Form der Schiedsabrede gemäss dem Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, abgeschlossen in New York am 10. Juni 1958. 1. Eine schriftlich vorgeschlagene und mündlich oder stillschweigend angenommene Schiedsabrede entspricht nicht den Formerfordernissen gemäss Art. II Abs. 1 des New Yorker Übereinkommens. Um eine bestehende Streitigkeit einem schiedsrichterlichen Verfahren zu unterwerfen, muss der Vorschlag hiezu nicht nur schriftlich unterbreitet werden, sondern es ist auch eine schriftliche Annahme durch die Gegenseite erforderlich, welche der Partei zukommen muss, von welcher der Vorschlag zur Bestellung eines Schiedsgerichts ausgegangen ist. Die Schiedsklausel oder die Schiedsabrede können auch über Telex vereinbart werden (E. 5). 2. Liegt eine ausdrückliche Schiedsabrede vor, die im Augenblick geschlossen wurde, wo eine konkrete Streitigkeit bestand, so muss nicht geprüft werden, ob diese Schiedsabrede sich auf eine frühere Schiedsklausel stützen kann und ob jene frühere Schiedsklausel den Formerfordernissen von Art. II Abs. 2 des New Yorker Übereinkommens genügte (E. 6).
111 Ib 253
ab Seite 254
Extrait des considérants:
Il ressort de ce texte que la convention écrite par laquelle l'arbitrage est convenu entre parties peut être soit une clause compromissoire, soit un compromis. La clause compromissoire soumet à l'arbitrage un conflit qui n'est pas encore né, mais qui pourrait découler d'un rapport de droit dans lequel les parties envisagent d'entrer. Le compromis est en revanche un contrat que les parties passent au moment où un conflit est né entre elles, et dont l'objet est de faire trancher par des arbitres ce conflit déjà né (cf. VAN DER BERG, The New York Arbitration Convention of 1958, p. 171, 190, 202).
Aussi bien la clause compromissoire que le compromis exigent la forme écrite telle qu'elle est définie par l'art. II al. 2 de la Convention de New York. Ce texte l'emporte sur les droits nationaux et constitue une loi uniforme régissant la forme de la clause compromissoire ou du compromis (VAN DER BERG, p. 173, 177). La reconnaissance de la convention d'arbitrage ne saurait exiger ni plus ni moins que la forme définie par l'art. II al. 2 de la Convention (VAN DER BERG, p. 177-179). Certes, en vertu de l'art. VII de la Convention de New York, les parties peuvent encore se prévaloir de conditions de reconnaissance plus larges, dans la mesure où elles peuvent invoquer la législation ou les traités du pays où la sentence est invoquée. Mais en l'espèce, l'art. VII de la Convention de New York ne trouve aucune application, car les parties n'invoquent aucune autre règle de droit que la Convention de New York, et l'on ne saurait suppléer à leurs moyens.
A défaut de signature de l'une et l'autre des parties, la clause compromissoire ou le compromis peuvent résulter d'un échange de lettres ou de télégrammes. L'échange de télex doit être assimilé à l'échange de télégrammes (VAN DER BERG, p. 204, p. 195 avec référence à la décision genevoise figurant dans la RSJ 1968, p. 56, No 19; SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, n. 343, p. 335; COHEN, De la validité formelle des clauses compromissoires conclues par télex, in RSJ 1979, p. 259).
Il faut toutefois un échange de messages. Si un compromis est proposé par écrit ou par télégramme et accepté oralement ou tacitement, les formes exigées par l'art. II al. 2 de la Convention de New York ne sont pas satisfaites (VAN DER BERG, p. 196; RSJ 1968, p. 56, No 19. Cet arrêt est critiqué par SCHLOSSER, op.cit. p. 340, qui estime qu'en l'espèce l'acceptation écrite du cocontractant était suffisante. La critique porte donc sur un autre point.) Il faut au contraire non seulement une proposition écrite d'arbitrage, mais encore une acceptation écrite de l'autre partie et que cette acceptation soit communiquée à la partie qui a fait la proposition d'arbitrage (VAN DER BERG, p. 199-203).
En l'espèce, Sudan Oil Seeds Co Ltd (SOS) a fait la proposition à Tracomin de soumettre à l'arbitrage le conflit découlant du défaut de délivrance en temps utile d'un accréditif couvrant les dernières livraisons dues en vertu du contrat No 10-80/81 du 6 décembre 1980, par télex du 18 mai 1981, par lettre du 4 juillet 1981 puis par télex du 16 juillet 1981. Tracomin a déclaré par télex du 21 juillet 1981 qu'elle désignait son arbitre dans le conflit qui lui avait été exposé, puisqu'elle se référait expressément au télex de sa partie adverse du 16 juillet, lequel rappelait le télex du 18 mai et la lettre du 4 juillet. Elle a ainsi manifesté dans les formes prévues par l'art. II al. 2 de la Convention de New York qu'elle acceptait l'arbitrage, dès l'instant qu'elle désignait elle-même son arbitre dans ledit conflit. On doit admettre que les parties ont manifesté par écrit leur volonté de soumettre à l'arbitrage de la FOSFA le conflit né entre elles dans l'exécution du contrat No 10-80/81 du 6 décembre 1980, conflit qui a été effectivement soumis aux arbitres et tranché par la sentence No 2542 dont l'exécution est poursuivie.