Obligatorisches Finanzreferendum. Neue oder gebundene Ausgaben. Kreditfür Strassenarbeiten. Art. 28bis Abs. 3 KV Freiburg. 1. Selbst bei Fehlen ausdrücklicher Verfassungsbestimmungen kann man annehmen, dass nur die neuen - und nicht auch die gebundenen - Ausgaben dem Finanzreferendum zu unterbreiten sind (Erw. 3 a). 2. Begriff der neuen Ausgabe; Wahlmöglichkeit bezüglich der Wichtigkeit und Verwendungsart eines Kredites (Erw. 3 a). 3. Es gibt keine eidgenössische Regelung des Finanzreferendums; der Fall jedes Kantons muss für sich selbst aufgrund seines eigenen Rechts geprüft werden; seine ständige unbestrittene Praxis darf mit in Erwägung gezogen werden (Erw. 3 d).
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A.- L'art. 28bis de la constitution fribourgeoise du 7 mai 1857 (en abrégé: Cst. frib.) règle en ces termes la question du référendum législatif et du référendum financier:
"Toute loi ou décret de portée générale voté par le Grand Conseil et n'ayant pas le caractère d'urgence doit être soumis au peuple si la demande en est faite par 6000 citoyens.
Toute loi ou décret entrainant une dépense extrabudgétaire de plus de 500 000 francs doit être soumis à la votation populaire, à la demande d'un quart des députés ou de 6000 citoyens.
Toute loi ou décret entraînant une dépense extrabudgétaire de 3 000 000 de francs (trois millions) et plus doit être soumis à la votation populaire."
L'alinéa 1 a été accepté en votation populaire du 30 janvier 1921, l'alinéa 2 en votation populaire du 14 mars 1948 et l'alinéa 3 en votation populaire du 5 mars 1972; ce dernier texte est entré en vigueur le 1er juillet 1972.
B.- Par message du 31 octobre 1972, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a soumis au Grand Conseil un projet de décret relatif à l'aménagement du réseau routier cantonal, sollicitant un nouveau crédit d'engagement de 41 700 000 francs pour les années 1973 et 1974. Ce montant devait servir d'une part à la continuation de travaux décidés en vertu de décrets antérieurs, d'autre part aux travaux nouveaux à entreprendre en 1973 et 1974. Le message contenait en annexes des données détaillées sur l'utilisation du crédit, et relevait que les travaux indiqués au programme ne seraient pas tous achevés au 31 décembre 1974 (cf. Bulletin officiel des séances du Grand Conseil - en abrégé: BGC - 1972 p. 1802 ss.).
Le Grand Conseil a discuté de ce projet de décret dans ses séances des 24 et 28 novembre 1972. Le 24 novembre, il a décidé par 54 voix contre 35 et 6 abstentions de ne pas soumettre le décret au référendum financier obligatoire; il l'a fait après un débat nourri sur ce point controversé, après avoir notamment pris connaissance des raisons pour lesquelles le Conseil d'Etat estimait que le décret n'avait pas à être soumis au référendum financier obligatoire, ainsi que des raisons qui avaient amené la majorité de la Commission d'économie publique à soutenir l'opinion contraire.
Le 28 novembre 1972, le décret a été adopté dans son ensemble par 68 voix contre 2 et 28 abstentions. Il prévoit l'ouverture du crédit de 41 700 000 francs auprès de la Trésorerie d'Etat, la réactivation des dépenses au budget de l'Etat, ainsi que leur amortissement par des annuités budgétaires de 2 000 000 de francs, par les contributions légales des communes, les subventions de la Confédération et les contributions éventuelles de tiers. L'art. 8 dispose: "Le Conseil d'Etat est chargé de l'exécution du présent décret qui n'a pas de portée générale."
C.- Le 4 décembre 1972, le Conseil d'Etat a ordonné la publication du décret "par la voie de la Feuille officielle en vue de l'exercice du droit de référendum financier facultatif". Le décret et l'arrêté du Conseil d'Etat du 4 décembre ont été publiés dans la Feuille officielle du 16 décembre 1972, la fin du délai de référendum étant fixée au 5 janvier 1973.
Aucune demande de référendum n'ayant été déposée dans le délai, le Conseil d'Etat a promulgué le décret le 9 janvier 1973.
D.- Agissant par la voie du recours de droit public, Georges Gremaud et consorts requièrent le Tribunal fédéral d'annuler le décret du Grand Conseil du 28 novembre 1972, en tant qu'il n'a pas été soumis à la votation populaire.
Agissant par la même voie, Louis Dupraz et consorts requièrent le Tribunal fédéral de déclarer le décret du 28 novembre 1972 "nul et même non existant en tant que décret, ou tout au moins sans effet jusqu'à l'accomplissement de la procédure de référendum obligatoire", et de déclarer également nul l'arrêté du Conseil d'Etat du 4 décembre 1972. Ils se plaignent de la violation des droits constitutionnels découlant pour eux de l'art. 28bis al. 3 Cst. frib., au besoin de la violation de l'art. 4 Cst.
Le Grand Conseil et le Conseil d'Etat du canton de Fribourg, représentés par le Procureur général, concluent au rejet des deux recours.
E.- Par ordonnance du 21 mars 1973, le président de la Chambre de droit public a rejeté la demande d'effet suspensif présentée par les recourants Dupraz et consorts.
Considérant en droit:
1.a) (Jonction des recours.)
b) ...
Saisi de recours relatifs au droit de vote des citoyens, le Tribunal fédéral exerce un pouvoir de libre examen lorsqu'il s'agit de l'interprétation de dispositions constitutionnelles et de dispositions légales cantonales étroitement liées au droit de vote lui-même, à son contenu et à son étendue; ce n'est qu'en cas de doute sur deux interprétations possibles qu'il use de retenue et ne s'écarte pas de celle donnée par la plus haute autorité du canton (RO 97 I 32 s. consid. 4a, 99 Ia 181 consid. 3).
2.a) ...
b) L'art. 28bis Cst. frib. vise, dans ses al. 2 et 3, les dépenses extrabudgétaires. Or selon la nouvelle présentation du budget et des comptes de l'Etat, appliquée dès le budget de l'année 1972, il n'y a en réalité plus de dépenses extrabudgétaires proprement dites, les anciens crédits extraordinaires ou extrabudgétaires étant incorporés au budget financier de l'Etat (cf. message du 22 octobre 1971 relatif au projet de budget 1972, BGC 1971 p. 1230 ss.). Cependant, les termes de "dépenses extrabudgétaires" ou "dépenses extraordinaires" figurent toujours dans la loi financière du 15 novembre 1960, qui n'a pas été modifiée à la suite de la nouvelle présentation du budget et des comptes. Or c'est au système financier appliqué au moment de l'élaboration de l'art. 28bis al. 3 Cst. frib. qu'il faut se référer pour interpréter la notion de dépenses extrabudgétaires utilisée par cette disposition constitutionnelle.
En se fondant sur l'art. 21 de la loi financière de 1960, qui définit les dépenses extrabudgétaires, on peut considérer comme telles les dépenses qui ne peuvent être supportées par un seul exercice et doivent être amorties par des annuités budgétaires. Tel est actuellement le cas des crédits d'engagement réactivés au budget en vue de leur amortissement par tranches, comme l'ont admis devant le Grand Conseil aussi bien le gouvernement que la Commission d'économie publique (cf. message précité du 22 octobre 1971, BGC 1971 p. 1230 ss.; cf. aussi BGC 1972 p. 2110 et 2114). Cette interprétation, qui semble avoir rencontré l'assentiment quasi général au sein du Grand Conseil, a été admise - en tout cas implicitement - par toutes les parties aux présents recours.
Il n'est donc pas contesté que le décret du 28 novembre 1972 entraîne des dépenses extrabudgétaires dépassant le montant de 3 millions prévu par l'art. 28bis Cst. frib. en tant que montant déterminant pour l'ouverture de la procédure du référendum obligatoire. En revanche, les opinions des parties divergent sur le point de savoir si les dépenses à couvrir par le crédit d'engagement voté le 28 novembre 1972 sont des dépenses nouvelles ou des dépenses dites liées. C'est donc essentiellement ce point qu'il s'agit d'examiner.
3.a) Dans diverses constitutions ou législations cantonales, il est expressément prévu que le référendum financier ne peut s'exercer en principe qu'à l'égard des dépenses nouvelles, ce qui exclut qu'il puisse s'appliquer à des dépenses liées (cf. constitutions cantonales: ZH art. 30, BE art. 6, LU art. 39bis, SZ art. 30, OW art. 71, NW art. 53, ZG art. 34, BL art. 18, SH art. 42, AI art. 7, GR art. 2, TG art. 4). Mais le Tribunal fédéral a admis que, même si la constitution ou la loi sont muettes sur ce point, il y avait lieu de considérer que seules les dépenses nouvelles, à l'exclusion des dépenses liées, doivent être soumises au référendum financier, et il a considéré que cette limitation allait de soi (RO 98 Ia 297, 95 I 529). De par la nature de l'institution, le référendum financier apparaît en effet exclu lorsque sont en cause des dépenses que le canton est tenu d'effectuer en vertu d'une disposition du droit fédéral ou du droit cantonal, ou encore lorsqu'il s'agit d'exécuter une décision qui a déjà été approuvée, expressément ou tacitement, par le peuple. En pareil cas, il n'y a pour le peuple aucune possibilité de choix, la dépense devant être effectuée de toute façon pour l'un des deux motifs susindiqués, et il est dès lors inutile de lui soumettre la question par la procédure du référendum. En revanche, la dépense doit être considérée comme nouvelle, d'une part lorsqu'il s'agit d'une tâche sortant du champ d'activité antérieur de l'administration, mais aussi, d'autre part, lorsqu'il s'agit d'une tâche certes prévue par la loi, mais pour laquelle subsiste une possibilité de choix quant à l'importance et au mode d'utilisation de la dépense à faire (RO 99 Ia 212).
b) A Fribourg, la constitution cantonale ne dit pas expressément que le référendum est limité aux dépenses nouvelles. Mais, en vertu du principe qui vient d'être rappelé, on peut considérer que cette limitation est sous-entendue. Rien ne permet d'admettre que le constituant ait voulu obliger les autorités politiques du canton à soumettre au peuple un décret comportant une dépense que le canton a l'obligation d'effectuer. Les recourants ne contestent pas l'interprétation du texte constitutionnel que donnent, dans ce sens, le Grand Conseil et le Conseil d'Etat. Mais ils affirment, contrairement au point de vue des intimés, que la dépense votée le 28 novembre 1972 est une dépense nouvelle et non une dépense liée.
c) Pour étayer leur affirmation, les intimés se fondent essentiellement sur deux dispositions de la loi sur les routes, du 15 décembre 1967, savoir les art. 20 al. 1 et 73. Selon l'art. 20 al. 1, "les routes publiques doivent être construites et aménagées d'une manière appropriée à leur classification et conforme aux nécessités techniques et économiques du trafic". Selon l'art. 73, "les routes publiques et leurs installations techniques doivent, autant que possible, être entretenues et exploitées de telle sorte qu'elles soient en bon état et propres à maintenir la sécurité du trafic". La première de ces dispositions figure dans le chapitre de la loi relatif à la construction et à l'aménagement des routes, la seconde dans le chapitre relatif à l'entretien des routes. Les intimés citent aussi accessoirement deux autres dispositions, dont l'une met à la charge de l'Etat - avec participation des communes - les frais de construction, de correction et de réfection des routes cantonales (art. 46) et l'autre prévoit que les travaux d'entretien des routes cantonales sont en principe exécutés par les services de l'Etat (art. 77). Les intimés déduisent de ces dispositions légales que la réfection et l'entretien des routes sont une tâche permanente de l'Etat et qu'il ne saurait s'y soustraire. "Selon la conception actuelle de l'Etat cantonal, disent-ils, celui-ci est tenu d'adapter son réseau routier au développement du trafic. On peut donc dire que les travaux pour lesquels le décret attaqué ouvre les crédits nécessaires ont été approuvés par l'acceptation tacite de la loi du 15 décembre 1967 sur les routes."
Sans doute cette opinion est-elle exacte pour les travaux de pur entretien, tels qu'ils sont exigés par l'art. 73 de la loi sur les routes. Faute d'un entretien normal, tel qu'il est prévu par cette disposition, ainsi que par les art. 74 (service d'hiver) et 75 (éclairage à l'intérieur des localités et aux endroits et tronçons de routes particulièrement dangereux), le propriétaire de la route devrait répondre, en cas d'accident, selon l'art. 58 CO (RO 98 II 42).
Il convient donc d'admettre que les dépenses relatives à l'entretien des routes doivent être considérées comme des dépenses liées, car elles doivent nécessairement être effectuées par l'administration pour lui permettre de remplir les obligations qui incombent légalement à l'Etat. En cette matière, les possibilités de choix sont très limitées. Il n'en va, ici, pas autrement que pour l'entretien des bâtiments, dont les frais font normalement partie des dépenses courantes de l'Etat.
En revanche, lorsque les travaux effectués vont au-delà du simple entretien et concernent soit la construction de nouvelles routes, soit la correction ou la réfection complète de routes existantes, le problème est plus délicat. La disposition légale portant que les routes doivent être construites et aménagées d'une manière appropriée à leur classification et conforme aux nécessités techniques et économiques du trafic n'impose pas à l'Etat la construction de routes déterminées et ne met pas à sa charge une obligation telle qu'elle ne lui laisse pratiquement pas de possibilités suffisantes de choix entre différentes solutions. Non seulement cette disposition n'impose pas à l'Etat l'obligation de construire des routes nouvelles, mais encore l'Etat n'est pas tenu de procéder à l'élargissement de telle route, ni de fixer une largeur déterminée si l'élargissement en est décidé; il n'est pas tenu de procéder à la correction de telle route plutôt que de telle autre, et à tel endroit plutôt qu'à tel autre. Il se trouve en présence de toute une gamme de possibilités, et l'on ne saurait soutenir qu'en adoptant tacitement la loi sur les routes, le peuple fribourgeois ait par là même accepté d'avance le crédit ouvert par le décret du 28 novembre 1972.
d) Les intimés estiment qu'il y a lieu d'appliquer en l'espèce la jurisprudence adoptée dans l'arrêt Couchepin du 9 juillet 1969 (RO 95 I 525 ss.). Dans cet arrêt relatif au canton du Valais, le Tribunal fédéral a considéré les dépenses pour travaux routiers comme n'étant pas des "dépenses extraordinaires" à soumettre au peuple au sens de l'art. 30 ch. 4 Cst. val., selon lequel est soumise à la votation du peuple "toute décision du Grand Conseil entraînant une dépense extraordinaire de 200 000 francs, si cette dépense ne peut être couverte par les recettes ordinaires du budget". Il s'est fondé à cet effet sur une interprétation très extensive de la dépense liée, ou dépense ordinaire, résultant d'une pratique constante suivie dans le canton du Valais, où les dépenses relatives aux travaux routiers n'ont, à une exception près, jamais été soumises au référendum, parce que, selon l'opinion des autorités valaisannes déclarée compatible avec le texte constitutionnel, ces dépenses ont été approuvées implicitement par le peuple, comme étant faites en exécution de la loi sur les routes.
Mais, comme l'a déjà relevé à maintes reprises le Tribunal fédéral, il n'y a pas de réglementation fédérale du référendum financier; le cas de chaque canton doit être examiné pour luimême, en fonction de son droit propre, notamment de la constitution cantonale. Or la situation, à Fribourg, n'est pas la même que dans le canton du Valais. Outre que le texte constitutionnel est différent, il manque au droit fribourgeois la "pratique constante et sans équivoque" qui a permis de donner à la notion de "dépense extraordinaire" de la constitution valaisanne un sens plus restreint que celui qui s'attache, selon la jurisprudence et la doctrine, à l'expression de dépense nouvelle. Le président du Conseil d'Etat l'a d'ailleurs reconnu devant le Grand Conseil, en séance du 24 novembre 1972 (BGC p. 2112).
On peut même dire que la pratique du canton de Fribourg, dans le domaine parallèle du référendum financier facultatif, est diamétralement opposée à celle du Valais. Depuis l'introduction dans la constitution fribourgeoise de l'art. 28bis al. 2 en 1948, le Conseil d'Etat a constamment publié dans la Feuille officielle, en vue de l'exercice du droit de référendum financier facultatif, les décrets successifs votés par le Grand Conseil en faveur de l'aménagement du réseau routier (cf. Bulletin des lois - BL - 1949 p. 94, 1951 p. 41, 1953 p. 70, 1956 p. 20, 1959 p. 95, 1963 p. 60, 1965 p. 200, 1967 p. 128, 1971 p. 227, 1972 p. 31 et 124), à l'exception d'un seul décret, celui du 20 mai 1969 (BL 1969 p. 61), qui a été promulgué immédiatement, sans qu'apparaisse la raison de ce traitement spécial et sans que le Conseil d'Etat ait fourni d'explications à ce sujet dans son message (BGC 1969 p. 327) ou lors des débats parlementaires (ibid., p. 509 ss.).
Bien plus, après l'adoption du décret du 28 novembre 1972, le Conseil d'Etat l'a publié en vue de l'exercice du droit de référendum financier facultatif. Les recourants Dupraz et consorts en tirent la conclusion que le Conseil d'Etat avait admis que la dépense ainsi votée était nouvelle et non liée, puisque, si elle avait été liée, elle n'aurait pas été soumise au référendum financier facultatif.
A vrai dire, l'attitude des autorités fribourgeoises paraît contradictoire. Si la dépense est liée, l'exercice du référendum facultatif ne se justifie pas plus que celui du référendum obligatoire. D'après la jurisprudence, une dépense liée ne peut en principe faire l'objet d'un référendum, puisqu'il s'agit, par définition, d'une dépense que les pouvoirs publics sont tenus d'effectuer; mais alors le référendum facultatif est exclu tout aussi bien que le référendum obligatoire. Lorsque le pouvoir exécutif ouvre aux citoyens la faculté de faire usage du référendum facultatif, il admet par là que la dépense à soumettre éventuellement au vote du peuple pourra être refusée par lui et que par conséquent elle n'est pas liée.
On peut conclure que, selon la pratique constante suivie dans le canton de Fribourg, les dépenses concernant les programmes de travaux routiers ont pour ainsi dire toujours été considérées comme des dépenses nouvelles, puisqu'elles ont été constamment soumises à la procédure du référendum financier facultatif. Il n'y avait donc aucun motif juridique de ne pas soumettre au référendum financier obligatoire, nouvellement introduit dans la constitution fribourgeoise, le décret du 28 novembre 1972 portant sur une dépense de plus de 3 000 000 de francs.
D'ailleurs, lors des débats parlementaires qui ont précédé l'adoption du référendum financier obligatoire par le peuple, aussi bien les adversaires de cette institution que ses partisans ont considéré comme allant de soi que les travaux routiers tomberaient sous le coup du référendum obligatoire, en cas d'adoption du projet des initiants (cf. BGC 1970 p. 20, 140, 143). Aucun des députés qui sont intervenus dans le débat n'a émis un doute quelconque à ce sujet.
a) Il ressort du message accompagnant le projet de décret litigieux que c'est un montant d'environ 10 000 000 de francs qui sera consacré à la continuation des travaux décidés en vertu de décrets antérieurs. Mais le Conseil d'Etat a également déclaré, dans le même message, que "les travaux indiqués au programme ne seront pas tous achevés au 31 décembre 1974. Ils ne seront donc pas payés entièrement sur la base du crédit d'engagement demandé, et le financement devra donc en être assuré en partie par le prochain crédit" (BGC 1972, p. 1804); il n'a cependant pas indiqué quel montant du crédit ultérieur sera nécessaire à l'achèvement des travaux à entreprendre en 1973 et 1974 sur la base du décret litigieux. De tels chevauchements d'un programme de travaux à l'autre sont, semble-t-il, inévitables et l'on peut penser qu'ils se compensent, dans l'ensemble, de sorte qu'il n'y a pas lieu de déduire de chaque nouveau crédit voté le montant destiné à la poursuite des travaux entrepris au cours du précédent programme. Procéder à une telle déduction reviendrait à soustraire chaque fois au vote du peuple une certaine tranche de travaux et de crédits. Ainsi, en l'espèce, si le peuple a admis tacitement les précédents crédits en 1971 et 1972, cette approbation tacite n'a porté que sur les montants prévus dans les décrets y relatifs, et non sur le montant supplémentaire de 10 000 000 de francs environ que nécessite leur continuation ou leur achèvement; il est donc normal que ce montant ne soit pas déduit du crédit de 41 700 000 fr. voté le 28 novembre 1972.
b) En revanche, les intimés soutiennent à juste titre qu'il conviendrait de déduire du montant total du crédit d'engagement les subventions de la Confédération et les contributions des communes. En effet, seule la dépense nette qui demeurera à la charge de l'Etat doit être approuvée par le peuple. Ce point n'a d'ailleurs pas été contesté.
c) Comme on l'a déjà relevé plus haut (consid. 3 c), les dépenses d'entretien proprement dites peuvent être considérées comme des dépenses liées et n'ont pas à être soumises au référendum. Dans la mesure où de telles dépenses seraient comprises dans le crédit total voté le 28 novembre 1972 - ce que les intimés n'ont cependant pas prétendu - elles pourraient en être déduites pour la détermination du montant à soumettre au référendum.
d) Quoi qu'il en soit, même si l'on déduit du crédit total les participations de tiers et d'éventuels montants destinés à des travaux d'entretien proprement dits, on n'arrive pas à un montant inférieur à celui de 3 000 000 de francs à partir duquel une dépense extrabudgétaire doit être soumise au référendum financier obligatoire. En effet, selon le rapport du Conseil d'Etat sur le plan financier de l'Etat pour 1972-1976, les participations à recevoir pour les routes cantonales représentent en moyenne environ un tiers de la dépense totale (BGC 1972, p. 1865 et 1862). Quant aux éventuels travaux d'entretien, dont les intimés n'ont pas parlé, il ne pourrait s'agir que de montants relativement modestes.
Bien que les intimés ne présentent cet argument qu'à titre accessoire, sans vouloir, semble-t-il, en tirer des conséquences juridiques, il convient de l'examiner brièvement.
Aux termes de l'art. 28bis al. 3 Cst. frib., c'est l'importance du crédit alloué qui détermine si le décret doit être soumis ou non au référendum financier obligatoire. Cette disposition n'impose pas plus aux autorités de joindre en un seul décret tous les crédits routiers que de prévoir un décret séparé pour chaque tronçon de route différent. Les autorités doivent cependant respecter les règles découlant du principe de l'unité de la matière, qui s'imposent en vertu du droit fédéral (RO 99 Ia 183, 90 I 74). Elles ne sauraient joindre en une seule décision susceptible de référendum des objets très différents, en vue par exemple de faciliter l'acceptation d'un objet passablement controversé; mais elles ne sauraient non plus scinder artificiellement un objet qui forme un tout, simplement pour faire apparaître des décisions portant chacune sur une dépense inférieure au montant déterminant pour l'ouverture de la procédure du référendum financier.
En l'espèce, il n'est pas douteux que les autorités fribourgeoises pouvaient joindre en un seul décret les dépenses relatives aux travaux routiers, qui sont toutes de même nature. Quant à savoir si elles pouvaient scinder de telles dépenses et prévoir des décrets séparés pour chaque groupe de travaux, la question est plus délicate. En effet, si un tel mode de procéder est en principe possible, on ne saurait cependant ignorer que la pratique fribourgeoise a toujours été, jusqu'ici, de regrouper en un seul décret les montants nécessaires à la réalisation des travaux prévus dans un programme routier cantonal; présenter dorénavant des décrets séparés pourrait faire naître chez l'électeur l'impression que les autorités n'entendent pas tirer toutes les conséquences de l'adoption de l'art. 28bis al. 3 Cst. frib. par le peuple. De toute façon, la question ne pourrait être résolue qu'en fonction d'un cas concret. Comme les autorités fribourgeoises ont adopté la solution du crédit unique, il n'y a pas lieu de trancher ici la question, d'autant que les intimés ne l'ont mentionnée qu'en passant.
7....
La décision qui est prise à l'égard du décret du 28 novembre 1972 entraîne nécessairement l'annulation pure et simple de l'arrêté du Conseil d'Etat, qui, en publiant le décret en vue de l'exercice du droit de référendum financier facultatif, a exclu par là le référendum financier obligatoire.
8....
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet les recours et annule:
a) le décret du Grand Conseil du canton de Fribourg du 28 novembre 1972 en tant qu'il n'a pas été soumis au référendum financier obligatoire,
b) l'arrêté du Conseil d'Etat du 4 décembre 1972.