Die Abnahme und der vorsorgliche Entzug des Führerausweises, Beschwerden (Art. 24 und 54 Abs. 4 SVG, Art. 35 und 39 VZV). Ist Art. 24 SVG analog anzuwenden, wenn der Führerausweis vorsorglich abgenommen oder entzogen wird? (Frage offen gelassen.) Dem Bundesrecht widerspricht jedenfalls nicht, auf kantonaler Ebene ein Rechtsmittel gegen eine solche Massnahme vorzusehen. Falls das kantonale Recht keine solche Beschwerdemöglichkeit gewährt, kann der vorsorgliche Entzug unmittelbar mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden.
105 Ib 28
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A.- Naby Diallo est titulaire d'un permis de conduire étranger depuis le 27 novembre 1967 et il a reçu un permis suisse sans passer d'examen le 12 septembre 1974.
Le 11 mars 1978, vers 02 h. 45, Diallo fut interpellé par la police genevoise à la rue du Rhône. Comme il présentait des signes extérieurs d'ivresse, il fut soumis au test de l'éthylomètre, puis à un prélèvement sanguin, qui révéla un taux d'alcoolémie de 2,24 à 2,28o/oo. La police procéda à la saisie de son permis de conduire.
Le 14 mars, Diallo a écrit au Service des automobiles pour "solliciter votre clémence - afin de pouvoir récupérer mon permis de conduire qui est presque synonyme de gagne-pain pour moi". Il expliquait, à ce sujet, qu'il travaillait à Versoix et qu'il commençait son travail à 04.00 h. du matin, alors que le premier train de Genève n'arrive qu'aux environs de 06.00 h. Par lettre du 16 mars, l'employeur de Diallo a confirmé qu'il était disposé à tolérer jusqu'à fin avril une dérogation à cet horaire mais que, dès le mois de mai, Diallo serait obligé de reprendre l'horaire normal, faute de quoi il se verrait congédié.
Le 14 avril, Diallo a écrit au Tribunal administratif du canton de Genève. Il émettait des doutes quant à la légalité de la procédure suivie à son égard. Dans une deuxième lettre du 18 avril 1978, adressée à la même autorité, il a déclaré "faire recours contre la procédure et la décision de me saisir mon permis, utilisées par les agents".
Par arrêt du 10 mai, le Tribunal administratif a admis le recours et dit que "faute de pouvoir prendre immédiatement une décision, le Département de justice et police aurait dû restituer le permis de M. Diallo".
B.- Contre cet arrêt, le Département de justice et police du canton de Genève a formé un recours de droit administratif que le Tribunal fédéral a rejeté.
C.- Par décision du 17 avril, le Département cantonal de justice et police a prononcé contre Diallo un retrait du permis de conduire d'une durée de 5 mois.
Diallo a formé un nouveau recours au Tribunal administratif contre cette dernière décision. Le recours a été rejeté par arrêt du 7 juin 1978, qui n'a pas été attaqué.
Considérant en droit:
1.a) Selon les art. 97 OG et 5 PA, le recours de droit administratif n'est recevable que contre une décision fondée sur le droit public fédéral. En l'espèce, il n'apparaît pas clairement si, pour admettre l'existence d'une voie de recours cantonale contre une mesure de saisie du permis de conduire par la police, le Tribunal administratif s'est fondé sur le droit public cantonal ou sur le droit public fédéral. C'est toutefois sans importance en ce qui concerne la recevabilité du présent recours, car a supposer même que le Tribunal administratif se soit fondé sur le droit cantonal, le recours de droit administratif serait ouvert pour faire valoir qu'il a été fait à tort application du droit cantonal aux lieu et place du droit fédéral, seul applicable par hypothèse. Or, le recourant fait valoir précisément qu'en admettant l'existence d'une voie cantonale de recours, le Tribunal administratif a violé le droit fédéral.
b) Selon l'art. 103 lettre c, une autorité cantonale n'a, comme telle, qualité pour former un recours de droit administratif que si la législation fédérale lui en accorde le droit. En l'espèce, la seule disposition qui, de ce point de vue, puisse entrer en ligne de compte est l'art. 24 al. 5 LCR, aux termes duquel le droit de recourir devant les autorités cantonales et fédérales appartient, notamment, à "l'autorité qui a pris la décision de première instance, lorsque l'autorité cantonale de recours est indépendante de l'administration" (lettre a).
Formellement, l'art. 24 LCR ne concerne que les recours "attaquant des décisions fondées sur le titre deuxième de la présente loi". Or, la saisie du permis de conduire est prévue par l'art. 54 LCR, qui figure au titre troisième de la loi. La qualité du Département cantonal de justice et police pour former un recours de droit administratif contre une décision cantonale infirmant une mesure prise en application de l'art. 54 LCR ne pourrait donc se fonder sur l'art. 24 al. 5 LCR qu'autant que cette disposition serait reconnue applicable également aux mesures de ce genre.
Autrement dit, si l'on nie que l'art. 24 LCR soit applicable en pareil cas, le présent recours doit être déclaré irrecevable, faute de qualité du département cantonal. Mais, d'un autre côté, si l'on devait aboutir par ailleurs à la conclusion que le droit fédéral impose ou, en tout cas, n'exclut pas que les cantons prévoient une voie de recours contre des mesures de ce genre, le recours, à supposer qu'il soit recevable, devrait être rejeté pour cette raison même. On peut donc se borner à examiner cette dernière question et laisser indécise celle de la qualité du département cantonal pour former un recours de droit administratif.
Il résulte ainsi des art. 39 et 35 al. 3 OACcombinés que l'autorité compétente pour prononcer une mesure de retrait qui reçoit un permis frappé de saisie par la police doit examiner s'il y a lieu à retrait immédiat, de caractère préventif, avant même que les motifs d'exclusion aient pu être élucidés. Dans l'affirmative, elle prononcera ce retrait préventif et sa décision se substituera alors à la mesure de saisie décidée par la police. Si elle parvient, au contraire, à la conclusion qu'un tel retrait préventif ne se justifie pas, elle devra alors, en bonne logique, restituer le permis, de sorte que la mesure de saisie tombera d'elle-même. Dans ces conditions, il est douteux qu'un recours dirigé contre la mesure de saisie présente un intérêt pratique.
La question se pose en des termes tout différents en ce qui concerne un éventuel recours contre la décision que l'autorité compétente pour prononcer le retrait doit prendre en vertu de l'art. 35 al. 3 OAC. Il faut admettre, par identité de motifs si ce n'est pas à fortiori, que le retrait préventif prononcé en application de cette disposition déploie les mêmes effets qu'un retrait pur et simple. Or, entre le moment où cette autorité se prononce sur un éventuel retrait préventif et le moment où elle rend sa décision définitive, il peut s'écouler un certain laps de temps, en raison, notamment, des garanties de procédure instituées par l'art. 35 OAC. La présente affaire en est l'illustration: alors que, comme il résulte du dossier, le Département a été en possession au plus tard le 13 mars du permis de Diallo saisi par la police le 11 mars, la décision définitive de cette autorité n'est intervenue que le 17 avril, soit plus d'un mois après. Or, un retrait préventif est de nature à causer à l'intéressé - surtout si, par la suite, l'autorité compétente renonce à toute mesure ou se contente d'un simple avertissement - exactement le même préjudice qu'une mesure de retrait pur et simple. On ne comprendrait pas que l'administré ait la possibilité de recourir contre un retrait pur et simple d'une durée d'un mois mais qu'il n'ait pas la même possibilité s'agissant d'un retrait préventif qui, par hypothèse, pourrait se prolonger pendant un laps de temps identique.
Des considérations qui précédent, il faut en tout cas déduire qu'une mesure de retrait préventif prise en application de l'art. 35 al. 3 OAC doit pouvoir faire l'objet d'un recours auprès d'une autorité quelconque. On ne saurait donc affirmer que le droit fédéral exclut une telle possibilité. C'est d'ailleurs ce que le Tribunal fédéral avait déjà admis implicitement dans un arrêt non publié du 5 août 1974, en la cause Schmid.
Autre chose est de savoir si le droit fédéral impose aux cantons de prévoir une possibilité de recours sur le plan cantonal contre de telles mesures. A supposer même, en effet, que l'on résolve cette question par la négative et qu'un canton ne prévoie aucune voie de droit contre une mesure de retrait préventif, celle-ci pourrait alors faire directement l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Même dans ce cas, le besoin de protection de l'administré contre une mesure abusive de retrait préventif serait donc satisfait.
Les cantons sont, en principe, libres d'aménager leur juridiction administrative à leur guise, même lorsqu'il s'agit du contrôle de décisions cantonales prises en application du droit fédéral. Il n'en va autrement qu'en cas de disposition contraire d'une loi fédérale. On ne saurait dès lors admettre facilement que le droit fédéral oblige les cantons à prévoir une possibilité de recours sur le plan cantonal. Or, l'art. 24 LCR ne vise formellement que les mesures prises en application du titre deuxième de cette loi. A cela s'ajoute que, dans le cas particulier, on est en présence non pas d'une décision prise par le département et par laquelle celui-ci aurait prononcé un retrait préventif, mais d'une absence de décision. Même si l'on admettait une application analogique de l'art. 24 LCR aux décisions de retrait préventif prises en application de l'art. 35 al. 3 OAC, il ne s'ensuivrait pas encore que les cantons devraient, en vertu de ce même art. 24 LCR, ouvrir également une possibilité de recours lorsque, contrairement aux art. 39 et 35 al. 3 OAC, l'autorité cantonale compétente s'abstient de prendre une décision ou tarde à le faire.
Ces questions peuvent toutefois demeurer indécises dès lors que, comme on vient de le voir, le Tribunal administratif n'a en tout cas violé aucune disposition de droit fédéral en admettant l'existence, sur le plan cantonal, d'une possibilité de recours contre une mesure de retrait préventif prise en application de l'art. 35 al. 3 OAC ou un refus ou un retard à statuer en violation des art. 39 et 35 al. 3 OAC.
Dans ces conditions, il n'est pas non plus nécessaire de rechercher si le recours aurait dû être déclaré irrecevable pour d'autres raisons encore, notamment pour défaut de préjudice irréparable (ATF 99 Ib 415 /416 et les arrêts cités) ou pour défaut d'intérêt actuel.