Schutz eines gewerblichen Modells. Unlauterer Wettbewerb. 1. Art. 2 und 3 MMG. Kann das Modell eines Abtastkopfes für Plattenspieler gesetzlichen Schutz geniessen? (E. 3c). 2. Art. 24 Ziff. 1 MMG. Widerrechtliche Nachahmung eines Modells im vorliegenden Fall verneint (E. 3d). 3. Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG. Eine Nachahmung, die vor Modellrecht standhält, weil sie nicht widerrechtlich ist oder weil sie einen Gegenstand betrifft, dessen Formgebung nicht schutzfähig ist - vorliegend Ersatznadeln für Plattenspieler -, verletzt grundsätzlich auch nicht das UWG (E. 4 und 5).
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A.- La société N.V. Philips'Gloeilampenfabrieken, à Eindhoven, (ci-après: Philips), a déposé, le 28 mars 1973, le modèle international qui a servi d'exemple pour le façonnement des têtes de lecture pour tourne-disques GP 214 (aiguille en saphir) et GP 215 (aiguille en diamant), lancées sur le marché suisse en 1976.
En 1977, les cellules de la série Mark-II (GP 400 II, 401 II, 412 II et 422 II), qui sont des aiguilles de remplacement emboîtables que l'on peut fixer sur les têtes de lecture, furent également distribuées sur le marché suisse.
Zafira S.A. et Zafira Centrale S.A., à Fribourg, sont titulaires de la marque Zafira et s'occupent de la distribution de têtes de lecture et d'aiguilles de rechange, d'origine ou de remplacement. En 1977, elles lancèrent sur le marché suisse les têtes de lecture Zafira 6383 et 6384, ainsi que les aiguilles de rechange emboîtables Zafira 6385, 6386, 6387 et 6389.
B.- Par demande en justice déposée le 5 janvier 1982 devant la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, Philips et ses deux consorts - la société distributrice Philips Zürich A.G. et la société Philips Export BV à laquelle les droits à la marque "Philips" ont été transférés - ont ouvert action contre Zafira S.A. et Zafira Centrale S.A. Les demanderesses ont conclu à ce qu'interdiction soit faite aux défenderesses de produire, d'offrir, de mettre en vente, d'introduire dans le commerce ou d'utiliser d'une quelconque manière les têtes de lecture de rechange GP 214 et GP 215, ainsi que les aiguilles de remplacement emboîtables GP 400 II, 401 II, 412 II et 422 II. Elles ont aussi conclu à ce qu'interdiction soit faite aux défenderesses de munir l'emballage des têtes de lecture et des aiguilles litigieuses de 10 textes qu'elles ont reproduits dans la conclusion topique. Elles ont encore pris une conclusion III en paiement de 110'000 francs plus intérêts. Elles ont conclu ensuite à ce que les défenderesses soient astreintes à indiquer au tribunal la provenance des têtes de lecture 6383 et 6384 ainsi que des aiguilles 6385, 6386, 6387 et 6389 actuellement en leur possession. Enfin, elles ont conclu à ce que la publication du dispositif du jugement dans 8 journaux et revues expressément désignés par elles soit ordonnée aux frais des défenderesses.
Le Tribunal cantonal a admis une requête de Philips tendant à ce que les débats fussent restreints à toutes les conclusions autres que celle en paiement de 110'000 francs.
Par arrêt du 27 décembre 1985, il a alloué aux demanderesses l'intégralité de leurs conclusions.
C.- Les défenderesses interjettent un recours en réforme au Tribunal fédéral en concluant au rejet des conclusions des demanderesses.
Les demanderesses et intimées proposent le rejet du recours, dans la mesure où il est recevable.
Admettant partiellement le recours, le Tribunal fédéral réforme l'arrêt attaqué et rejette toutes les conclusions des demanderesses, excepté celle concernant les textes figurant sur l'emballage des aiguilles de remplacement.
Extrait des considérants:
3.a) A titre préliminaire, la cour cantonale relève pertinemment qu'en vertu de l'art. 23bis de la loi fédérale sur les dessins et modèles industriels (LDMI; RS 232.12), le dépôt international du modèle de tête de lecture équivaut à un dépôt fait en Suisse; elle observe en outre avec raison que la Convention d'Union de Paris pour la protection de la propriété industrielle (RS 0.232.04) et l'Arrangement de La Haye concernant le dépôt international des dessins ou modèles industriels (RS 0.232.121.1) ne confèrent pas une protection plus étendue que celle qui découle de la LDMI et qu'ils ne font pas dépendre cette protection de conditions différentes (ATF 104 II 325 /326 consid. 2). Les parties ne critiquent d'ailleurs pas ce point de vue. Elles ne s'en prennent pas non plus aux considérants de la cour cantonale qui ont conduit celle-ci à comparer, sous l'angle de la LDMI, les têtes de lecture Zafira 6383 et 6384 au modèle déposé par Philips et non pas aux produits GP 214 et 215 effectivement fabriqués.
b) La cour cantonale, statuant sur une exception de nullité du dépôt soulevée par les défenderesses, a tout d'abord examiné si le modèle déposé pouvait bénéficier de la protection accordée par la loi (cf. art. 2, 3 et 12 ch. 4 LDMI). Analysant les caractéristiques de ce modèle et les constatations détaillées faites par l'expert judiciaire, elle a écarté l'exception de nullité en considérant, en substance, que la forme de la tête de lecture n'était pas conditionnée par la technique et que différents éléments conféraient au modèle déposé une qualité esthétique incontestable. Puis, après avoir comparé les têtes de lecture Zafira nos 6383 et 6384 avec le modèle déposé, elle a conclu à l'existence d'une imitation illicite, au sens de l'art. 24 ch. 1 LDMI, et prononcé, en conséquence, l'interdiction de la mise en vente des têtes de lecture litigieuses par les défenderesses.
A l'appui de leur recours, celles-ci maintiennent que le modèle déposé est nul, faute de nouveauté matérielle. Elles reprochent, d'autre part, aux premiers juges d'avoir violé l'art. 24 ch. 1 LDMI et soutiennent à ce propos qu'elles n'ont pas imité servilement les seuls éléments du modèle susceptibles d'être protégés par la LDMI, soit l'organe de préhension et le dispositif de protection de l'aiguille.
c) Constitue un modèle, au sens de la LDMI, toute forme plastique, combinée ou non avec des couleurs, devant servir de type pour la protection industrielle d'un objet (art. 2). Cependant, en vertu de l'art. 3 LDMI, la protection accordée par la loi ne s'applique pas aux procédés de fabrication, à l'utilisation ou à l'effet technique de l'objet fabriqué sur le type du modèle protégé. Chacun peut donc fabriquer son produit de la façon qui soit la plus simple et la plus économique, et lui donner la forme la plus utile du point de vue technique, même s'il doit de la sorte être semblable au produit d'autrui. Il faut donc éliminer les formes qui sont conditionnées par la technique avant d'examiner si les éléments restants justifient la protection accordée au modèle par la loi. L'objet ne doit pas nécessairement être le résultat d'une activité créatrice. Il suffit qu'il présente une certaine originalité et révèle ainsi un minimum d'esprit inventif. Enfin, la forme, pour pouvoir être protégée, doit avoir été donnée à l'objet pour des motifs esthétiques (ATF 104 II 328 /329, 95 II 472/473).
Sur la base de ces critères et contrairement à l'opinion de la cour cantonale, on doit d'emblée dénier toute protection fondée sur la LDMI à la forme générale du boîtier du modèle de tête de lecture déposé par Philips, ainsi qu'au support équipé de quatre contacts électriques en fils dorés placés en arc de cercle. Il s'agit là d'éléments entièrement conditionnés par la technique, c'est-à-dire, d'une part, par la nécessité d'insérer la tête de lecture dans le bras du tourne-disque auquel elle est destinée et, d'autre part, par la nécessité de permettre la connexion électrique. Il importe peu que, comme l'a relevé l'expert, ces éléments fonctionnels puissent être réalisés au moyen de formes différentes. Tout d'abord, chacun est en droit de résoudre, quant à la forme adoptée, les problèmes techniques de la même manière que le déposant du modèle. Nul ne peut en effet monopoliser par un dépôt de modèle une forme conditionnée par la technique (ATF 92 II 205). En outre - et c'est là un point capital -, les formes des éléments précités apparaissent totalement étrangères à des motifs ou considérations esthétiques. On a affaire ici à des éléments qui, par leur destination technique, doivent rester entièrement cachés à la vue, enfermés qu'ils sont dans le bras du tourne-disque, auquel la tête de lecture s'adapte.
L'acheteur ne peut être qu'indifférent à la forme de tels éléments.
Ne présentent pas davantage d'intérêt esthétique les trous rectangulaires figurant sur la partie supérieure du boîtier et le vide de la partie inférieure arrière de celui-ci. Ce sont là des détails minuscules, absolument insignifiants, et également destinés à être entièrement cachés à la vue en cas d'emploi de la tête de remplacement.
Ne peut pas non plus être considérée comme digne de protection la plaquette de 10x6 mm figurant sur la partie frontale de la tête de lecture. Cette plaquette, qui a apparemment pour fonction de servir de butoir d'arrêt lorsqu'on insère la tête de lecture dans le bras, est d'une forme tout à fait banale et élémentaire, qui ne saurait être monopolisée par un dépôt de modèle.
Il faut encore exclure de la protection accordée par la LDMI ce que la cour cantonale appelle "la conception raffinée" du système de protection de l'aiguille de la tête de lecture litigieuse. La conception de ce système, son éventuelle ingéniosité ou ses avantages pratiques supposés n'ont aucun rapport avec les préoccupations esthétiques qui fondent la protection légale. Seule peut ressortir à l'esthétique la forme du dispositif de protection, telle qu'elle apparaît sur les photographies du modèle déposé, soit une plaque rectangulaire dépassant de la tête de lecture. Cette forme revêt cependant un caractère si simple et rudimentaire que l'on peut hésiter à la juger digne de protection. La question peut cependant rester ouverte, car elle n'a pas d'incidence sur le sort du litige, comme on le verra plus loin.
En revanche, les saillies de préhension latérales de la tête de lecture peuvent jouir de la protection légale. Elles ont certes le rôle fonctionnel et technique de permettre de saisir aisément la tête de lecture pour l'insérer dans le bras du tourne-disque ou pour la retirer de celui-ci, mais leur forme et leur disposition, ne serait-ce que parce que c'est un élément qui reste visible après l'insertion et qui doit s'harmoniser avec l'aspect général du bras, répondent manifestement à des motifs esthétiques. L'existence de cet élément empêche donc que soit accueillie, en tout cas en ce qui le concerne, l'exception de nullité du modèle déposé.
d) Quant à savoir si - comme le soutiennent les défenderesses - la petitesse des objets litigieux, qui n'ont pas en eux-mêmes une fonction ornementale, ne constitue pas un facteur justifiant le refus de la protection légale, c'est là une question qu'il n'y a pas lieu d'examiner dans le cas particulier. En effet, à supposer que l'on accorde la protection de la LDMI aux saillies de préhension de la tête de lecture, voire à la partie apparente du dispositif de protection de l'aiguille, il n'y a de toute façon pas matière à retenir en l'espèce une violation des droits des demanderesses sur le modèle déposé.
Une telle violation suppose une imitation illicite du modèle. Selon l'art. 24 ch. 1 LDMI, il y a imitation illicite lorsque le produit véritable ne peut être distingué du produit contrefait qu'après un examen attentif. Or, si l'on compare les éléments des têtes de lecture Zafira nos 6383 et 6384 avec les éléments éventuellement protégés et protégeables du modèle déposé, les différences apparaissent d'emblée. Les saillies de préhension, telles qu'elles figurent sur le modèle déposé, sont au nombre de six et présentent une certaine finesse grâce à leur minceur; en revanche, il n'y a que trois saillies de préhension par côté sur les têtes de lecture des défenderesses et leur forme est différente et plus épaisse. La différence apparaît aussi bien si l'on examine la tête de côté (examen portant sur la partie restant visible lorsque la tête est insérée dans le bras de lecture), que si on l'observe - non insérée - de dessus ou de dessous. Quant à la partie du dispositif de protection de l'aiguille visible sur le modèle, elle se distingue sensiblement de celle des têtes Zafira: vue de côté ou de face (soit lorsque la tête est insérée dans le bras de lecture), la partie avant du dispositif de protection de la tête de lecture Zafira apparaît nettement cylindrique, alors qu'elle est plate et rectangulaire sur le modèle déposé; elle dépasse en outre moins que sur le modèle. Vu de dessous, le dispositif de protection de la tête Zafira est plus aéré et moins long que celui du modèle.
La constatation nette et aisée des différences précitées permet de dénier tout caractère illicite à l'imitation reprochée aux défenderesses. Ne peuvent pas être considérées comme déterminantes à cet égard les similitudes relevées et retenues par la cour cantonale, car elles portent sur les éléments non protégeables du modèle.
4.a) Pour admettre les conclusions des demanderesses tendant à interdire la commercialisation des têtes de lecture litigieuses par les défenderesses, la cour cantonale ne s'est pas fondée uniquement sur la LDMI. Elle a aussi appliqué, parallèlement, la loi fédérale sur la concurrence déloyale (LCD; RS 241) et considéré, en substance, que les défenderesses tombaient sous le coup de l'art. 1er al. 2 lettre d de cette loi, qui assimile à une violation des règles de la bonne foi le fait de prendre des mesures destinées ou de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, l'activité ou l'entreprise d'autrui.
Les défenderesses soutiennent, à l'encontre de cette argumentation, qu'il n'est pas possible de considérer comme illicite au sens de la LCD ce qui est permis par la loi spéciale qu'est la LDMI. Elles font en outre valoir l'absence de tout risque de confusion en l'espèce, du fait, notamment, de leur système de vente.
b) Pour conclure à l'existence d'un risque de confusion au sens de l'art. 1er al. 2 lettre d LCD, la cour cantonale a comparé les têtes de lecture litigieuses entre elles, et non plus les têtes de lecture Zafira avec le modèle déposé. Outre les couleurs blanche ou orange du dispositif de protection de l'aiguille, qui sont étrangères au modèle déposé, la seule différence existant entre les têtes de lecture Philips et ce modèle tient à la forme de l'avant du dispositif de protection de l'aiguille, qui est pentagonal sur la tête de lecture et rectangulaire sur le modèle. Mais cet élément ne change rien aux différences constatées plus haut lors de la comparaison des têtes de lecture litigieuses, s'agissant en particulier de l'avant des dispositifs de protection de l'aiguille, puisque celui des têtes de lecture Zafira, cylindrique, diffère aussi bien du rectangle plat du modèle que du pentagone plat de la tête commercialisée.
On a déjà observé qu'à côté des similitudes portant sur des éléments non protégés par la LDMI, il existe entre les têtes de lecture Philips et Zafira des différences nettes. Cette constatation permet d'exclure en l'espèce un risque de confusion fondé sur la forme et l'aspect des produits. S'il n'y a pas imitation au sens de la LDMI parce que les éléments esthétiques des produits diffèrent, il ne peut y avoir de confusion, au sens de la LCD, due à la forme et à l'aspect des produits.
Certes, il est possible que des facteurs supplémentaires, comme l'emballage, un camouflage des différences ou un système de vente trompeur, soient une source de confusion tombant sous le coup de la LCD. Il n'y a cependant pas lieu en l'espèce d'examiner si de tels facteurs devraient être pris en considération, car les demanderesses n'ont pas pris de conclusions en constatation d'actes de concurrence déloyale fondés sur la confusion engendrée par des facteurs de ce genre, mais uniquement des conclusions tendant à ce que soient interdites la production et la commercialisation du produit lui-même, minutieusement décrit. Or, comme les têtes de lecture des défenderesses ne créent pas à elles seules un risque de confusion, une interdiction de les produire et de les commercialiser ne peut pas davantage être prononcée sur la base de la LCD qu'en application de la LDMI.
Ces considérations conduisent donc au rejet des conclusions 1a et b des demanderesses, que le dispositif de l'arrêt attaqué a reprises également sous ch. 1a et b.
5.a) La cour cantonale a ensuite examiné les conclusions des demanderesses, visant à interdire la commercialisation par les défenderesses des aiguilles de rechange du type GP 400 II, 401 II, 412 II et 422 II, au regard des seules dispositions de la LCD, car les aiguilles de rechange Philips n'ont pas fait l'objet d'un dépôt de modèle. Elle a jugé le risque de confusion encore plus net pour ces produits que pour les têtes de lecture.
Les défenderesses contestent que les aiguilles de rechange litigieuses tombent sous le coup de la LCD. A cet égard, elles relèvent l'absence de toute force distinctive de ces objets, du fait de leur simplicité banale, de leur taille minuscule et de la multiplicité des produits analogues.
b) Selon la jurisprudence, que la cour cantonale a d'ailleurs rappelée, lorsque la forme d'une marchandise n'est pas protégée par une règle du droit de la propriété industrielle, elle peut en principe être librement utilisée. Rien n'interdit d'imiter même servilement la marchandise d'autrui, si la forme n'est pas l'objet d'un droit exclusif. Il n'en va autrement que si la forme d'une marchandise sert à la distinguer et que la contrefaçon crée un risque de confusion, parce qu'elle est de nature à tromper l'acheteur sur la qualité ou la provenance du produit (ATF 105 II 301 consid. 4a et les arrêts cités).
La cour cantonale oublie cependant de mentionner la jurisprudence selon laquelle la forme d'une marchandise peut aussi être imitée pour des motifs esthétiques lorsqu'elle n'est pas ou plus au bénéfice de la protection accordée par la LDMI. Dans ce cas, l'aspect esthétique n'est en effet pas le monopole de son créateur spirituel; partant, chacun a le droit de donner à son produit la forme qui lui convient le mieux et qui le rend plus attractif. Il n'en va autrement que si l'aspect extérieur de la marchandise imitée est destiné ou de nature à permettre de distinguer cette marchandise de produits semblables ou de même nature, d'origine différente (ATF 108 II 74; ATF 104 II 332; cf. aussi DAVID, Die Gerichtspraxis zur sklavischen Nachahmung von Warenformen, in Revue Suisse de la Propriété industrielle et du Droit d'Auteur, 1983, fasc. 2, p. 9 ss).
Aussi importe-t-il peu, en l'espèce, que l'aspect extérieur des aiguilles Philips ait été dicté par des raisons esthétiques et par le souci de distinguer ces objets du produit d'autrui. Ce qui est décisif, ce n'est pas la motivation subjective du créateur du produit, mais l'impression que donne le produit à l'acheteur quant à sa provenance. Il faut en effet rechercher si l'imitation peut induire l'acheteur en erreur au sujet de l'origine ou de la qualité de la marchandise. Tel est le cas si la forme ou le conditionnement imités désignent la provenance ou la qualité, parce que les acheteurs se sont habitués à lier l'aspect de la marchandise à une origine ou à une qualité déterminées (ATF 92 II 207/208 consid. 7a).
Le seul examen des aiguilles des demanderesses révèle l'absence de toute force distinctive. L'impression que ces objets donnent au regard est relativement simple: un boîtier, un dispositif transparent de protection de l'aiguille et un tube métallique dans lequel est fixée l'aiguille. Vu la petitesse du produit, les détails esthétiques minutieusement décrits dans l'arrêt attaqué passent inaperçus. Il ne paraît pas possible, étant donné la multitude de formes d'aiguilles existant dans le commerce, que les aiguilles litigieuses apparaissent à ce point caractéristiques qu'un acheteur, même averti, les identifie comme des produits Philips en se fondant uniquement sur leur aspect. L'arrêt cantonal ne contient du reste aucune constatation à ce sujet.
L'expérience générale de la vie enseigne en outre que l'acheteur d'une aiguille de rechange ne se préoccupe pas de la forme de la pièce, généralement peu ou mal visible une fois posée; ce qui lui importe, c'est que cette aiguille s'adapte au bras de lecture du tourne-disque et fonctionne. Et si l'acheteur se soucie de la provenance d'une aiguille dont il a apprécié la qualité ou qui lui inspire confiance, ce n'est pas à sa forme qu'il se fiera ou se référera, mais à sa marque. Les aiguilles litigieuses Zafira, qui ne portent pas de marque sur leur dispositif de protection, ne sont donc pas, comme telles, de nature à tromper l'acheteur sur leur qualité ou leur provenance. Il ne peut dès lors pas être donné suite aux conclusions topiques des demanderesses, puisque le produit lui-même, seul visé par lesdites conclusions, ne prête pas à confusion au sens de la LCD.