire, "afin de lui permettre d'assurer de manière uniforme le service des enquêtes et des informations dans l'intérêt de la sûreté intérieure et extérieure de la Confédération". Dans son message à l'appui de cet arrêté, le Conseil fédéral expliquait qu'il n'entendait pas créer un corps de police fédéral destiné à assurer l'ordre, ni à instituer une police d'Etat qui remplirait sa mission de manière indépendante, sans entrer en rapport avec celles des cantons; il s'agissait simplement d'assurer une collaboration efficace entre les ministères publics fédéral et cantonaux dans le domaine de la police politique, afin de permettre au Conseil fédéral de remplir la mission que lui confère l'art. 102 ch. 8 à 10 Cst. Bien que certains cantons se soient déjà dotés d'organes de police aptes à conduire les recherches nécessaires, le Conseil fédéral estimait indispensable que toutes les forces de police collaborent sous une direction unique lorsque des investigations dictées par le souci de la sûreté extérieure et intérieure présentaient un intérêt pour l'autorité fédérale (FF 1935 745 ss, 746, 750-752). Cet arrêté a été abrogé par la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (art. 169; RO 1944 271, 325); son art. 8 précité a été intégré à l'art. 17 al. 3 de la loi sur la procédure pénale fédérale (PPF).
Les compétences de la Confédération en matière de sûreté intérieure et extérieure sont également évoquées à l'appui de l'arrêté du Conseil fédéral du 29 avril 1958 concernant le Service de police du Ministère public fédéral, dont le préambule mentionne notamment les art. 70 et 102 ch. 8 à 10 Cst. et 17 PPF. Le projet d'arrêté fédéral concernant l'aide à la Police mobile intercantonale, du 4 juin 1969, se fondait sur l'art. 86 ch. 7 Cst. (RO 1969 p. 533). Enfin, le projet de loi fédérale sur l'accomplissement des tâches de la Confédération en matière de police de sécurité, selon laquelle les cantons devaient mettre à la disposition de la Confédération les forces de police nécessaires en matière de sécurité, notamment en vue de la lutte contre le terrorisme, est fondé uniquement sur la "compétence de la Confédération dans le domaine de la police de sécurité" (FF 1978 I 640). Dans son message, le Conseil fédéral insiste sur l'existence de certaines compétences de la Confédération, écrites ou non, en matière de police.
d) L'interprétation de la Constitution, notamment à la lumière des actes normatifs adoptés successivement par la Confédération en vue d'assurer sa propre sécurité, démontre donc que, dans cette matière, la Confédération dispose d'une compétence originaire implicite, excluant, en vertu de l'art. 3 Cst., celle - même résiduelle - des cantons dans le même domaine; il n'est dès lors pas nécessaire de rechercher en l'état si la Confédération a valablement exercé sa compétence.
e) Certes, les cantons ont eux aussi, en vertu de leur souveraineté, le devoir d'assurer la sécurité sur leur territoire (MOOR, op.cit., p. 388), de sorte que, comme le relève le canton de Genève, ils disposent, en matière de police, de compétences propres parallèles (AUBERT, op.cit. (1967), No 707; SALADIN, op.cit., Nos 132 et 208). Ainsi, dans son message à l'appui de l'arrêté fédéral du 21 juin 1935, le Conseil fédéral soulignait qu'il n'était pas question de "supprimer la police politique des cantons" (FF 1935 I p. 745). De même, dans son message relatif à la loi fédérale précitée sur l'accomplissement des tâches de la Confédération en matière de police de sécurité (FF 1978 I p. 640), il précise que "pour des raisons d'ordre politique tenant à la structure fédéraliste du pays, la Confédération fera preuve de retenue chaque fois que ses attributions risqueront de se heurter à la souveraineté des cantons en matière de police, voire d'empiéter sur leurs prérogatives" (FF 1977 II p. 1249-1251).
C'est à la lumière de ces considérations qu'il convient de déterminer, dans le cadre du présent litige, à quelle collectivité incombe la compétence de réglementer le droit de consultation des documents établis pour assurer la sécurité de la Confédération.
a) Les documents dont le traitement est réglé par l'ordonnance litigieuse sont, d'après son art. 3, les informations, classées d'après les personnes concernées, qui se trouvent dans les fichiers et les dossiers du Ministère public de la Confédération ainsi que dans ceux des services spéciaux ou des services de renseignements des cantons lorsque ceux-ci agissent sur mandat de la Confédération. Destiné à assurer le service des enquêtes et des informations dans l'intérêt de la sûreté intérieure et extérieure de la Confédération, le Service de police du Ministère public fédéral est chargé de la surveillance et de la prévention d'actes de nature à mettre en danger la sûreté intérieure ou extérieure de la Confédération (police politique), ainsi que des recherches de la police judiciaire dans la poursuite des infractions contre la sûreté intérieure ou extérieure de la Confédération (police judiciaire; art. premier de l'arrêté du Conseil fédéral du 29 avril 1958 concernant le Service de police du Ministère public fédéral, RS 172.213.52). Les fiches et dossiers ainsi constitués contiennent des données utiles à la lutte contre le terrorisme, l'espionnage, l'extrémisme violent et le crime organisé (cf. art. 4 al. 2 in fine, 5 al. 3 let. a de l'ordonnance), ainsi que des secrets pouvant intéresser des services étrangers de renseignements et de sécurité.
b) Dans le cadre de la présente contestation, le Tribunal fédéral n'a pas, on l'a vu, à statuer sur l'admissibilité de ces activités de police politique, au regard notamment des droits constitutionnels des citoyens (supra consid. 1b); il n'a à trancher qu'une pure question de compétences. Or, telles qu'elles sont définies par l'ordonnance litigieuse, les données dont la consultation est réglementée concernent en premier lieu la sûreté intérieure et extérieure de la Confédération, domaine qui relève de sa propre compétence (supra consid. 3). En outre, ces renseignements visent des domaines qui, par leur nature et leur importance, doivent être traités de manière centralisée par la Confédération. Dès lors, quand bien même les renseignements qui y figurent peuvent aussi intéresser les cantons dans le cadre de leur propre police, il convient de considérer qu'en établissant certains documents sur mandat du Ministère public fédéral, ceux-ci ont exécuté une tâche appartenant à la Confédération (AUBERT, op.cit., No 708 ss).
c) Ainsi définie, la compétence de la Confédération pour l'établissement des documents destinés à assurer sa sécurité implique également celle d'en définir le traitement, c'est-à-dire, d'une part, l'étendue du droit de consultation des particuliers et, d'autre part, les procédures de traitement et de consultation. En matière de consultation également, il convient d'assurer une pratique uniforme, et d'établir une certaine centralisation. L'institution d'un préposé spécial, chargé de la garde (art. 4 al. 1), du tri (art. 4 al. 2), et de statuer en première instance sur les demandes de consultation (art. 5 ss) reste dans les limites des compétences fédérales. Pour les motifs évoqués ci-dessus, cette compétence s'étend aux documents établis par les cantons sur mandat du Ministère public fédéral (cf. art. 11).
d) Sur le vu de ce qui précède, la Confédération est restée, en adoptant l'ordonnance litigieuse, dans le cadre de sa compétence inhérente, non écrite, en matière de sûreté intérieure et extérieure. Cette compétence impliquant celle de réglementer l'accès par les particuliers aux renseignements récoltés en vue d'assurer la sécurité de l'Etat, l'ordonnance est ainsi fondée sur un "pouvoir implicite du second degré" (cf. SALADIN, op.cit., No 132).