Art. 273 SchKG; Sicherheitsleistung im Falle eines Arrestes. 1. Der Richter, der im Falle eines Arrestes für die Auflage einer Sicherheitsleistung angegangen wird, kann der Tatsache Rechnung tragen, dass die Forderung weniger wahrscheinlich erscheint als im Zeitpunkt, als der Arrest angeordnet worden ist. Die gegenüber der Arrestlegung nachträglichen Umstände, wie jene, die durch die Anhörung des Schuldners im Rahmen des Begehrens um Sicherheitsleistung zu Tage treten, betreffen indessen die Gültigkeit der Arrestverfügung nicht (E. 6 und 7). 2. Der Arrestgläubiger, von dem die Leistung von Sicherheiten verlangt wird haftet nicht für den Schaden, den der Schuldner erleidet, weil das Betreibungsamt mehr arrestiert hat, als die Arrestverfügung bestimmt (E. 8). 3. Art der Sicherheitsleistung (E. 9). 4. Die Kosten der zur Arrestprosekution angehobenen Betreibung können keinen Schaden bilden, von dem der Arrestschuldner verlangen kann, dass die Wiedergutmachung durch die Leistung von Sicherheiten garantiert werde; andererseits ist es nicht willkürlich, den Kosten einer zur Arrestprosekution angehobenen gerichtlichen Klage Rechnung zu tragen (E. 10). 5. Die Dauer der Nicht-Verfügbarkeit der arrestierten Güter bildet ein Element zur Abschätzung des allfälligen Schadens; indessen ist den Zinsen Rechnung zu tragen, welche diese Güter weiterhin abwerfen (E. 11).
113 III 94
ab Seite 96
A.- Le 5 mai 1986, le Président du Tribunal de première instance de Genève a ordonné, à la requête de A. et pour une créance en capital de 625'000.-- francs, le séquestre des biens de S., domicilié à l'étranger, dans divers établissements bancaires de Genève. Le créancier séquestrant a été invité à déposer préalablement une caution de 60'000.-- francs, ce qu'il a fait. Le séquestre a été exécuté le 6 mai par l'Office des poursuites de Genève et il a en tout cas porté auprès du Crédit Suisse et de l'Union de Banques Suisses.
B.- Le 23 juin 1986, S. a requis l'autorité de séquestre de dire que la mesure ordonnée le 5 mai 1986 ne sera maintenue que moyennant constitution de sûretés par le poursuivant à concurrence de 500'000.-- francs. Par ordonnance du 7 juillet 1986, le magistrat saisi a fait droit à cette requête et imparti un délai de trois semaines à A. pour compléter les sûretés à concurrence de 500'000.-- francs.
C.- A. exerce en temps utile un recours de droit public contre l'ordonnance augmentant le montant des sûretés et dont il requiert l'annulation.
Le recours a été admis.
Extrait des considérants:
5.c) A l'appui de sa décision d'augmenter les sûretés, le juge genevois a considéré que les explications de S. faisaient peser un sérieux doute sur le bien-fondé de la prétention émise par A. Le séquestrant n'aurait pas expliqué pourquoi il admettait que reste bloquée une somme de 850'000.-- francs, alors que sa prétention s'élevait à 625'000.-- francs. En outre, S. pourrait subir un dommage du fait de l'indisponibilité des biens séquestrés, dommage qui comprend aussi les frais de procédure en contestation ou en validation de séquestre, de même que les frais de poursuite et de séquestre. Selon le magistrat intimé, l'indisponibilité des biens séquestrés durera autant que le procès en validation, dont la durée risque de s'étendre sur cinq ans, période durant laquelle S. devra emprunter une somme de 850'000.-- francs à 12%, soit payer une somme de 500'000.-- francs pour les intérêts, ce qui justifie la fixation des sûretés à ce montant.
En vertu du droit fédéral, l'ordonnance de séquestre n'est susceptible d'aucun recours (art. 279 al. 1 LP). Contraint de statuer après avoir entendu le seul requérant (ATF 107 III 29 ss), le juge du séquestre doit se contenter de la vraisemblance de la créance alléguée pour ordonner le séquestre. On peut se demander si, pour prononcer ultérieurement une augmentation des sûretés, il peut faire état de ce que la créance alléguée lui paraît peu vraisemblable, après audition du séquestré, et si, de la sorte, à défaut d'admettre un appel déguisé, il ne procède pas moins à une reconsidération de l'ordonnance qu'il avait rendue.
Tel n'est pas le cas dans la mesure où le juge du séquestre ne révoque pas l'ordonnance en tant qu'elle charge l'office des poursuites de placer sous main de justice des biens nommément désignés, ce qui ne saurait faire l'objet de l'ordonnance qui se borne à prononcer l'augmentation des sûretés fixées en application de l'art. 273 al. 1 in fine LP. Lorsque le juge du séquestre considère après avoir entendu le débiteur que la créance invoquée à l'appui de la requête de séquestre a perdu de sa vraisemblance, il n'en découle pas que celle-ci a totalement disparu, au point que l'ordonnance de séquestre n'aurait pas dû être rendue. D'ailleurs, le séquestre doit être accordé lorsque la créance apparaît vraisemblable telle qu'elle est alléguée dans le cadre de la requête de séquestre, compte tenu des éléments apportés par le seul requérant. Les circonstances ultérieures ne peuvent exercer d'influence sur sa validité de ce chef. Au demeurant, dans le cadre du seul recours possible contre une ordonnance de séquestre, soit le recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst. (ATF 97 I 683), on ne saurait examiner des faits sur lesquels le juge du séquestre n'a pu se prononcer, car ils sont nouveaux (ATF 107 Ia 190 consid. 2a).
La jurisprudence et la doctrine admettent que le juge requis d'augmenter les sûretés tienne compte de la perte de vraisemblance de la créance, par rapport au moment où le séquestre a été accordé (ATF République Islamique d'Iran, du 20 août 1986, consid. 3; JAEGER, n. 5 ad art. 273 LP; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., T. 2, p. 245; MEIER, Die Sicherheitsleistung des Arrestgläubigers (Arrestkaution) gemäss SchKG 273 I, thèse Zurich 1978, p. 53/54 No 2).
Le recourant ne démontre dès lors pas que le magistrat intimé a enfreint l'interdiction de l'arbitraire en admettant, du moins dans son principe, la requête d'augmentation des sûretés.
Le juge du séquestre n'a cependant pas repris les affirmations de S. arguant de faux la déclaration solennelle du mandataire américain du recourant. Il s'est borné à constater en fait que S. arguait de faux cette déclaration, mais ne s'est pas prononcé lui-même sur ce point qui relève de la connaissance du juge saisi de l'action en validation du séquestre. Toutefois, le magistrat intimé devait examiner, au niveau de la vraisemblance, la question qui est posée au juge du fond, savoir si la prétention formée par A. est bien fondée. En effet, si cette prétention ne l'est pas, le séquestre est injustifié au sens de l'art. 273 LP, ce qui est une des conditions permettant d'allouer une indemnité au séquestré, lorsqu'il prouve que la mesure lui a causé un dommage.
En l'état du dossier qui lui était soumis, le premier juge a pu considérer que les moyens invoqués par S. ne sont pas dénués de poids pour combattre la thèse du prêt d'une somme en Iran par le représentant du recourant au représentant de l'intimé. Le magistrat intimé n'a pas considéré que les moyens de défense de S. étaient établis, mais qu'ils méritaient d'être pris en considération, de sorte que les chances du créancier de voir admise son action en validation de séquestre en sont diminuées d'autant. En présence d'affirmations contradictoires, cette appréciation ne saurait être insoutenable, soit arbitraire.
Il n'est pas contesté que le séquestre a été autorisé à concurrence de la somme de 625'000.-- francs en capital. Il ressort du procès-verbal d'exécution du séquestre que l'Office des poursuites a inventorié, le 29 mai 1986, les valeurs mobilières séquestrées en mains des banques dépositaires des biens de S. à concurrence de 625'000.-- francs. Il est vrai que le Crédit Suisse a informé l'Office, le 22 mai 1986, que le séquestre avait porté sur les sommes de 117'000 US$ et de 5,15 francs, dont à déduire les créances de la banque à concurrence de 5'005,34 Lst et de 3'775,61 US$. De son côté, l'Union de Banques Suisses a avisé l'Office, le 5 juin 1986, que la mesure avait porté sur deux placements fiduciaires de 175'000 US$ et 101'000 Lst, un solde créditeur de 204,49 US$ et un solde créditeur de 167,04 Lst. Il n'est toutefois pas établi que l'Office a fait porter le séquestre sur l'entier des sommes annoncées par les dépositaires; le procès-verbal de séquestre n'est pas produit, de sorte que l'on ignore quels montants ont été mis sous main de justice.
En affirmant que le recourant admet le blocage d'une somme supérieure de 225'000.-- francs à celle pour laquelle le séquestre a été autorisé, le magistrat intimé a fait une constatation qui ne repose sur aucune preuve ni aucun indice. Le recourant produit à ce propos une pièce établissant qu'il a invité l'Office, en date du 15 juillet 1986, à lever le séquestre dans la mesure où il porte sur un montant supérieur à la prétention invoquée. Cette pièce est cependant nouvelle, et par conséquent irrecevable dans le cadre d'un recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst. Elle est d'ailleurs dépourvue de pertinence, car le dommage que l'intimé serait exposé à subir en raison du blocage sans droit d'une somme de 225'000.-- francs ne découlerait que de la mauvaise exécution du séquestre par l'Office des poursuites. Ce dommage ne serait donc pas en relation de causalité avec le séquestre tel qu'il a été requis et accordé. Il ne saurait donc fonder une prétention contre le séquestrant (JAEGER, n. 5 ad art. 273 LP; ALBRECHT, Die Haftpflicht des Arrestgläubigers nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1968, p. 21 ch. 2, p. 24/25, p. 40 n. 2; MEIER, op.cit., p. 8, p. 14/15).
Au demeurant, si l'office a séquestré plus de biens que ce que requiert l'exécution de l'ordonnance, le débiteur peut porter plainte contre cette exécution en invoquant l'art. 97 LP, applicable par renvoi de l'art. 275 LP. En négligeant de le faire, il ne prend pas les mesures propres à réduire le dommage dont il est menacé et ne peut en réclamer la réparation (FRITZSCHE, op.cit., p. 245; MEIER, op.cit., p. 11 No 2; ALBRECHT, op.cit., p. 17).
Dans la mesure où le premier juge a retenu, pour fixer le montant des sûretés, le dommage découlant du fait que l'Office aurait séquestré notablement plus de biens que ce qui était nécessaire pour garantir le paiement du montant à concurrence duquel le séquestre a été autorisé, sa décision serait insoutenable, en contradiction avec les principes à la base de la responsabilité, et partant arbitraire. Mais il faut encore examiner si le résultat de la décision est insoutenable (ATF 109 Ia 122 consid. 2, 103 Ia 581).
Ce moyen n'est pas fondé. L'art. 273 al. 1 LP autorise le juge du séquestre à fixer des sûretés en garantie de la créance en dommages-intérêts découlant pour le séquestre de la même disposition légale. Il n'est en tout cas pas insoutenable d'estimer que les sûretés doivent couvrir l'entier de la créance éventuelle du séquestré, dès que celle-ci a été déterminée par le juge appelé à statuer au fond selon l'art. 273 LP, c'est-à-dire sans que le créancier doive être renvoyé à se satisfaire sur d'autres biens de son débiteur. D'ailleurs, s'il était amené à devoir concourir avec d'autres créanciers de son débiteur, il ne serait précisément plus au bénéfice de sûretés.
On pourrait certes concevoir que le juge du séquestre exige du séquestrant des sûretés à concurrence d'une somme déterminée, mais sans en préciser le mode de fourniture. Il lui appartiendrait alors d'examiner si celles qu'offre le séquestrant sont suffisantes. Mais en l'espèce, le premier juge a fixé la forme des sûretés en exigeant un dépôt à la Caisse du Tribunal de première instance. Or le recourant ne critique pas cette forme de prestation et ne démontre en tout cas pas qu'elle soit insoutenable.
a) Les sûretés ne peuvent garantir que le paiement de l'indemnité due en réparation du dommage causé par un séquestre injustifié. Les frais de la poursuite en validation du séquestre, comme les frais du séquestre - tant ceux découlant de l'ordonnance que ceux entraînés par son exécution - doivent être avancés par le séquestrant (art. 68 al. 1 LP). Or si le séquestre est injustifié, ces frais restent à la charge du poursuivant, qui ne pourrait en obtenir le remboursement par prélèvement sur le produit de réalisation des biens séquestrés puis saisis que dans l'hypothèse où sa créance serait reconnue fondée; dans ce cas, le séquestre serait nécessairement justifié et l'une des conditions de l'action prévue à l'art. 273 LP exclue. Il est donc bien exact, comme le relève le recourant, que ces frais ne peuvent jamais constituer un élément du dommage dont le séquestré peut demander la couverture. Dans la mesure où le premier juge en a tenu compte pour fixer le montant des sûretés, sa décision ne repose sur aucun motif valable. Elle ne peut toutefois être annulée que si son résultat est lui-même arbitraire, ce qui doit encore être examiné.
b) Il est en outre constant que S. n'a pas ouvert en temps utile une action en contestation du cas de séquestre au sens de l'art. 279 al. 2 LP.
Une telle action aurait d'ailleurs été vouée à l'échec du seul fait que S. était domicilié à l'étranger (art. 271 al. 1 ch. 4 LP). C'est dès lors à tort que la décision critiquée tient compte, dans le calcul du montant des sûretés, des frais que le séquestré pourrait être amené à encourir dans le cadre d'une telle procédure.
c) En ce qui concerne les frais de l'action en validation de séquestre au sens de l'art. 278 LP, deux questions se posent. Il y a d'une part lieu d'examiner si les frais encourus de ce chef par le défendeur à l'action en reconnaissance de dette constituent un élément du dommage dont le séquestré peut obtenir réparation en application de l'art. 273 LP. D'autre part, il faut se demander si le défendeur est véritablement exposé à subir un dommage de ce chef en cas de séquestre injustifié.
Sur le premier point, le Tribunal fédéral a jugé autrefois (ATF 34 II 283, 48 III 236) que le séquestrant ne répond que du dommage direct, les frais du procès en validation constituant un dommage indirect qui ne donne pas lieu à réparation. Cette jurisprudence a été critiquée (cf. les références in ATF 93 I 284 consid. 5b, et plus récemment par ALBRECHT, op.cit., p. 47 ss et MEIER, op.cit., p. 19). On ne saurait donc dire que l'opinion selon laquelle le dommage du séquestré peut comprendre les frais exposés par la procédure en validation est insoutenable, dans la mesure où une opinion qui se fonde sur des objections raisonnables à la jurisprudence du Tribunal fédéral ne l'est pas nécessairement (ATF 86 I 269). Le recourant ne démontre dès lors pas le caractère arbitraire de la décision critiquée sur ce point, et l'on ne peut, dans l'examen de cette première question, que confirmer l'ATF 93 I 284 consid. 5b. Sur le second point, le recourant fait valoir que si le séquestre est injustifié, l'intimé ne peut subir de dommage en raison des frais entraînés par l'action qui tendait à le valider, car le rejet de celle-ci conduira précisément à démontrer que la mesure ne se fonde pas sur une créance bien fondée. Dans de telles conditions, le séquestrant sera condamné au paiement des frais et dépens de la procédure qu'il a engagée et le séquestré, qui l'emporte sur le fond, ne subira aucun dommage.
Cette opinion n'est pas entièrement fondée. En effet, les dépens alloués au défendeur peuvent ne pas couvrir entièrement les frais exposés, dans la mesure où ils ne constituent qu'une participation aux honoraires de son mandataire (cf. ALBRECHT, op.cit., p. 48/49). En outre et surtout, le séquestrant qui succombe dans la procédure en validation peut ne pas être à même de payer les frais et dépens mis à sa charge, de sorte que le défendeur devra seul assumer les honoraires de son conseil. La condamnation éventuelle ultérieure du séquestrant au paiement des frais n'est donc pas une sûreté au sens de l'art. 273 al. 1 in fine LP pour cette part du dommage. Le recourant ne démontre dès lors pas que sur ce dernier point la décision attaquée soit insoutenable.
a) L'indisponibilité des biens frappés par le séquestre constitue sans aucun doute la base même du dommage que subit le séquestré (FRITZSCHE, op.cit., p. 242 n. 2; PIGUET, Les contestations de droit matériel dans la poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne 1950, p. 178; MEIER, op.cit., p. 3, 27). La durée de cette indisponibilité est donc aussi un élément pertinent pour calculer le dommage éventuel. C'est dès lors à bon droit que le magistrat intimé a procédé à une estimation de la durée du procès au fond. A ce sujet, le recourant se contente d'opposer sa propre appréciation à celle du juge, ce qui ne suffit pas à en démontrer le caractère insoutenable, soit arbitraire. Il est d'ailleurs raisonnable d'admettre que ce procès sera long. Pour établir qu'il a remis par l'intermédiaire de son représentant en Iran la somme de 32 millions de Touman au représentant de S., le recourant devra faire administrer des preuves à l'étranger. Au surplus, la valeur litigieuse permettra l'exercice d'un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt que la Cour de justice pourrait être amenée à rendre sur appel. Ces seuls éléments suffisent à rendre soutenable l'appréciation du premier juge estimant à cinq ans la durée de cette procédure.
b) Le recourant a en revanche raison de relever que l'indisponibilité frappant les biens de sa partie adverse ne peut être retenue qu'à concurrence de 625'000.-- francs, plus intérêts et frais, montant à concurrence duquel le séquestre a été autorisé. C'est également à bon droit qu'il fait valoir que le taux retenu par le premier juge (12%) l'a été sans qu'aucune preuve ait été rapportée à ce sujet. Mais sur ce point, la décision attaquée ne relève pas encore de l'arbitraire; le taux est sans doute très élevé, mais pas encore illicite, s'agissant d'un emprunt pour lequel aucune garantie ne pourrait être offerte.
Toutefois, le taux de l'intérêt des sommes que l'intimé devrait emprunter pour pallier la privation des biens séquestrés ne suffit pas à établir un dommage. Il n'est en effet pas établi que les biens mis sous main de justice ne produisent pas d'intérêts. Le contraire ressort même à l'évidence du fait que ces biens constituent des créances contre des banques, et pour la plupart en fonds placés sur l'euromarché où ils sont productifs d'intérêts appréciables. Or le produit des biens séquestrés doit être imputé sur l'intérêt à payer sur les sommes empruntées. On ne peut donc apprécier le dommage éventuel sur ce point sans estimer aussi, pour le porter en déduction de ce dommage, les fruits produits durant l'indisponibilité par les biens séquestrés. A quel défaut, l'appréciation du dommage, pour la couverture duquel il y a lieu de fournir des sûretés, est impossible et ne peut reposer sur une base soutenable.
Il est en revanche inexact de considérer, comme le fait le recourant, que les sûretés ne peuvent être fixées à un montant dépassant en ordre de grandeur le dix pour cent de la somme séquestrée. Ce n'est pas celle-ci qui permet de calculer les sûretés, mais bien le dommage éventuel du séquestré.
Dans ses observations, l'intimé prétend qu'il est exposé à un dommage du fait d'affaires manquées, et même qu'il a déjà été empêché, en raison de l'indisponibilité de ses biens en Suisse, de conclure une affaire qui lui aurait rapporté un bénéfice important. Le dommage découlant d'un séquestre et dont l'art. 273 LP permet d'obtenir la réparation comporte non seulement le damnum emergens, mais encore le lucrum cessans. Toutefois, l'intimé n'a en l'espèce nullement fait état d'un tel dommage ou d'un tel risque devant le magistrat duquel il requérait l'augmentation des sûretés; on ne saurait donc tenir compte de ses allégations nouvelles dans le cadre d'un recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst.