Rückversicherungsvertrag. Stillschweigende Erneuerung der Erstversicherung; Auswirkungen auf den Rückversicherungsvertrag. Bedeutung von Vertrag und Usancen bei der Bestimmung der Rechte und Pflichten der Parteien beim Rückversicherungsvertrag.
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A.- 1. Pour couvrir son risque d'incendie, la maison Nussbaumer Söhne à Flüh (Soleure) a passé un contrat d'assurance valable du 1er février 1965 au 10 mai 1975, renouvelable par tacite reconduction d'année en année, sauf dénonciation, avec quatre compagnies d'assurances, dont la Mobilière Suisse à Berne, qui gérait le contrat, et la Northern Assurance Company Ltd. (ci-après: la Northern) qui supportait le 30% du risque total et touchait, par l'intermédiaire de la Mobilière, un pourcentage égal de la prime. Pour limiter son propre risque, la Northern s'est adressée à la compagnie Les Assurances Nationales IARD (ci-après: la Nationale) en lui transmettant la police collective concernant Nussbaumer Söhne. La Nationale rédigea et envoya à la Northern une "police cave" (Kellerpolice) datée du 28 décembre 1965, qui précise que la durée du contrat court du 1er février 1965 au 10 mai 1975 et que la Nationale prend à sa charge par la voie de la réassurance le 50% du risque assumé par la Northern. La formule imprimée de la police liant les deux assurances comporte notamment une case servant à préciser le lieu de situation de l'objet assuré, sa désignation, son genre de construction, la distance des bâtiments, le voisinage et les ressources en eau. La Nationale remplit la formule sur ces points en indiquant: "Alle Details gemäss Feuer-Police Nr. 299470 Schweizerischen Mobiliar Vers - gesellschaft Bern, G.A. Basel." La Northern reçut une commission de 10% de la part de la Nationale. Par la suite, deux avenants furent établis pour tenir compte de l'augmentation de la couverture en faveur du preneur Nussbaumer. Le premier, daté du 30 septembre 1966, mentionne que l'augmentation de la couverture remonte au 25 mai 1966; le second, du 24 mars 1969, indique que cette augmentation remonte au 17 décembre 1968. En demandant à la Nationale le premier avenant, le représentant de la Northern a indiqué que son cocontractant supportait, par la voie de la réassurance, un montant de 50%.
B.- Le Tribunal de première instance de Genève a débouté la Northern de ses conclusions en paiement de 139'185 fr. contre la Nationale. Sur appel de la Northern, la Cour de justice du canton de Genève a mis à néant le jugement de première instance et, statuant à nouveau, condamné la Nationale à payer à la Northern la somme de 139'185 fr. avec intérêt à 5% dès le 21 juillet 1976.
C.- La Nationale a formé un recours en réforme au Tribunal fédéral, par lequel elle concluait à la libération au fond, conformément au jugement du Tribunal de première instance. Le recours a été rejeté dans la mesure où il était recevable et l'arrêt attaqué a été confirmé.
Considérant en droit:
Il faut remarquer d'entrée de cause que la violation de l'art. 2 CC n'est absolument pas substantifiée. La recourante n'indique pas quel droit l'intimée exercerait contrairement aux règles de la bonne foi ou de quel droit elle abuserait manifestement. Elle conteste que la Northern ait le droit de lui réclamer un montant quelconque en raison de l'expiration du contrat d'assurance liant les parties avant la réalisation du sinistre. Elle ne saurait se plaindre de l'abus d'un droit dont elle conteste l'existence. En l'absence de toute spécification au sens de l'art. 55 al. 1 lettre c OJ, le moyen pris de la violation de l'art. 2 CC est irrecevable.
Selon KÖNIG (W. König, Schweiz. Privatversicherungsrecht, Bern 1967 p. 538), le contrat de réassurance consiste en un contrat par lequel le premier assureur transmet une partie du risque qu'il assume à un autre assureur, le réassureur. La part du risque que le premier assureur conserve pour lui est désignée par le terme de "plein", "maximum" ou "Selbstbehalt".
Son montant dépend des circonstances les plus diverses. La pratique a développé des formes variées pour la participation du réassureur. La façon dont le contrat de réassurance est organisé dans un cas particulier se détermine avant tout sur la base de considérations commerciales et relevant de la technique de l'assurance. Les prestations contractuelles consistent, comme dans les autres contrats d'assurance, dans le paiement d'une prime par le premier assureur et dans le versement d'un dédommagement par le réassureur en cas de sinistre. En règle générale, c'est une part de la prime de base, proportionnelle à la participation du réassureur du risque en cas de sinistre, qui lui est versée; de plus, le réassureur doit bonifier une provision, représentant sa part aux frais du premier assureur. Le réassureur partage le sort du premier assureur. C'est celui-ci qui règle le cas avec l'assuré en cas de sinistre, sans que le réassureur puisse participer aux discussions. Le réassureur est ainsi lié par la façon dont le premier assureur conduit l'affaire. C'est ce qu'on appelle le devoir de suite (Folgepflicht).
Le contrat de réassurance ne crée de relations juridiques qu'entre les parties. L'assuré n'a point de prétentions contre le réassureur, et réciproquement.
En ce qui concerne la nature juridique du contrat de réassurance, KÖNIG (op.cit., p. 540) enseigne qu'il s'agit d'un contrat d'assurance ayant pour objet une assurance de patrimoine. La LCA ne le réglemente pas, comme elle l'exprime à l'art. 101, de telle sorte qu'aucune limite n'est apportée à la liberté des conventions.
Ces considérations ne donnent lieu à aucune controverse en doctrine. MAURER (A. Maurer, Privatversicherungsrecht, Bern 1976, p. 429-431) les reprend en les développant. Il en va de même de Hangartner (J.M. Hangartner, Der Erstversicherer als Angebotsträger auf dem Rückversicherungsmarkt, thèse Saint-Gall 1958), qui constate notamment (op.cit., p. 9):
"Le droit de la réassurance se compose de normes de droit privé et de droit public. En raison de son caractère international, la réassurance ne connaît dans aucun pays une réglementation légale exhaustive. Les relations contractuelles entre le réassuré et le réassureur reposent principalement sur le droit coutumier."
La LCA n'étant pas applicable en vertu de son art. 101 et le CO, auquel renvoie cette disposition, ne réglementant nullement le contrat de réassurance, il s'agit d'un contrat innommé (MAURER, op.cit., p. 429/430).
On peut encore citer PRÖLSS (R. Prölss, Einführung in das Rückversicherungsrecht, in Revue suisse d'assurances XVI, 1948, p. 65 ss) qui affirme qu'un droit de la réassurance, au sens d'une codification, n'existe pas, de sorte que les droits et obligations des parties se déterminent principalement par le contrat écrit et par les usages que la pratique a formés.
GAROBBIO (H.W. Garobbio, Über die Rückversicherung nach schweizerischem Recht, thèse Berne 1926) est d'avis que les principes généraux de la LCA peuvent être applicables par analogie, mais il précise aussitôt (op.cit., p. 7) que l'application analogique de catégories entières de dispositions de la LCA est exclue par la nature des choses, et que les art. 97 et 98 LCA, donnant caractère obligatoire ou semi-obligatoire à certaines dispositions de la LCA, sont inapplicables en matière de réassurance. Ainsi, l'appréciation juridique de la réassurance repose principalement sur la convention des parties, sur un droit coutumier éventuel et sur la nature des choses. Si la pratique a formé un certain nombre de types de contrats, ceux-ci comportent des aménagements fréquents, imposés par les circonstances économiques, ou se limitent à ne préciser que des points accessoires. L'application de clauses arbitrales a empêché la formation d'une jurisprudence.
On retrouve les mêmes considérations chez STEINRISSER (J. Ed. Steinrisser, Die Folgepflicht des Rückversicherers, thèse Berne 1959, p. 13/14) qui s'appuie sur le fait que la loi est muette et la jurisprudence inexistante pour soutenir que les droits et devoirs des parties au contrat de réassurance se déterminent principalement par la convention des parties. Les usages en matière de réassurance, de leur côté, servent à interpréter les dispositions contractuelles et à combler les lacunes qu'elles peuvent présenter.
C'est donc vainement que la recourante affirme que la notion de réassurance a un sens littéral auquel la Cour aurait dû se tenir. La doctrine citée (particulièrement MAURER, op.cit., p. 427-429) et HANGARTNER (op.cit., p. 9-15) expose les nombreuses variétés de formes de réassurance fixées par la pratique. La notion de réassurance n'est donc précise que dans la mesure où elle organise la répartition d'un risque entre plusieurs sociétés d'assurances sans donner de droits au preneur originaire contre le réassureur (cf. B. MOSSNER, Die Entwicklung der Rückversicherung bis zur Gründung selbständiger Rückversicherungsgesellschaften, thèse Zurich 1959, p. 14). Les modalités de cette organisation sont abandonnées à la liberté des parties. MERKELBACH (R. Merkelbach, La réassurance internationale, in Revue suisse d'assurances 47/1979, p. 1 ss et 33 ss) relève que des usages se sont établis surtout pour les clauses accessoires du contrat beaucoup plus que pour les clauses essentielles (loc.cit., p. 7/8). Il enseigne à ce sujet:
"Les clauses essentielles se rapportent
à l'objet (nature du risque original/exclusions);
au mode de réassurance (obligatoire/ facultative);
à la forme choisie (quote-part, excédent de somme, excédent de sinistre, stop loss, etc.);
à l'engagement financier du réassureur (sûreté qu'il procure);
à la détermination du prix (prime, commission, participation aux frais et bénéfices);
à la prise d'effet et à la durée du contrat.
Les principales clauses accessoires traduisent les usages de la réassurance internationale...
Les usages principaux de la réassurance ont trait:
a) au partage du sort de l'assureur direct par le réassureur. Il y a identité de fortune entre eux pour tout ce qui a trait au risque original, c'est-à-dire aux couvertures d'assurance accordées par l'assureur direct (à l'exclusion du risque commercial à proprement parler);
b) au partage des actions qui signifie que l'assureur a la gestion de tout ce qui a trait audit risque original (sélection, tarification, conclusion des contrats, règlement des sinistres) et que le réassureur a l'obligation de "suivre";
c) aux droits de regard (ou d'information) et, selon les circonstances, d'assistance technique (tarification, règlement de sinistres) du réassureur, qui sont la contrepartie du partage des actions;
d) à l'obligation de l'assureur direct de garder intégralement pour propre compte une partie du risque original;
e) au droit de fond applicable au contrat. ...
f) à l'arbitrage, où les usages de la réassurance ont le pas sur le droit strict."
Il est donc évident que la notion de réassurance n'a pas de sens littéral et que l'expression dont les parties se sont servies "par la voie de la réassurance" ne permet pas à elle seule de déduire que le contrat passé entre les parties était indépendant, en ce qui concerne sa durée, du contrat de base passé entre la Northern et Nussbaumer Söhne.
C'est donc à tort que la recourante reproche à la Cour cantonale de ne s'être pas tenue au sens littéral et d'avoir recherché la réelle et commune volonté des parties sur le point de la durée de la convention qui les a liées et sur la possibilité qu'elle se renouvelle tacitement.
Contrairement à ce qu'ont cru pouvoir dire les autorités cantonales, il n'y a pas d'antinomie entre les mots "police cave" et l'expression "par la voie de la réassurance". Les deux termes manifestent que la convention ne crée aucun droit ni aucune obligation entre le preneur originaire Nussbaumer et le réassureur la Nationale. Le contrat passé entre parties le 27 mai 1966, concernant la répartition d'un risque assumé par la Northern en faveur de Firestone, et partiellement réassuré par la Northern auprès de la Nationale (dont la Cour ne parle pas, mais dont elle retient implicitement l'existence dans la mesure où elle se réfère à l'entier des constatations de première instance qui en a fait état), a les mêmes caractéristiques que la convention ici en cause. Il comporte aussi les termes de police cave d'où l'on doit déduire, selon les constatations de fait, que le preneur originel n'en avait pas connaissance, ce qui est une des caractéristiques de la réassurance au sens large. Ce terme n'est donc pas en contradiction avec le membre de phrase selon lequel la Nationale s'engage "par la voie de la réassurance".
Ce faisant, la recourante critique l'appréciation des preuves concernant l'existence d'une institution coutumière qualifiée de coassurance tacite, affirmée non seulement par les quasi-experts, mais aussi par la recourante elle-même. Ce moyen n'est pas recevable à l'appui d'un recours en réforme (art. 55 al. 1 lettre c OJ). La recourante ne saurait critiquer la constatation d'un usage de coassurance tacite affirmé par tous les "quasi-experts", car il s'agit là d'une constatation de fait. Il est donc vain de relever que les quasi-experts ne se sont nullement contredits sur l'existence de l'usage, ni même sur la qualification qu'ils ont proposée de la convention des parties, mais que leurs divergences portent uniquement sur la valeur respective des différents indices qu'ils ont relevés dans la convention des parties pour proposer la qualification de coassurance tacite.
a) La recourante énumère d'abord les indices qui, selon elle, permettent de conclure à l'existence d'une réassurance. On a vu que ce terme n'a aucune signification précise et ne permet notamment pas de trancher la question du renouvellement tacite du contrat; il faut donc préciser que, dans l'esprit de la recourante, le terme de réassurance doit s'entendre dans un sens étroit, signifiant que la convention passée entre l'assureur de base et son réassureur est indépendante de celle passée par le premier avec le preneur d'assurance, notamment en ce qui concerne la durée du contrat.
1o A cet égard, la recourante se prévaut d'abord des termes "par la voie de la réassurance", qui figurent tant dans la police cave que dans la demande d'avenant la concernant. Comme on l'a vu, les termes "par la voie de la réassurance" n'ont pas de signification précise en ce qui concerne l'institution à laquelle ils se réfèrent, notamment pas en ce qui concerne la durée du contrat. L'indice invoqué n'est donc pas pertinent.
2o Il est constant que la Northern a acquitté entièrement la "taxe pompier" et le droit de timbre afférent à sa part dans la coassurance expresse passée avec Nussbaumer, alors qu'en principe, en matière de coassurance tacite, les taxes légales sont prises en charge par chaque assureur au prorata de sa participation. Mais la Cour a considéré que ce point n'est pas déterminant, selon les usages, une coassurance tacite pouvant se concevoir sans rétrocession de ces faits de peu d'importance. Cette constatation peut se fonder sur l'opinion des témoins Meyer et Thalmann. Certes, le témoin Hefti attribue plus d'importance à ce point. Il n'en demeure pas moins que son caractère secondaire est évident. L'objet du contrat d'assurance, qu'il s'agisse d'une assurance directe, d'une réassurance ou d'une coassurance, est de décrire le risque couvert, la prestation de l'assureur en cas de sinistre et le montant des primes. La charge de frais accessoires, découlant de la conclusion du contrat, ne saurait avoir une portée déterminante, surtout dans une convention expressément abandonnée à la liberté contractuelle des parties (art. 101 LCA).
3o Il est constant qu'au moment du sinistre, le 8 juillet 1975, la Northern n'avait pas versé à la Nationale la prime correspondant à la période d'assurance courant dès le 10 mai 1975. La Cour constate à ce sujet que "s'il s'agit de coassurance la prime revenant à la Nationale devait lui être payée immédiatement par la Northern, à réception par elle de la prime en provenance de la compagnie gérante (la Mobilière). Tel ne serait pas le cas, en cas de réassurance, où le décompte serait effectué au moment du décompte général."
Cet indice est toutefois dénué de pertinence, au regard des constatations faites par la Cour. En effet, celle-ci n'a pas constaté que la Northern avait conservé par-devers elle, postérieurement au 10 mai 1975, la prime que la Mobilière lui aurait versée, au lieu de la partager avec la Nationale. La Cour n'a pas constaté non plus que, dans les années précédentes, la Northern aurait transféré à la Nationale la part de prime lui revenant dès le début de la période d'assurance. Il résulte du jugement que tel n'était pas nécessairement le cas. En effet, lorsque, en raison de l'augmentation de la somme d'assurance, les primes ont été augmentées à deux reprises, le 26 mai 1966 et le 17 décembre 1968, la Northern s'est engagée à transférer à la Nationale le supplément lui revenant (soit le 50% du 30%). Mais elle ne l'a fait que par avenants du 30 septembre 1966, respectivement du 24 mars 1969, plus de quatre mois dans le premier cas et plus de trois mois dans le second cas, après que la prime et les couvertures directe et indirecte du risque de Nussbaumer ont été augmentées. La Nationale a néanmoins admis par les avenants en cause de couvrir le risque non pas dès la date des avenants, mais dès les dates antérieures des 26 mai 1966, respectivement 17 décembre 1968. On peut voir en cela un indice que le paiement tardif de la prime n'avait pas d'incidence sur l'engagement de la Nationale.
Mais on doit surtout observer sur ce point que, selon la Cour, il y aurait eu un indice en faveur de la réassurance indépendante du contrat de base, dans le cas où les primes auraient été payées, non pas en elles-mêmes, mais par le moyen d'un décompte général entre les parties. Or la Cour ne constate nullement qu'il y ait eu de tels décomptes généraux absorbant le paiement de la prime entre les parties, tout au long des années précédentes, entre 1965 et 1975. L'indice découlant du mode de paiement des primes n'existe donc pas.
4o La recourante voit un indice de l'indépendance des deux conventions (entre la Northern et Nussbaumer d'une part, entre la Northern et la Nationale d'autre part) dans le fait que la Nationale n'a pas été expressément avisée de la reconduction de la police de base. En réalité, la Nationale a été informée, au moment où la police de base lui a été soumise, du fait que, postérieurement au 10 mai 1975, elle se renouvelait tacitement d'année en année. Il n'est nullement établi que la clause de reconduction ait été introduite après que la police originale a été soumise à la Nationale pour lui permettre d'établir la police cave. La clause de reconduction lui était donc connue au moment où elle a souscrit son engagement en faveur de la Northern. Elle n'a pas alors expressément stipulé qu'elle ne s'engageait que jusqu'au 10 mai 1975 et se refusait à être liée par les reconductions tacites éventuelles envisagées. On ne peut donc pas tirer de ces circonstances des éléments pour ou contre l'indépendance des deux polices, en ce qui concerne leur durée de validité.
5o La recourante fait valoir que son agent Hartmann a soumis la proposition de la Northern à sa direction de Paris et a dû attendre l'accord de celle-ci pour conclure. Il s'agit là de faits qui ne sont pas constatés par les autorités cantonales et que la recourante n'est donc pas recevable à invoquer (art. 55 al. 1 lettre c OJ).
Au reste, il n'est pas établi non plus que la Northern ait connu la nécessité de l'accord de la direction parisienne, et la recourante ne démontre pas comment la nécessité de cet accord aurait pu avoir une influence sur la dépendance ou l'indépendance des conventions.
6o On ne voit pas quel indice en faveur de l'indépendance des conventions la recourante veut tirer de la conclusion d'une autre police cave du 27 mai 1966, destinée à couvrir le dommage que la Northern pourrait subir en assurant une partie du risque d'incendie de la Firestone à Pratteln. Il est vrai que la police cave du 27 mai 1966 est en tout point semblable à celle du 28 décembre 1965. Mais on doit constater que celle-là était expressément conclue pour commencer le 15 juillet 1965 (soit plus de dix mois avant l'établissement de la police cave) et pour expirer le 1er septembre 1969. Il est pourtant constant qu'un avenant y a été fait le 29 mai 1970, soit postérieurement à cette date, sans que l'on sache que la police cave du 27 mai 1966 ait été expressément renouvelée dans l'intervalle. Ces circonstances sont constatées par le juge de première instance auxquelles la Cour se réfère expressément. On peut donc en tenir compte. Mais on ne voit pas quel indice la recourante pouvait en tirer en faveur de l'indépendance de la police cave par rapport à la police de base, puisqu'il résulte au contraire de l'avenant du 29 mai 1970 que les parties considéraient la police cave comme encore valable à cette date, alors même que cette pièce indique comme date d'expiration le 1er septembre 1969.
7o Le fait que la police cave, qui fait l'objet de la présente cause, a été conclue à l'insu du preneur Nussbaumer, démontre qu'il s'agit d'une réassurance au sens large défini plus haut (consid. 2). Il n'en résulte aucun indice sur l'étroitesse des liens existant entre la police cave et l'assurance de base, notamment en ce qui concerne le renouvellement de la première.
b) La recourante conteste le poids des indices retenus par la Cour et permettant d'affirmer que l'assurance de base dont Nussbaumer est le preneur, d'une part, et la réassurance conclue auprès d'elle par la Northern, d'autre part, sont étroitement liées, notamment en ce qui concerne la durée de ces deux contrats.
1o La police cave ne renvoie pas seulement à la police de base passée avec Nussbaumer en ce qui concerne la situation, la disposition et l'utilisation du bâtiment assuré, comme l'affirme la recourante. On peut se référer à la pièce elle-même, que le juge de première instance a incorporée dans son état de fait, auquel la Cour renvoie. On constate alors que la police cave se réfère expressément à la police de base no 299470, qui est une police incendie de la Mobilière, dont elle rappelle la somme d'assurance totale, de 971'000 fr., et le fait que la Northern couvre le 30% de cette somme, par 291'300 fr., en faveur de la maison Nussbaumer Söhne, No 145, à Flüh (Soleure). La police cave déclare alors expressément que la Nationale reprend le 50% de la part de la Northern, soit 145'650 fr. La somme d'assurance est donc expressément calculée sur la base de la police d'assurance dont Nussbaumer est le preneur. Le lien des deux contrats sur ce point essentiel est ainsi démontré.
Il en va de même en ce qui concerne le calcul de la prime au sujet de laquelle la police cave déclare: "La prime annuelle totale atteint Fr. 5'157,60, dont 30% = Fr. 1'547,30 revient à la Northern de telle sorte que 50% = Fr. 773,65 revient à la Nationale."
Le lieu de l'assurance est désigné comme "4113 Flüh (SO). No 145" et l'objet de l'assurance est déterminé par référence aux détails résultant de la police incendie No 299470 de la Mobilière. L'objet de l'assurance n'est donc pas décrit comme étant le risque couru par la Northern en sa qualité d'assureur, mais le risque couru par Nussbaumer, du chef de l'incendie pouvant endommager son industrie.
Le lien entre l'assurance de base et la police cave se manifeste à nouveau clairement dans les deux avenants des 30 septembre 1966 et 24 mars 1969 qui rétroagissent au 25 mai 1966, respectivement au 17 décembre 1968 et s'adaptent ainsi étroitement à l'assurance de base, gérée par la Mobilière.
On ne voit pas, dans ces conditions, comment la Cour cantonale aurait violé le droit fédéral en constatant le lien étroit existant entre les deux contrats et en qualifiant celui qui lie les parties de coassurance tacite.
2o La Cour a constaté que si le contrat de réassurance doit être indépendant du contrat de base, la commission versée par le réassureur au premier assureur est de l'ordre de 20 à 30%, alors qu'en cas de coassurance tacite, elle est de l'ordre de 10%, comme en l'espèce. Il est vrai que cet indice n'est pas suffisant à lui seul, comme le relève la recourante; en effet, les conditions de la réassurance sont abandonnées à la liberté des parties. Mais la recourante oublie que la Cour a retenu d'autres indices encore, savoir que si les contrats sont indépendants, le réassureur n'établit pas de police, contrairement à ce qui s'est passé en l'espèce.
Un autre indice encore réside dans le fait que la durée de la réassurance indépendante ne dépasse généralement pas une année, sauf reconduction expresse, alors qu'en l'espèce la police cave a été établie pour une durée originaire de dix ans.
Vu le poids de ces indices, notamment ceux énumérés sous lettre b 1o ci-dessus, la recourante ne démontre nullement une violation du droit fédéral par la Cour, au moment où elle a qualifié de coassurance tacite la convention des parties et en a déduit que, conformément à l'usage qu'elle a constaté, la durée de la coassurance tacite est la même que celle de la police de base, à laquelle elle se réfère expressément.