infraction à la loi sur la circulation routière (circuler en étant pris de boisson)

CompositionJuges d’appel Schleppy (Présidente e.r.), Geiser et Aebi

Greffière Horisberger

Participants à la procédureA.________

représenté par Me B.________

prévenu/appelant

**Parquet général du canton de Berne, Maulbeerstrasse 10,**Case postale 6250, 3001 Berne

appelant par voie de jonction

Préventioninfraction à la loi sur la circulation routière (circuler en étant pris de boisson)

Objetappel contre le jugement du Tribunal régional Jura bernois-Seeland, Agence du Jura bernois (juge unique), du 4 décembre 2017 (PEN 2017 812)

Considérants

I. Procédure

Note : la signification des abréviations générales employées est décrite sur la dernière page du présent jugement. Les autres abréviations utilisées seront explicitées dans le texte du jugement.

1. Mise en accusation

1.1 Par acte d’accusation du 24 août 2017 (ci-après également désigné par : AA), le Ministère public du canton de Berne a demandé la mise en accusation de A.________ pour les faits et infractions suivants (dossier [ci-après désigné par : D.], pages 137-138) :

I. Infraction à la loi fédérale sur la circulation routière (LCR ; RS 741.01), commise le 3 août 2016 vers 00:45 heures à St-Imier, Rue C.________, par le fait d’avoir circulé au volant de son véhicule automobile avec un taux minimal de 1.42 pour mille (taux qualifié).

2. Première instance

2.1 Pour la description des différentes étapes de la procédure préliminaire et de première instance, il est renvoyé aux motifs du jugement du 4 décembre 2017 (D. 277-278).

2.2 Par jugement du 4 décembre 2017 (D. 267-269), le Tribunal régional Jura bernois-Seeland, Agence du Jura bernois, a :

reconnu A.________ coupable d’infraction à la LCR, commise le 3 août 2016 vers 00:45 heures à St-Imier, Rue C.________, par le fait d’avoir circulé au volant de son véhicule automobile avec un taux qualifié d’au moins 0.8 ‰.

condamné A.________ :

1.à une peine pécuniaire de 10 jours-amende à CHF 80.00, soit un total de CHF 800.00,

le sursis à l’exécution de la peine pécuniaire étant accordé, le délai d’épreuve étant fixé à 2 ans ;

2.à une amende additionnelle de CHF 800.00, la peine privative de liberté de substitution étant fixée à 2 jours en cas de non-paiement fautif ;

3.au paiement des frais de procédure, composés de CHF 4'258.00 d’émolument et de CHF 171.00 de débours, soit un total de CHF 4'429.00 ;

Si aucune motivation du jugement n’est exigée, l’émolument est réduit de CHF 600.00 ; les frais de procédure réduits s’élèvent ainsi à CHF 3'829.00 ;

ordonné :

1.la restitution de l’éthylotest séquestré par ordonnance du 8 juin 2017 à la police dès l’entrée en force du jugement ;

2.la notification du présent jugement par écrit aux parties ;

3.la communication du présent jugement par écrit à l’Office de la circulation routière et de la navigation du canton de Berne.

2.3 Par courrier du 11 décembre 2017 (D. 274), Me D.________ a annoncé l'appel pour A.________.

3. Deuxième instance

3.1 Le 29 mars 2018 (D. 298-299), Me D.________ a déclaré l'appel pour A.________. L’appel n’est pas limité. Le 27 avril 2018 (D. 324-325), le Parquet général a déclaré l’appel joint. L’appel joint porte sur la constatation inexacte des faits par le Tribunal de première instance, plus précisément sur le taux d’alcoolémie retenu à la charge du prévenu, ainsi que sur la quotité de la peine.

3.2 Suite à l’ordonnance du 11 mai 2018 (D. 327-328), le prévenu, par son nouveau mandataire, Me B.________, a indiqué qu’il n’avait pas de demande de non-entrée en matière à faire valoir à l’encontre de l’appel joint du Parquet général (courrier du 1er juin 2018, D. 336).

3.3 Dans son ordonnance du 22 juin 2018 (D. 404-407), le Juge instructeur a admis la « requête d’assistance judiciaire » du prévenu déposée le 13 juin 2018 (D. 343-344) et lui a désigné Me B.________ en qualité d’avocat d’office pour la procédure de seconde instance.

3.4 Par ordonnance du 2 juillet 2018, la direction de la procédure du dossier SK 18 101 a été transférée à Mme la Juge d’appel Schleppy à compter du 1er juillet 2018 (D. 411-412).

3.5 Les parties ayant consenti par courriers des 11 juin 2018 (D. 341-342) et 29 juin 2018 (D. 410) à ce que la procédure soit menée en la forme écrite, celle-ci a été formellement ordonnée le 13 septembre 2018 (D. 414-415).

3.6 Le Parquet général a déposé la motivation écrite de son appel joint le 2 octobre 2018, soit dans le délai utile (D. 423-431).

3.7 Le prévenu a quant à lui déposé son mémoire d’appel motivé le 22 octobre 2018, soit également dans le délai utile (D. 432-447).

3.8 Le Parquet général a déposé sa prise de position sur le mémoire d’appel du prévenu le 2 novembre 2018 (D. 453-455).

3.9 Le prévenu a indiqué le 14 novembre 2018 qu’il n’avait pas de remarques supplémentaires sur l’appel joint du Parquet général et a transmis la note de frais et honoraires de son défenseur (D. 456).

3.10 Dans leurs mémoires écrits, les parties ont retenu les conclusions finales suivantes, soit :

s’agissant de Me B.________ pour A.________ (D. 434) :

1. Annuler le Jugement de première instance, partant ;

2. Libérer le prévenu de la prévention d’infraction à la LCR, prétendument commise le 3 août 2016 à Villeret, par le fait d’avoir conduit un véhicule en état d’ébriété qualifiée ;

3. Octroyer au prévenu une équitable indemnité de défense pour la première et seconde instance ;

4. Laisser les frais de justice à charge du canton de Berne, pour la première et la seconde instance ;

s’agissant du Parquet général (D. 424) :

1. Déclarer coupable A.________ d’infraction à la LCR par le fait d’avoir conduit une voiture automobile avec un taux d’alcoolémie de 1.42 ‰ au moins, infraction commise le 3 août 2016 vers 00:45 heures à St-Imier ;

2. Condamner A.________ à une peine pécuniaire de 30 jours-amende au taux journalier de CHF 80.00, si bien que le montant total de la peine s’élève à CHF 2'400.00, avec sursis pendant un délai d’épreuve de 2 ans, ainsi qu’à une amende additionnelle de CHF 1'000.00 en fixant la peine privative de liberté de substitution à 13 jours ;

3. Restituer l’éthylomètre utilisé lors du test d’alcoolémie à la police cantonale;

4. Mettre les frais de procédure des deux instances à la charge du prévenu ;

5. Taxer les honoraires du défenseur d’office du prévenu ;

6. Communiquer le jugement à l’office de la circulation routière et de la navigation du canton de Berne.

4. Objet du jugement de deuxième instance

4.1 La 2e Chambre pénale limite son examen aux points qui ont été attaqués. Les points qui n’ont pas été attaqués ont d’ores et déjà acquis force de chose jugée en vertu de l’art. 402 du Code de procédure pénale suisse (CPP ; RS 312.0), sous réserve de la disposition de l’art. 404 al. 2 CPP qui donne à la juridiction d’appel la possibilité de réexaminer en faveur du prévenu des points du jugement qui ne sont pas attaqués, afin de prévenir des décisions illégales ou inéquitables.

4.2 En l’espèce, le prévenu n’a pas limité son appel, de sorte que la 2e Chambre pénale devra revoir le jugement contesté dans son ensemble.

5. Maxime d’instruction, pouvoir de cognition et pouvoir d’examen

5.1 Lorsqu’elle rend sa décision, la 2e Chambre pénale n’est pas liée par les motifs invoqués par les parties ni par les conclusions des parties, sauf lorsqu’elle statue sur une action civile (art. 391 al. 1 CPP).

5.2 Dans la présente procédure, elle n’est pas liée par l’interdiction de modifier le jugement en défaveur (reformatio in peius) de A.________ en vertu de l’art. 391 al. 2 CPP. Vu l’appel joint interjeté par le Parquet général, la 2e Chambre pénale peut modifier le jugement en faveur (reformatio in melius) ou en défaveur (reformatio in peius) de A.________ (Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3e éd. 2018, no 5 ad art. 391 CPP).

5.3 La 2e Chambre pénale jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (art. 398 al. 2 CPP). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits ou pour inopportunité (art. 398 al. 3 CPP).

II. Faits et moyens de preuve

6. Résumé des faits et moyens de preuve dans le jugement de première instance

6.1 Les motifs du jugement de première instance contiennent un résumé complet des divers moyens de preuve figurant au dossier (D. 279-284). Le prévenu et le Parquet général n’ayant pas contesté ce résumé et étant donné qu’il n’y a pas d’intérêt à réécrire les mêmes développements en d’autres termes, la 2e Chambre pénale renvoie intégralement à cet exposé (art. 82 al. 4 CPP).

7. Moyens de preuve administrés en procédure d’appel

7.1 De nouveaux moyens de preuve n’ont pas été administrés en procédure d’appel, si ce n’est le cliché déposé par la défense à l’appui de sa motivation écrite (D. 448), lequel a été joint au dossier.

III. Appréciation des preuves

8. Règles régissant l’appréciation des preuves

8.1 En ce qui concerne l’approche légale de l’appréciation des preuves et le principe de la libre appréciation des preuves (art. 10 al. 2 CPP), la 2e Chambre pénale se réfère aux motifs de première instance (D. 284-286), sans les répéter.

9. En l’espèce

9.1 Arguments de la défense

9.1.1 La défense fait valoir dans son mémoire d’appel que la première instance a manifestement violé le principe in dubio pro reo en considérant que, outre le résultat affiché sur l’éthylotest utilisé ce jour-là, il existait d’autres indices concrets et propres à lever tout doute sur l’ébriété supposée du prévenu. Elle relève au surplus que c’est à tort que le Tribunal de première instance a simplement considéré que l’agent F.________ n’avait aucune raison de manquer de probité et que dès lors les témoins ayant déposé à décharge étaient des menteurs.

9.1.2 La défense passe ensuite en revue les éléments pertinents figurant au dossier concernant le prétendu état d’ébriété de l’appelant.

1. Concernant la mesure effectuée par l’éthylotest le jour des faits, la défense relève ce qui suit :

- il est établi au dossier que ce genre d’éthylotest peut donner des résultats manifestement erronés ;

- en l’espèce, le contrôle n’a pas été correctement conduit, le prévenu n’ayant pas été interrogé sur sa dernière ingestion d’aliments ou consommation de tabac ;

- il ne peut pas être exclu que le test ait été mené avant l’échéance du délai d’attente légal de 20 minutes, et même avant l’échéance du délai de 12 minutes que le fabricant mentionne comme délai d’évacuation complète de la bouche de la dernière boisson et du dernier aliment ingérés ;

- ce contrôle n’a pas été suivi d’un second, par éthylotest, alors que cela était prescrit par l’ordonnance sur le contrôle de la circulation routière (OCCR, RS 741.013), ni par une prise de sang, également obligatoire ;

- il semble probable ou à tout le moins plausible que le contrôle ait été intégralement mis en place et mené par une personne dans un état de confusion mentale au moment même où ce test a été effectué ;

- au vu de ces éléments, du fait que le prévenu a contesté cette mesure et compte tenu du fait que la procédure de contrôle des articles 11 et 12 OCCR n’avait pas été correctement menée en raison du malaise de l’agent G.________, les autorités pénales avaient la possibilité technique comme juridique, que ce soit lors du contrôle, mais aussi et au moins lors de l’audition du prévenu le matin même, d’ordonner une prise de sang pour effectuer un calcul rétrospectif de l’alcoolémie, mais y ont expressément renoncé sur décision du Procureur (D. 2), mettant le prévenu dans l’impossibilité d’apporter la preuve du caractère erroné de la mesure effectuée par l’éthylotest.

2. Les dépositions faites en justice sur la consommation de boissons alcoolisées par le prévenu ce jour-là démontrent que rien dans les déclarations des différentes personnes s’étant exprimées à ce sujet ne vient étayer l’hypothèse de la consommation générale, d’une part, et ponctuelle, d’autre part, le soir des faits, d’une importante quantité de boisson alcoolisée. En particulier :

- l’agent F.________ ignore tout de la quantité de boisson alcoolisée consommée ce jour-là par le prévenu ; tout au plus peut-il attester que le prévenu lui a mentionné avoir bu une bière (D. 9) ;

- le prévenu, qui est le plus en mesure de définir la quantité d’alcool absorbée ce soir-là, a mentionné dès sa première audition ne pas avoir bu « plus que ce qui est autorisé » (D. 5) ;

- M. H.________, qui était avec le prévenu dès le milieu de la soirée, soit depuis déjà 2 à 3 heures avant le contrôle (D. 86) a mentionné qu’ils avaient bu 2 à 3 bières, voire un ballon (ce dont ce dernier n’était toutefois pas sûr, D. 87) ;

- de manière générale, tant le prévenu (D. 5), M. H.________ (D. 85) que Mme I.________ (D. 93) ont précisé que A.________ surveillait sa consommation d’alcool, et ne buvait pas en excès.

3. L’état général du prévenu le jour des faits, tel qu’il a été constaté par les différentes personnes présentes et le fait que seul l’argent F.________ - lequel a eu une mémoire étrangement précise plus de 8 mois après les faits - a fait état d’un comportement pouvant mettre en évidence un état d’ébriété amène les remarques suivantes :

- l’appréciation d’ébriété est démentie par les témoins I.________ et H.________ ;

- le fait d’avoir pris appui sur le véhicule n’est pas un signe d’alcoolémie et il ne ressort pas du rapport de communication que le prévenu aurait titubé ou aurait été contraint de prendre appui sur son véhicule pour ne pas tomber ;

- la prétendue odeur d’alcool qui émanait de l’habitacle pouvait émaner de chacune des trois personnes présentes dans le véhicule, les témoins H.________ et I.________ ayant consommé de l’alcool ;

- la prétendue haleine alcoolisée du prévenu n’a pas été mentionnée par l’agent F.________ dans son rapport de communication du 7 août 2016, mais uniquement 8 mois plus tard lors de son audition par le Procureur, alors que l’agent F.________ est revenu sur cette précision en débats ;

- les difficultés d’élocution du prévenu sont clairement démenties par le témoin H.________ (D. 87) avant même la déposition du témoin F.________ le même jour, ainsi que le témoin I.________ qui a déclaré que le prévenu était tout à fait normal à défaut de quoi elle ne serait pas entrée dans son véhicule (D. 95) ;

- le prévenu a été contrôlé le jour des faits pour des motifs totalement étrangers à sa conduite automobile, mais en raison d’un incident survenu 30 minutes auparavant impliquant 10 jeunes hommes (D. 8).

9.2 Arguments du Parquet général

9.2.1 Le Parquet Général relève dans son mémoire d’appel joint motivé que les deux questions de fait principales sont :

- Quel est le taux d’alcoolémie minimal à retenir à l’encontre du prévenu ?

- Est-ce que le délai préconisé de 20 minutes entre la dernière gorgée d’alcool et le contrôle d’alcoolémie a été respecté ?

9.2.2 S’agissant du taux d’alcoolémie, le Parquet général fait valoir que le tribunal a en principe correctement fixé l’état de fait (D. 284-289) à l’exception de la détermination du taux d’alcoolémie et qu’il sied de relever les points suivants :

- Le résultat de 1.78 ‰ mesuré sur le prévenu constitue bel et bien un résultat clair et univoque qui ne saurait simplement être écarté. C’est donc à juste titre que le Tribunal de première instance a retenu un taux d’alcoolémie qualifié.

- Il aurait toutefois dû procéder à une appréciation plus concrète de la valeur probante du résultat de l’éthylotest effectué par le prévenu et retenir un taux d’alcoolémie de 1.641 ‰, respectivement 1.42 ‰ en application de la jurisprudence du Tribunal fédéral (1.78 ‰ x 0.8).

9.2.3 S’agissant du délai préconisé de 20 minutes entre la dernière consommation d’alcool et le contrôle d’alcoolémie, le Parquet général fait valoir qu’il peut être constaté que le Tribunal de première instance a correctement apprécié les éléments de preuve au dossier (rapports de police, note écrite à la main par l’agent G.________, appréciation des déclarations des personnes auditionnées). En outre, il relève qu’il ressort du rapport de police que 6 à 8 minutes se sont écoulées, depuis l’interpellation du prévenu, jusqu’à ce qu’il ait été procédé au test d’alcoolémie. De plus, bien qu’on ne connaisse pas précisément les minutes exactes qu’il a fallu au prévenu et à M. H.________ pour quitter les alentours du E.________ bar, aller vers la voiture, s’installer, démarrer, rencontrer Mme I.________, entrer en conversation avec cette dernière et convenir de la ramener, il paraît évident de l’avis du Parquet général qu’au moins un quart d’heure s’est écoulé depuis le moment où le prévenu et M. H.________ ont quitté les alentours du E.________ bar jusqu’à ce qu’ils soient interpellés par la police et qu’il soit procédé à un test de l’haleine.

9.2.4 Concernant les déclarations du prévenu, le Parquet général souligne que le Tribunal de première instance a correctement constaté que ses déclarations étaient peu crédibles et que le prévenu avait en substance éludé les questions que la police lui avait posées quelques heures après les faits (D. 5), alors que 8 mois plus tard, le prévenu se souvenait très bien des événements, notamment de deux détails, soit que moins de 20 minutes s’étaient écoulées entre sa dernière gorgée d’alcool et le fait de souffler dans l’éthylomètre, d’une part, ainsi que l’utilisation d’une application sur son portable qui indiquait un taux d’alcoolémie de 0.2 ‰, d’autre part (D. 115). Le Parquet général ajoute que les premières déclarations du prévenu devant la police étaient très lacunaires et que certaines déclarations touchant au cœur des faits se sont avérées fausses comme par exemple celle selon laquelle le taux d’alcoolémie ne lui aurait pas été communiqué par l’agent G.________ en raison de son malaise.

9.2.5 Selon le Parquet général, le Tribunal de première instance a correctement constaté qu’il y avait eu concertation entre le prévenu et les témoins H.________ et I.________, de sorte que c’est à juste titre qu’il ne s’est pas basé sur les déclarations de ces deux témoins en établissant l’état de fait. Le Tribunal de première instance s’est fondé à juste titre sur le rapport et les déclarations de l’agent F.________ pour établir les faits (D. 288). Le rapport de communication de l’agent F.________ du 7 août 2016 expose un état de fait riche en détails et cohérent en soi. Les déclarations de ce dernier par-devant le Procureur ainsi que lors des débats sont crédibles parce que mesurées, circonstanciées et corroborées par d’autres éléments.

9.3 Appréciation de la 2e Chambre pénale

9.3.1 Avant de passer à l’appréciation des preuves proprement dite, il y a lieu de revenir sur le constat d’ébriété selon les dispositions légales en vigueur à l’époque des faits. En effet, il convient de rappeler que le contrôle d’alcoolémie à la base de la présente procédure a eu lieu avant l’entrée en vigueur de la révision du 1er juillet 2015 sur la généralisation de l’utilisation de l’éthylomètre plutôt que celle de la prise de sang, révision s’inscrivant dans le cadre de Via Sicura et destinée à introduire une présomption légale irréfragable d’incapacité de conduire lorsqu’un taux limite d’alcool dans l’haleine est dépassé, selon une mesure réalisée conformément aux prescriptions.

Selon les dispositions applicables à l’époque du contrôle en cause, une prise de sang était ordonnée (a) si la personne concernée présentait des indices laissant présumer une incapacité de conduire ou (b) si elle s’opposait ou se dérobait à l’alcootest ou si elle faisait en sorte que cette mesure ne puisse atteindre son but (art. 55 al. 3 aLCR). Selon l’art. 55 al. 4 aLCR (inchangé), « pour des raisons importantes, la prise de sang p(ouvai)t être effectuée contre la volonté de la personne suspectée. Tout autre moyen permettant de prouver l’incapacité de conduire de la personne concernée (étai)t réservé ». L’art. 55 al. 7 let. b aLCR (inchangé) prévoyait déjà, notamment, la compétence du Conseil fédéral pour fixer par ordonnance les règles relatives à l’utilisation de l’alcootest et le prélèvement de sang ainsi qu’à l’analyse des échantillons prélevés et à l’examen médical complémentaire. L’article 11 de l’Ordonnance sur le contrôle de la circulation routière (OCCR, RS 741.013), intitulé « contrôle au moyen de l’éthylomètre » (ou éthylotest, ou alcootest ; à distinguer du test préliminaire qui n’a pas été utilisé en l’espèce), disposait dans sa teneur au moment des faits :

1Le contrôle effectué au moyen de l’éthylomètre peut avoir lieu:

a. au plus tôt 20 minutes après la dernière consommation d’alcool; ou

b. après que la personne contrôlée s’est rincé la bouche, conformément aux indications éventuelles du fabricant de l’appareil (ce qui est en l’occurrence exclu par le manuel d’utilisation de l’éthylotest ayant servi au contrôle, à la page 14 dudit manuel, [D 158]).

2Les contrôles doivent être effectués au moyen d’éthylomètres qui convertissent le taux d’alcool mesuré dans l’haleine (mg/l) avec un facteur de 2000 l/kg en taux d’alcool dans le sang (g/kg).

3L’OFROU règle le maniement des appareils utilisés pour contrôler le taux d’alcool au moyen de l’éthylomètre.

4Il y a lieu d’effectuer deux mesures. Si elles divergent de plus de 0,10 pour mille, il convient de procéder à deux nouvelles mesures. Si la différence dépasse de nouveau 0,10 pour mille et s’il y a des indices de consommation d’alcool, il y a lieu d’ordonner une analyse de sang.

5La personne concernée peut reconnaître par sa signature le résultat inférieur des deux mesures si celui-ci correspond aux taux d’alcool dans le sang suivants:

a. pour les personnes qui conduisaient un véhicule automobile: 0,50 pour mille ou plus, mais moins de 0,80;

(…)

L’art. 12 al. 1 OCCR tel qu’il était libellé à l’époque des faits imposait une analyse de sang notamment lorsque le résultat inférieur des deux mesures au moyen de l’éthylomètre correspondait à un taux d’alcool dans le sang de 0,80 pour mille ou plus pour les personnes qui conduisaient un véhicule automobile (alinéa 1, lettre a, chiffre 1) ou il n’était pas possible de procéder à un test préliminaire ou à un contrôle au moyen de l’éthylomètre et qu’il existait des indices accréditant une incapacité de conduire (alinéa 1, lettre c). Selon l’art. 17 aOCCR, inchangé depuis les événements, il était également possible de constater l'ébriété ou l'influence d'une substance diminuant la capacité de conduire, autre que l'alcool, d'après l'état et le comportement de la personne suspectée ou les indications obtenues sur la quantité consommée, notamment lorsque le contrôle au moyen de l'éthylomètre, le test préliminaire en matière de stupéfiants ou de médicaments ou le prélèvement de sang n'avaient pas pu être effectués.

Aux termes de la jurisprudence fédérale (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1119/2013 du 24 mars 2014 consid. 1.3), « (d)er Beweis der Fahruntauglichkeit durch Alkoholeinwirkung kann auch durch "andere Beweismittel" als die Blutprobe (Art. 55 Abs. 4 SVG), namentlich durch Zeugenaussagen, erbracht werden (vgl. BGE 129 IV 290 E. 2.7 S. 295 f.; 127 IV 172 E. 3 und Urteil 6B_954/2008 vom 6. März 2009 E. 3.3; allgemein Urteil 6B_186/2013 vom 26. September 2013 E. 2.6). Zeugenaussagen sind (…) gültige Beweismittel gemäss dem 4. Titel der StPO. Als "andere Beweismittel" im Sinne von Art. 55 Abs. 4 SVG lassen sich insbesondere die "massgebenden Umstände" heranziehen, aus denen bei objektiver Betrachtung auf die Erfüllung des Tatbestands der Vereitelung der Blutprobe geschlossen werden kann. Zu diesen massgebenden Umständen gehören der Unfall als solcher (Art, Schwere, Hergang), der Zustand des Fahrzeuglenkers und dessen Verhalten vor, während und nach dem Unfall bis zu dem Zeitpunkt, an dem die Meldung spätestens hätte erfolgen müssen (BGE 131 IV 36 E. 2.2.1 zu aArt. 91 SVG; Philippe Weissenberger, Kommentar zum Strassenverkehrsgesetz, 2011, N. 11 zu Art. 55 SVG) ». Par conséquent, à la lumière de l’art. 55 al. 4 aLCR et de cette jurisprudence, il apparaît que le législateur n’entendait pas introduire un numerus clausus en matière de moyens de preuve dans ce domaine (Fahrni/Heimgartner, in Basler Kommentar – Strassenverkehrsgesetz, Bâle, 2014, no 31 ad art. 55). Ainsi, en reprenant les termes du Tribunal fédéral, « on retiendra que la jurisprudence a déduit des normes précitées que lorsqu'il s'agit de constater l'ébriété, la prise de sang constitue l'examen approprié. Toutefois, lorsqu'aucune prise de sang n'a eu lieu, contrairement [aux dispositions légales], la preuve de l'inaptitude à conduire à la suite d'imprégnation alcoolique peut être rapportée par d'autres moyens. Il est en particulier possible de se fonder sur un examen effectué au moyen d'un éthylomètre dont le résultat se révèle clair » (ATF 129 IV 290 consid. 2.4).

Quand bien même la mesure par éthylotest n’a été effectuée qu’à une seule reprise, cela n’empêche pas de l’exploiter en tant que moyen de preuve au sens de l’art. 55 al. 4 aLCR (arrêt du Tribunal fédéral 6B_954/2008 du 06.03.2008, consid. 3, en lien avec l’ancien art. 139 al. 3 de l’Ordonnance réglant l’admission des personnes et des véhicules à la circulation routière, OAC, RS 741.51). Cependant, elle ne peut avoir valeur décisive à elle seule (une valeur de présomption étant quoiqu’il en soit exclue), en particulier - comme en l’espèce - lorsqu’elle n’a pas été répétée alors que l’art. 11 aOCCR le prévoyait.

En l’occurrence, une analyse de sang aurait dû être effectuée au vu du taux relevé au moyen de l’éthylotest. Toutefois, au vu de ce qui précède, le résultat obtenu par l’éthylotest peut présenter une valeur probante importante, non au titre de la présomption, mais en tant qu’indice à confronter aux autres moyens de preuve en présence, dans le cadre de la libre appréciation du juge (art. 10 al. 2 CPP), pour autant que ce résultat ait été obtenu d’une manière régulière, de sorte qu’il puisse être considéré comme fiable.

Partant, l’argumentation de la défense selon laquelle l’absence de prise de sang exclut qu’un état d’ébriété puisse être retenu à l’encontre du prévenu (D. 444), notamment parce qu’un contrôle sanguin aurait malgré tout été possible (juste après le malaise de l’agent G.________ ou à tout le moins dans la foulée de l’interrogatoire du 3 août 2016), doit d’ores et déjà être écartée. Comme déjà évoqué, établir l’ébriété par une preuve par indices, en application de l’art. 17 OCCR, ne présuppose pas qu’un contrôle sanguin ait été impossible (ATF 127 IV 172 consid. 3.d ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1119/2013 du 24 mars 2014). En outre, au moment des faits, juste après le malaise grave de l’un des deux policiers (ayant entraîné son hospitalisation à Berne durant plusieurs jours), un contrôle sanguin n’était manifestement plus possible concrètement, contrairement à ce qu’avance la défense. Le constat d’ébriété a donc dû être interrompu pour des raisons impérieuses.

9.3.2 S’agissant tout d’abord de l’éthylotest, il est établi et admis que l’appareil a affiché in casu un résultat de 1.78 ‰ après que le prévenu y ait soufflé (cf. le rapport de dénonciation, D. 9, et la vidéo, jointe au rapport de dénonciation, permettant de constater la mesure effectuée par l’éthylotest, laquelle était encore dans la mémoire de l’appareil au moment où le rapport a été rédigé, D. 12). La défense conteste par contre que ce résultat soit fiable, essentiellement en alléguant que 20 minutes ne s’étaient pas encore écoulées depuis la dernière consommation d’alcool.

9.3.3 Pour sa part, l’agent F.________ a été très clair : il a été procédé sans délai à la mesure par éthylotest parce que le prévenu a indiqué, à leur question, que 25 à 30 minutes s’étaient écoulées depuis qu’il avait fini son verre (D. 9). Le témoin F.________ a donné en débats l’explication fort logique selon laquelle la question de savoir à quand remontait la dernière consommation d’alcool était systématiquement posée et que si la personne avait répondu en avoir bu moins de 20 minutes auparavant, le test n’aurait pas été effectué, sous peine d’être faussé ; ils auraient alors simplement attendu (D. 245 li. 1-13). Il a précisé qu’il s’agissait d’une procédure standard. Ces explications correspondent aux dispositions légales ainsi qu’au manuel d’utilisation de l’éthylotest (page 14, D. 158).

9.3.4 Le prévenu a déclaré quant à lui au ministère public qu’il avait été très surpris que l’on ne lui ait pas demandé de quand datait sa dernière consommation d’alcool (D. 116 li. 97). Cette omission ne paraît tout simplement pas concevable pour les raisons évidentes exposées par l’agent F.________ (ch. 9.3.3. ci-dessus).

9.3.5 De plus, lors de son premier interrogatoire, le prévenu ne soulève pas le problème du délai d’attente de 20 minutes qui n’aurait pas été respecté pour mettre en cause la régularité du contrôle alors qu’il indique avoir consulté son avocate avant d’être entendu (D. 4 li. 12). Or, il s’agit de l’un des éléments qui auraient été relevé immédiatement s’il avait existé, ceci d’autant plus que le prévenu a prétendu ultérieurement qu’il avait précisé avant le test que cela faisait moins de 20 minutes qu’il avait bu et avoir demandé à se rincer la bouche (D. 115 li. 84-86). Ceci porte un coup important à la crédibilité du prévenu, laquelle est encore mise à mal par les mensonges avérés de ce dernier. En effet, le prévenu déclare à la police lors de son interrogatoire du 3 août 2016 que le taux d’alcoolémie relevé à l’éthylotest ne lui a pas été communiqué en raison du malaise de l’agent G.________ qui aurait directement suivi (D. 5 li. 64), ce qui est impossible car les annonces à la Centrale ont pu être faites et l’agent G.________ a pris note de manière correcte de ce taux avant de prendre note d’autres éléments (D. 102). Par conséquent, ce malaise ne pouvait avoir interrompu les opérations au stade de la communication du taux. Ensuite, le prévenu fait à ce sujet une déclaration plus nuancée, quelque peu alambiquée (D. 116 li. 115-117 : il n’est pas sûr d’avoir demandé de taux d’alcool mais est sûr qu’on ne lui a pas montré l’appareil), au ministère public, car il s’est manifestement rendu compte que sa première explication n’était pas cohérente. Par ailleurs, le fait même que ce résultat ne lui ait pas été communiqué, affirmé haut et fort lors de son premier interrogatoire (D. 5 li. 61 à D. 6 li. 72), paraît en soi impossible. Il est établi et admis par tous qu’il était prévu d’emmener le prévenu à l’hôpital pour un contrôle de l’alcoolémie par prise de sang avant que le cours des événements ne soit bouleversé par la perte de connaissance de l’agent G.________. Un tel prélèvement sanguin, avec l’atteinte à la liberté personnelle qu’il présuppose, implique forcément que le taux relevé soit indiqué au conducteur qui sera évidemment enclin à se renseigner. Par ailleurs, on ne croit pas une seconde que le prévenu aurait accepté de se rendre à l’hôpital sans avoir connaissance du résultat du test, en particulier au regard de sa posture d’homme qui prend facilement les opérations en main et qui « a la tête sur les épaules » (D. 93 li. 35 ; D. 94 li. 85 ; D. 87 li. 92). A propos de ces dénégations au sujet de la communication du taux obtenu, on relèvera que la défense semble être elle aussi d’avis en appel qu’il y a bien eu mensonge de la part du prévenu sur ce point puisqu’il est indiqué à la page 12 de la motivation écrite de l’appel (D. 444, 4e paragraphe) que dès le contrôle, le prévenu avait contesté le résultat en expliquant avoir bu uniquement une bière. La preuve que le prévenu a menti dans cette affaire est donc rapportée à ce stade déjà. Comme la juge de première instance, la 2e Chambre pénale considère que le prévenu n’est pas crédible dans la présente procédure. A l’instar du Parquet général, elle estime que la déclaration auprès du ministère public relative à l’utilisation d’une application personnelle pour contrôler au moment des faits son propre taux d’alcoolémie qui se serait élevé à environ 0.2 ‰ (D. 115 li. 72) rend d’autant plus suspect le prévenu, qui n’en a pas fait état à la police dix heures après les faits alors qu’il est – soi-disant pour la première fois – confronté au taux de 1.78 ‰.

9.3.6 Par-dessus tout, le prévenu trouve des prétextes manifestement mensongers pour ne pas répondre aux policiers le 3 août 2016 à 11:20 heures, une dizaine d’heures après les faits, alors qu’il donne de nombreux détails lors de son audition du mois d’avril de l’année suivante, auprès du ministère public. S’il avait certes le droit de ne pas répondre afin de ne pas s’incriminer, les raisons qu’il expose de son plein gré le 3 août 2016, totalement fallacieuses, démontrent qu’il a tenté d’empêcher que la lumière soit faite sur une réalité qui lui était préjudiciable. En effet, il est par exemple totalement impossible qu’il ne se soit pas souvenu à ce moment-là de son emploi du temps de la veille, quand bien même il aurait été en vacances (D. 5 li. 19-24). On notera d’ailleurs qu’il ne prétend pas à ce moment-là avoir consommé son dernier verre d’alcool juste avant de partir du E.________ Bar (mais que cela survient dans ses déclarations ultérieures à la presse [D. 143 et D. 271], mais pas en débats) – ce dont il aurait dû se souvenir si tel avait été le cas, en particulier si H.________ l’avait effectivement pressé de finir son verre comme ce dernier l’a prétendu (D. 250 li. 22) et s’il avait vraiment demandé à la police que le délai de 20 minutes soit respecté (D. 115 li. 86). Le prévenu répond au contraire à la question de savoir quand il a consommé son dernier verre qu’il ne prêtait pas attention au déroulement du temps (D. 5 li. 37-38).

9.3.7 Comme déjà relevé, la déclaration du prévenu selon laquelle il aurait dit de sa propre initiative aux policiers au moment du test que cela faisait moins de 20 minutes qu’il avait bu de l’alcool et aurait demandé à se rincer la bouche (D. 115 li. 84-86) le discrédite totalement. A ce moment-là, les policiers n’étaient pas dans une situation extraordinaire qui aurait pu leur faire oublier la procédure à suivre – laquelle représente leur « pain quotidien ». Il est impossible que le délai d’attente n’ait sciemment pas été respecté.

9.3.8 Enfin, on ne voit pas pour quelle raison l’agent F.________ s’acharnerait sur le prévenu en risquant non seulement une condamnation pour faux témoignage, mais également son emploi, ceci pour que soit déclarée coupable une personne avec laquelle il n’a pas de liens particuliers. Or, sur ce point, la défense n’apporte aucune explication plausible et a l’esprit de laisser de côté les sous-entendus oiseux formulés en première instance relatifs à la manière de gérer la situation dès le malaise de l’agent G.________, la suite des événements n’étant quoiqu’il en soit pas significative en l’espèce. On notera tout de même que si une erreur avait été commise dans la procédure de constat de l’alcoolémie, elle n’aurait manifestement pas porté à conséquence pour l’agent F.________ dans le contexte de l’ensemble des faits survenus dans la nuit du 2 au 3 août 2016 ; ce n’est donc pas un élément susceptible d’expliquer de fausses déclarations de sa part. Au surplus, tout en répétant que les faits survenus après le malaise de l’agent G.________ ne sont pas pertinents pour l’issue de la procédure, on rappellera qu’en vertu du témoignage neutre de Mme J.________, l’agent F.________ – qui indique avoir été stressé mais pas paniqué (D. 112 li. 308) – n’a pas perdu les pédales comme le clament de manière récurrente le prévenu et les témoins H.________ et I.________. En effet, selon Mme J.________, M. F.________ était relativement zen, il ne perdait pas les pédales mais avait beaucoup de choses à gérer, notamment avec la personne (M. H.________) qui prenait des photos (D. 253 li. 1-10). Cet élément démontre d’une part que le policier F.________ n’était pas dépassé par les événements et, d’autre part, qu’il y a eu une concertation certaine entre le prévenu et les témoins H.________ et I.________ afin de discréditer le travail de l’agent F.________, quoiqu’en dise la défense. M. H.________ et Mme I.________ sont en effet des amis (proche pour M. H.________) du prévenu et ils ont admis s’être retrouvés avec lui préalablement à leur audition du 11 avril 2017 par-devant le Procureur afin de critiquer le rapport rédigé par l’agent F.________. Ces derniers ont par ailleurs été entendus pour la première fois à cette date-là, soit plus de 8 mois après les faits.

9.3.9 Partant, l’agent F.________ est crédible et ses souvenirs sont fiables (D. 245 li. 34-39). Le rapport rédigé par lui-même quelques jours après les faits est d’ailleurs circonstancié et détaillé. Il n’a pas cherché à charger le prévenu plus que nécessaire.

9.3.10 Au vu de ces considérations, il est donc établi que les agents ont demandé au prévenu à quand remontait sa dernière consommation d’alcool et qu’il a répondu qu’elle avait eu lieu 25 à 30 minutes auparavant. Il est au surplus manifeste que le délai de 20 minutes a manifestement bel et bien été respecté. En effet, le prévenu n’a jamais prétendu – en instruction et durant la procédure de première instance – avoir répondu aux agents que 20 minutes s’étaient écoulées mais qu’il s’était en réalité trompé en surévaluant le temps passé entre sa dernière gorgée d’alcool et la mesure par éthylotest et qu’en vérité, 20 minutes n’étaient pas encore écoulées. Selon sa version des faits, il a au contraire dit aux agents « que cela faisait moins de 20 minutes [qu’il] avai[t] bu sa dernières gorgée d’alcool et [qu’il] voulai[t] soit attendre 20 minutes, soit [s]e rincer la bouche » (D. 115 li. 84-86). Le prévenu attend la motivation écrite de son appel par son avocat pour esquisser – en quelques mots et comme une argumentation subsidiaire – cette possibilité d’erreur dans l’évaluation du temps écoulé entre sa dernière gorgée d’alcool et la mesure par éthylotest (D. 443), ce qui n’a plus aucune crédibilité.

9.3.11 Toujours quant au fait que le délai d’attente de 20 minutes a réellement été respecté en l’espèce, on ajoutera que ce fait est corroboré par les déclarations de la tenancière du E.________ Bar. Selon elle, elle ferme son établissement – qu’elle exploite seule (D. 254 li. 14) – entre minuit et minuit et demi, alors que la terrasse (où le prévenu dit avoir été assis ce soir-là [D. 114 li. 39]) ferme à minuit si la clientèle est tranquille, ou à 22:00 heures si les consommateurs sont bruyants ou s’il y a des problèmes avec le voisinage (D. 254 li. 30-31). Or, ni le prévenu ni le témoin H.________ n’ont dit être partis à la fermeture, ce qu’ils n’auraient pas manqué de mentionner si tel avait été le cas, pour démontrer qu’ils avaient quitté le bar tard dans la nuit. Il apert donc que la dernière consommation d’alcool du prévenu remontait à 00:30 heures au plus tard et que le délai de 20 minutes a ainsi été respecté puisque le test a été effectué à 00:50 heures (D. 2, 102), respectivement 00:51 heures selon l’éthylomètre (D. 12 : 23:51 heures compte tenu que l’appareil était à l’heure d’hiver), l’inscription d’une conduite en état d’ébriété au journal de la CER ayant été effectuée à 00:53 heures (D. 9). Tout cela explique que le prévenu ait répondu dans un premier temps assez spontanément au procureur avoir quitté le E.________ Bar « un peu après minuit » (D. 115 li. 55).

9.3.12 Comme relevé par le Parquet général, en admettant que le prévenu ait quitté le bar le E.________ juste après avoir pris sa dernière consommation d’alcool à 00:30 heures au plus tard, il ressort du dossier qu’il s’est déjà écoulé 6 à 8 minutes entre l’interpellation du prévenu et le test d’alcoolémie (D. 1 ss). Selon la note du policier G.________, le prévenu a été interpellé à 00:40 heures et le test a été effectué à 00:50 heures, soit 10 minutes après l’interpellation (D. 102-103). Selon le témoin H.________ : « entre le moment où [ils sont] sortis du bar jusqu’au moment où la police est arrivée, il s’est passé env. 6 minutes » (D. 86 li. 80 ; D. 88 li. 150 : 6 à 7 minutes). Le fait de quitter le E.________ bar à la Rue O.________, se rendre à la voiture, s’installer, démarrer, rencontrer Mme I.________ devant le Restaurant N.________ (D. 94 li. 63), entrer en conversation avec elle et convenir de la ramener, aller jusqu’à la Rue C.________ (à près d’un kilomètre du E.________ bar) via la Rue M.________ (D. 9), s’arrêter afin de laisser descendre le témoin H.________ (D. 86 li. 73) a forcément duré plus de 6 minutes, comme le relève à juste titre le Parquet général, étant rappelé que le prévenu était en vacances. Les douze minutes d’attente minimale exigée par le mode d’emploi de l’éthylomètre pour que d’éventuels résidus d’alcool soient complètement éliminés se sont dans tous les cas clairement écoulées avant que l’haleine du prévenu ne soit contrôlée.

9.3.13 Quant au témoin H.________, force est d’admettre que ses déclarations sont issues d’une certaine concertation avec le prévenu. On notera d’ailleurs que ce dernier n’a pas indiqué clairement lors de son premier interrogatoire que le témoin H.________ avait assisté à sa dernière consommation d’alcool, se limitant à dire qu’il avait passé une partie de la soirée avec lui (D. 5 li. 44 et 53), ceci possiblement parce qu’il n’avait pas encore eu l’opportunité de connaître la version que ce témoin allait servir aux autorités de poursuite pénale. On ne saurait donc croire sans autres les déclarations de M. H.________ sur la consommation d’alcool du prévenu le soir des faits (à laquelle il dit finalement n’avoir pas prêté attention [D. 87 li. 114]) et sur l’attitude des divers protagonistes. Une certaine relativisation a également lieu dans ses déclarations (D. 86 li. 80 et D. 88 li. 150 ; puis D. 250 li. 4-5).

9.3.14 Enfin, toujours s’agissant de la fiabilité du résultat indiqué par l’éthylomètre, c’est en désespoir de cause que la défense invoque, en appel seulement, une éventuelle ingestion d’aliments qui aurait pu fausser le résultat du test (D. 442), laquelle ne repose sur aucun élément au dossier et est en contradiction avec la logique des faits.

9.3.15 La défense, se basant sur les déclarations de M. F.________, estime établi que l’éthylotest utilisé peut aboutir à des résultats erronés. Or, l’agent F.________ a dit qu’une fois, il était arrivé que le taux reste à zéro alors que la personne était visiblement alcoolisée mais que « le problème n’a[vait] jamais eu lieu dans l’autre sens » (D. 109 li. 201), précisant qu’il utilisait ces tests trois à quatre fois par semaine. Il ne saurait donc être retenu pour acquis que l’éthylotest en cause avait déjà abouti à des résultats d’alcoolémie faussement trop élevés. Il n’est par contre pas non plus établi qu’il aboutit systématiquement au même résultat que les analyses sanguines. Reste que de nos jours, les éthylotests parviennent à des mesures généralement assez précises.

9.3.16 Au surplus, la défense met en cause la régularité du test en affirmant également qu’il est plausible que le contrôle ait été intégralement mis en place et mené par un agent de police se trouvant dans un état de confusion mentale au moment même où ce test a été effectué. Cet argument doit être écarté. L’agent F.________ a précisé qu’il était à côté de son collègue et avait tout entendu jusqu’au test (D. 244 li. 41-43 ; D. 110 lli. 239), ce que confirme d’ailleurs le témoin H.________ (D. 88 li. 130 ; D. 86 li. 81). L’agent F.________ a donc suivi l’intégralité de la mesure par éthylotest et il n’aurait pas manqué d’intervenir en cas d’anomalie. Le comportement de l’agent G.________ précédant son malaise n’a interpellé personne, sa perte de connaissance ayant eu lieu à la surprise générale. La dernière ligne de ses notes personnelles n’est pas susceptible de mener à une autre conclusion, étant rappelé que les conditions du contrôle ont été relativement difficiles le ton montait avec le prévenu (selon les déclarations de M. F.________, D. 108 li. 143). Une prise de note complète sur les modalités du contrôle en était logiquement entravée. Aucun élément au dossier ne conduit à penser que l’agent G.________ ait fait preuve de confusion avant de perdre connaissance.

9.3.17 Il faut donc définitivement admettre que la mesure à l’éthylotest a été effectuée de manière régulière et qu’une valeur d’indice fiable peut être reconnue au résultat obtenu, même si l’on devait admettre que le temps écoulé entre la dernière consommation et la mesure était de plus de 12 minutes mais inférieur à 20 minutes. Il convient dès lors d’examiner si d’autres indices le confortent, pour déterminer si l’état d’ébriété du prévenu doit être considéré comme avéré ou non. Ces indices sont les suivants :

- le prévenu a fait des déclarations au sujet de l’opportunité de lui retirer son permis, au vu de sa qualité de travailleur contribuable, mais n’a pas contesté le taux obtenu à l’éthylomètre (D. 9 ; D. 107 li. 107) ; tout cela démontre qu’il s’attendait à ce que le résultat soit élevé ;

- l’hyperventilation du prévenu avant de souffler dans l’éthylomètre, qui constitue un comportement assimilable à celui d’un conducteur souhaitant fausser un résultat qu’il suppose lui être défavorable (D. 107 li. 103), étant précisé qu’un tel acte est susceptible d’améliorer artificiellement le résultat (page 17, ch. 4.5 in fine du manuel d’utilisation de l’éthylotest) ;

- l’élocution du prévenu (que l’agent F.________ connaissait pour l’avoir déjà auditionné) qui était pâteuse au moment du contrôle (D. 107 li. 99) ; quant au fait que le témoin H.________ déclare spontanément que tel n’était pas le cas, cela n’a rien de surprenant vu la concertation survenue entre eux et le fait que la question de l’élocution vient à l’esprit spontanément lorsqu’il s’agit de décrire si une personne est ou non sous l’influence de l’alcool ;

- le comportement inadéquat du prévenu avec Mme I.________, tous deux s’enlaçant et s’embrassant alors qu’un contrôle routier était en cours (D. 9, D. 97 li. 182, notamment) ;

- le fait que le prévenu ait conditionné la prise de sang à la présence de Mme I.________ (D. 9 ; D. 86 li. 82) ;

- l’idée saugrenue du prévenu après le malaise de l’agent G.________ consistant à vouloir le transporter dans le coffre de sa voiture, même spacieuse, plutôt que d’attendre les secours, sachant que celui-ci saignait significativement de la tête et que c’est ensuite la REGA qui a assuré son transport en raison d’un soupçon de traumatisme crânien ;

- l’odeur d’alcool que l’agent F.________ a précisé avoir sentie dans l’haleine (D. 107 li. 97) et non pas seulement dans l’habitacle du véhicule, comme cela figure dans le rapport de communication (D. 9). Sur ce point, un certain flou peut toutefois être relevé en lien avec les déclarations ultérieures (D. 112 li. 204) mais il reste que l’impression globale de l’agent F.________ est d’avoir constaté dès les premiers instants du contrôle que le prévenu était alcoolisé (D. 112 li. 296). On rejoindra le Parquet général en ajoutant que les témoins H.________ et I.________ n’étaient manifestement pas en mesure de percevoir des relents d’alcool, leur sens olfactif étant émoussé par leur propre consommation, avérée. Le fait qu’ils affirment que le prévenu ne paraissait pas avoir bu n’est manifestement pas crédible.

9.3.18 La défense joue sur les mots en prétendant qu’en l’espèce, le fait d’avoir pris appui sur le véhicule n’était en aucun cas un signe caractéristique d’ébriété du prévenu, tant une telle attitude pouvait avoir de nombreuses et diverses significations. En l’occurrence, l’agent F.________ a bien expliqué par-devant le ministère public que le prévenu, après être sorti de sa voiture (D. 9), « prenait appui sur sa voiture d’une façon qui indiquait bien qu’il avait trop d’alcool » (D. 107 li. 101). S’il est vrai qu’il y a une certaine différence entre le fait de s’appuyer contre une auto (D. 9) et le fait de prendre appui sur celle-ci ou de s’appuyer sur celle-ci (D. 244 li. 34), il reste que le sens profond de la gestuelle décrite par l’agent F.________ est le même, dans la situation du cas d’espèce, et qu’elle signifiait que le prévenu était fortement sous l’influence de l’alcool. Quant à la photographie déposée en seconde instance par la défense pour illustrer ses assertions oiseuses, on notera uniquement que s’appuyer sur un véhicule par lassitude physique pour un participant de course automobile ou par un geste de décontraction s’inscrit dans un contexte fort différent du cas d’espèce et qu’il n’y a donc rien à tirer de pertinent de ce moyen de preuve. Ainsi, s’il est exclu de retenir que le prévenu a perdu l’équilibre en sortant de son automobile, comme l’a fait le Tribunal de première instance (D. 288), le fait que A.________ ait pris appui sur sa voiture est bel et bien un indice supplémentaire qui permet, avec les autres éléments retenus à ce titre en l’espèce, de conclure que le prévenu était fortement alcoolisé, et non qu’il avait ce soir-là la classe de Paul Newman.

9.3.19 S’agissant de la thèse de la défense selon laquelle en l’occurrence s’opposent deux versions fondées sur des perceptions de la réalité différentes (par opposition à une version qui serait la réalité et l’autre qui serait mensongère [D. 435-436]), celle-ci ne peut pas tout expliquer. On veut certes bien croire que les témoins H.________ et I.________ ont pour partie sous-évalué l’état d’ébriété du prévenu en raison du fait qu’ils n’étaient pas eux-mêmes sobres (cf. les déclarations de Mme J.________ qui font état d’un comportement singulier de leur part : D. 252 li. 36 et 40, mais également leurs propres déclarations de témoins), au point où, d’ailleurs, l’agent F.________ a dû repousser physiquement M. H.________ (D. 87 li. 107) une fois sa présence devenue inutile. Toutefois, dès lors que l’on souhaite retenir la version du prévenu, on doit en tirer les conséquences et conclure que l’agent F.________ ment. Ce faisant, on se heurte notamment à la question rédhibitoire de l’absence de motifs pour expliquer de tels mensonges (cf. ci-dessus, ch. 9.3.9).

9.3.20 Il est donc manifeste que le prévenu présentait un taux d’alcoolémie qualifié dans le sang. Cependant, il ne saurait être question, dans les circonstances du cas d’espèce, de retenir le taux de 1.78 ‰ (respectivement 1.42 ‰) indiqué par l’éthylotest selon une mesure unique alors que les dispositions légales en exige deux, à confirmer par une prise de sang (cf. arrêt 6B_954/2008 consid. 3.6). Les autres indices ne sont pas suffisamment évidents pour acquérir la conviction intime qu’un tel taux était indubitablement atteint. On rappellera que les agents n’ont pas effectué le contrôle routier parce que le véhicule du prévenu avait une trajectoire suspecte ni parce que la conduite était singulièrement lente ou hésitante, que le prévenu a pu tenir un dialogue cohérent avec les policiers, se mouvoir correctement, souffler dans l’éthylotest, procéder à une hyperventilation sans se sentir mal, réagir (avec une efficacité limitée) au malaise de l’agent G.________. Le dossier ne renseigne pas sur la capacité du prévenu à supporter l’alcool et une information crédible sur la quantité et le type de boissons alcoolisées absorbées avant les faits par le prévenu fait de toute manière défaut. ll convient donc, à l’instar du Tribunal du première instance, de retenir pour établi que le 3 août 2016 vers 00:45 heures, le prévenu a circulé au volant de son véhicule automobile sur la Rue C.________ à Saint-Imier avec un taux d’alcool supérieur à 0.8 ‰ dans le sang (taux qualifié).

IV. Droit

10. Infraction à la loi sur la circulation routière

10.1 Pour ce qui est de la description des éléments constitutifs de l’infraction à la loi sur la circulation routière au sens de l’art. 91 al. 2 let. a aLCR, ainsi que de la doctrine et de la jurisprudence y relatives, il peut être renvoyé aux motifs pertinents de la première instance (D. 289-290).

10.1.1 Compte tenu de ce qui précède, il est établi que le prévenu a conduit un véhicule automobile le 3 août 2016 à 00:45 heures avec un taux d’alcoolémie qualifié de plus de 0.8 ‰ alors qu’il était conscient de son état d’ébriété et du fait qu’il n’avait plus le droit de circuler. On en veut pour preuve le fait qu’il ait déclaré avoir bu une bière uniquement ainsi que celui d’avoir hyperventilé avant de souffler, notamment. Il doit dès lors être reconnu coupable d’infraction à la LCR.

V. Peine

11. Règles générales sur la fixation de la peine

11.1 En ce qui concerne les généralités sur la fixation de la peine, la 2e Chambre pénale renvoie aux considérants du jugement de première instance (D. 290-291).

11.2 Dans la présente cause, considérant la peine entrant concrètement en ligne de compte, les modifications du Code pénal entrées en vigueur le 1er janvier 2018 relativement au droit des sanctions ne conduisent pas au prononcé d’une sanction plus clémente que le droit applicable au moment des faits. Il y a dès lors lieu d’appliquer l’ancien droit (art. 2 al. 2 du Code pénal suisse ; CP, RS 311.0).

12. Genre de peine

12.1 S’agissant des généralités sur la manière de déterminer le genre de peine, il y a lieu de se référer aux motifs du premier jugement (D. 291-292).

12.2 En l’espèce, alors qu’une peine privative de liberté comme une peine pécuniaire sont théoriquement possibles, il est manifeste que seule une peine pécuniaire entre en considération au vu de l’état de fait retenu.

13. Eléments relatifs à l’acte

13.1 S’agissant des éléments relatifs à l’acte, le résultat de l’infraction quant à l’état d’ébriété du prévenu est peu grave puisque le taux d’alcoolémie retenu en l’espèce est le plus faible qui entre en ligne de compte pour retenir un taux qualifié. Cependant, on rappellera que la législation sur la circulation routière, soit celle applicable au moment des faits comme celle en vigueur actuellement, qualifie d’infraction grave la conduite sous l’influence de l’alcool à un taux qualifié (art. 16c al. 1 let. b LCR). Le prévenu n’a toutefois envisagé de parcourir qu’une distance relativement modeste puisque son domicile se trouve à K.________ et qu’il entendait faire un petit crochet dans la localité de St-Imier pour ramener ses amis. Il a été assez rapidement arrêté par la police après avoir pris le volant, ce qui a considérablement circonscrit le danger que représentait le prévenu pour les autres usagers de la route et pour lui-même. Par contre, il a agi légèrement puisqu’au vu des distances évoquées ci-dessus, il aurait aisément pu se passer de prendre son véhicule et rentrer à pieds, ce d’autant plus que le ciel était clément et que le prévenu avait le temps comme il était en vacances. Le mobile est donc futile. Or, en prenant le volant en pleine ville par une belle soirée d’été, au surplus durant la première semaine du mois d’août, sa trajectoire aurait très bien pu croiser celle de piétons, ou de conducteurs, fatigués et plus très vigilants. La dangerosité de son comportement ne saurait donc être minimisée. Par ailleurs, aucun élément ne permet de retenir que le prévenu présente une sensibilité particulière à la sanction. Il faut convenir, avec le Tribunal de la première instance (D. 292), que le prévenu a fait preuve de peu de scrupules puisqu’il a pris deux passagers à bord de son véhicule alors qu’il n’avait manifestement plus les capacités de conduire. L’ensemble de ces éléments, tout bien considéré, pèse sensiblement à la charge du prévenu.

14. Qualification de la faute liée à l’acte (Tatverschulden)

14.1 Sur la base de tout ce qui précède, la 2e Chambre pénale qualifie la faute de A.________ de très légère au vu du cadre légal de la peine selon l’art. 91 al. 2 aLCR, inchangé depuis les faits.

15. Eléments relatifs à l’auteur

15.1 Concernant les éléments relatifs à l’auteur, si le prévenu n’a aucune condamnation inscrite à son casier judiciaire, on relèvera que sa réputation en tant que conducteur n’est pas exemplaire puisqu’il a fait l’objet d’un avertissement administratif en 2014 (D. 16). La situation personnelle du prévenu est neutre. Il travaille en qualité d’indépendant et a des dettes pour plus de CHF 80'000.00 (D. 383). Il vit séparément de son épouse et partage la garde sur les deux enfants du couple. Le comportement du prévenu après l’acte et durant la procédure est marqué par sa persistance farouche à nier l’évidence de l’infraction commise, attitude adoptée dès qu’il a cru pouvoir mettre en cause les conditions dans lesquelles a eu lieu le constat de son alcoolémie. Ceci est son droit et ne saurait alourdir la sanction. On ne saurait lui imputer à charge les actes d’instruction (les auditions de témoins) rendus nécessaires essentiellement par l’absence de prise de sang, bien plus que par ses dénégations. Ceci étant, il n’est pas possible de retenir une éventuelle prise de conscience de sa part, pour autant qu’elle ait eu lieu. On relèvera enfin que, directement après les faits, le prévenu a apporté sa pleine collaboration à la gestion de l’accident dont a été victime l’agent G.________, ce qui peut toutefois être attendu de n’importe quel citoyen doté d’un minimum d’humanité dans une telle situation.

15.2 Pris dans leur ensemble, les éléments relatifs à l’auteur sont neutres.

16. Fixation de la quotité de la peine dans le cas particulier

16.1 Lorsqu’elle fixe une quotité de peine concrète, la Cour suprême a pour pratique de se référer aux recommandations de l’Association des juges et procureurs bernois (ci-après : APJB) quant à la mesure de la peine (dans leur teneur actuelle, disponibles sur le site internet http://www.justice.be.ch), si elles contiennent une proposition pour l’infraction à punir et si elles comportent un état de fait de référence comparable à celui de l’affaire à juger. Ces recommandations ne lient aucunement le juge, mais elles sont un moyen d’assurer autant que possible l’égalité de traitement.

16.2 En l’espèce, dans leur teneur au moment des faits, les recommandations de l’APJB prévoient dès un taux sanguin d’alcoolémie de 0.8 ‰ une peine de 12 unités pénales (UP) et, en cas d’octroi du sursis, une amende additionnelle de CHF 800.00 au minimum, ceci pour un prévenu de bonne réputation, ayant été l’objet de 2-3 contraventions à la circulation routière (sans conduite en état d’ébriété), qui se rend en voiture au restaurant et rentre chez lui après la fermeture de l’établissement, en parcourant une distance de 4 à 8 km.

16.3 En l’espèce, par rapport à l’état de fait standard exposé ci-dessus, le prévenu n’a pas d’autres condamnations à son casier judiciaire et la distance qu’il envisageait de parcourir était inférieure de moitié, même en tenant compte du fait que le contrôle a eu lieu à la Rue C.________ et qu’il voulait ramener Mme I.________ chez elle. Par contre, il roulait en pleine ville et, surtout, avait deux passagers à bord de son véhicule, ce qui est très nettement répréhensible. Il a fait l’objet d’un avertissement administratif. Une sanction de 15 UP apparaît dès lors adéquate pour punir le prévenu, également au vu de la manière différente – par rapport aux directives de l’APJB – dont la Cour fixe la peine additionnelle (voir ch. 18.2 et 18.3 ci-dessous). Cette peine de 15 UP doit être réduite au regard de la violation du principe de célérité affectant la procédure d’appel entre la fin de la période d’instruction et le prononcé du jugement, de sorte que la sanction est fixée à 13 UP.

17. Montant du jour-amende

17.1 Les parties n’ont pas contesté le montant du jour-amende fixé par la première instance et celui-ci apparaît correct (D. 256ter et D. 344). La 2e Chambre pénale confirme dès lors ce montant et renvoie au tableau de calcul correspondant (D. 256ter).

18. Sursis, peine additionnelle

18.1 La loi prévoit que le sursis est accordé lorsqu’une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l’auteur d’autres crimes ou délits (art. 42 al. 1 CP). L’octroi du sursis constitue la règle à laquelle on ne peut déroger qu’en présence d’un pronostic défavorable ou hautement incertain (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.2). Le sursis complet peut être accordé à l’exécution d’une peine pécuniaire, d’un travail d’intérêt général et d’une peine privative de liberté de deux ans au maximum.

18.2 Les conditions du sursis sont manifestement remplies. Un pronostic défavorable ne saurait être émis à l’égard du prévenu, ceci d’autant plus que la peine additionnelle prononcée à titre de sanction immédiate (voir ci-après) devrait favoriser une prise de conscience. Partant, la peine pécuniaire est assortie du sursis et le délai d’épreuve de 2 ans fixé en première instance est confirmé.

18.3 Conformément à l’art. 42 al. 4 aCP, le juge peut prononcer, en plus du sursis, une peine pécuniaire sans sursis ou une amende selon l’art. 106 CP. La peine additionnelle ne doit pas conduire à une aggravation de la sanction principale (ATF 134 IV 1 consid. 4.5.2), mais être prononcée en déduction de cette dernière. Elle ne saurait en principe dépasser un cinquième de la peine globale, des exceptions étant possibles en cas de peines de faible importance, pour éviter que la peine additionnelle n’ait qu’une portée symbolique (ATF 135 IV 188 consid. 3.3 et 3.4). L’amende additionnelle doit être fixée en prenant garde à respecter cette proportion et en tenant compte du montant du jour-amende d’ores et déjà déterminé ( ATF 134 IV 60 consid. 7.3.3).

18.4 Comme déjà mentionné, selon les recommandations de l’APJB quant à la mesure de la peine, il conviendrait de prononcer une amende additionnelle minimale de CHF 800.00 en cas d’octroi du sursis à la peine pécuniaire. La première instance avait fixé l’amende additionnelle à CHF 800.00, se calquant sur lesdites recommandations. Toutefois, en vertu de la jurisprudence précitée, le montant de l’amende doit être ramené à CHF 320.00, équivalant à la multiplication du montant du jour-amende (soit CHF 80.00) par 4 UP, respectivement 4 jours de peine privative de liberté de substitution en cas de non-paiement fautif, ceci malgré que cela excède quelque peu la proportion de 20% prévue par la jurisprudence (voir ch. 18.3 précédant). Il convient en effet en l’espèce d’éviter que la peine additionnelle ne présente qu’un caractère symbolique.

18.5 En définitive, il est prononcé une peine pécuniaire de 9 jours-amende à CHF 80.00 le jour-amende (soit un total de CHF 720.00), assortie du sursis, le délai d’épreuve étant fixé à deux ans, ainsi qu’une amende additionnelle de CHF 320.00, la peine privative de liberté de substitution étant fixée à 4 jours en cas de non-paiement fautif.

VI. Frais

19. Règles applicables

19.1 Les règles en matière de répartition des frais ont été exposées dans les motifs de première instance et la 2e Chambre pénale y renvoie (D. 293).

19.2 Pour la deuxième instance, les frais de la procédure sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé. La partie dont le recours est irrecevable ou qui retire le recours est également considérée avoir succombé (art. 428 al. 1 CPP). Pour déterminer si une partie succombe ou obtient gain de cause, il faut examiner dans quelle mesure ses conclusions sont admises (arrêt du Tribunal fédéral 6B_438/2013 du 18 juillet 2013 consid. 2.4 et la référence citée ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1046/2013 du 14 mai 2014 consid. 3.3).

20. Première instance

20.1 Les frais de procédure de première instance ont été fixés à CHF 4'429.00. Vu l’issue de la procédure d’appel, ces frais sont mis à la charge du prévenu condamné.

21. Deuxième instance

21.1 Les frais de procédure de deuxième instance sont fixés à CHF 2'000.00 en vertu de l’art. 24 let. a du décret concernant les frais de procédure et les émoluments administratifs des autorités judiciaires et du Ministère public (DFP ; RSB 161.12) qui prévoit une fourchette de CHF 100.00 à CHF 5'000.00 pour les procédures jugées en première instance par un juge unique. Vu l’issue de la procédure d’appel, les frais de deuxième instance sont mis à la charge du prévenu qui succombe par 65%, la part de 35% restante étant supportée par le canton de Berne puisque la 2e Chambre pénale n’a pas fait droit à l’appel joint du Parquet général.

VII. Indemnité en faveur de A.________

21.1 Il n’y a pas lieu d’allouer d’indemnité à A.________ vu qu'il succombe en première instance. En seconde instance, A.________ est au bénéfice de la défense d’office ce qui exclut l’allocation d’une indemnité pour ses frais de défense, une autre indemnité étant par ailleurs exclue.

VIII. Rémunération des mandataires d'office

22. Règles applicables et jurisprudence

22.1 Selon l’art. 135 al. 1 CPP, le défenseur d’office est indemnisé conformément au tarif des avocats du canton du for du procès. Dans la fixation de la rémunération, les autorités cantonales jouissent d’un large pouvoir d’appréciation (arrêt du Tribunal fédéral 6B_951/2013 du 27 mars 2014 consid. 4.2). Il est admis de façon générale que le juge est en mesure de se rendre compte de la nature et de l’ampleur des opérations que le procès a nécessitées ; il n’est tenu de motiver sa décision de manière détaillée que s’il s’écarte du barème-cadre, de la note d’honoraires produite ou s’il alloue une indemnité inférieure au montant habituel, en dépit d’une pratique bien définie (ATF 139 V 496 consid. 5.1).

22.2 L’art. 42 al. 1 de la loi sur les avocats et les avocates (LA ; RSB 168.11) précise que le canton verse aux avocats et aux avocates commis d'office une rémunération équitable calculée en fonction du temps requis et n'excédant pas les honoraires fixés selon le tarif applicable au remboursement des dépens (art. 41 LA). L’importance et la complexité du litige peuvent être prises en compte dans la détermination du temps requis (art. 41 al. 3 et 42 al. 1 LA). La rémunération s’effectue sur une base horaire (art. 42 al. 4 LA), le montant étant actuellement fixé à CHF 200.00 (art. 1 de l’ordonnance sur la rémunération des avocats et avocates commis d'office, ORA ; RSB 168.711).

22.3 La circulaire no 15 de la Cour suprême du 25 novembre 2016 sur la rémunération des avocats et des avocates d’office (disponible sur le site internet http://www.justice.be.ch) décrit avec davantage de détails quelles sont les activités qui sont susceptibles d’être rémunérées.

22.4 Lorsque le prévenu est condamné à supporter en tout ou en partie les frais de procédure, il est tenu de rembourser, dans cette mesure et dès que sa situation financière le permet, au canton de Berne la rémunération de la défense d'office et au défenseur la différence entre sa rémunération en tant que défenseur désigné et les honoraires qu’il aurait touchés comme défenseur privé (art. 135 al. 4 CPP). La prétention du canton de Berne se prescrit par dix ans à compter du jour où la décision est entrée en force.

23. Première instance

23.1 En l’espèce, le prévenu n’était pas au bénéfice de l’assistance judiciaire durant la première instance, de sorte qu’il n’y a pas lieu de fixer les honoraires de sa défenseure pour la première instance.

24. Deuxième instance

24.1 La note d’honoraire de Me B.________ – selon laquelle ce dernier a développé 15,75 heures d’activité depuis le 3 mai 2018 – est excessive, quand bien même il n’était pas le défenseur du prévenu en première instance, ne connaissait par conséquent pas encore le dossier et a dû rédiger une requête d’« assistance judiciaire ». Compte tenu que la procédure a été menée par écrit, que Me B.________ n’a pas eu à traiter la phase relative à l’annonce d’appel et que la défense n’a pas eu à déposer de réplique, il convient de réduire l’activité susceptible d’indemnisation, ex aequo et bono, à 12 heures, ce qui qui correspond au temps suffisant pour une affaire de cette envergure – limitée – aux enjeux certes non négligeables mais ne pouvant néanmoins être qualifiés d’importants.

24.2 Le prévenu étant condamné à supporter les frais de procédure de seconde instance dans une proportion de 65%, il devra par conséquent rembourser, dans cette même mesure et dès que sa situation financière le permettra, au canton de Berne la rémunération de la défense d'office et au défenseur la différence entre sa rémunération en tant que défenseur désigné et les honoraires qu’il aurait touchés comme défenseur privé (art. 135 al. 4 CPP).

24.3 Il est précisé que pour la fixation des honoraires en tant que mandataire privé (c'est-à-dire selon l'ORD), la 2e Chambre pénale s'impose une certaine réserve dans l'examen de la note d’honoraires, car la détermination du montant des honoraires en tant que mandataire privé relève de la liberté contractuelle garantie par le droit fédéral (art. 40 al. 1 LA, disposition cantonale qui ne fait que reprendre le principe de l’art. 19 al. 1 du Code des obligations ; CO ; RS 220). Si la note d'honoraires respecte le barème-cadre de l'ORD, la 2e Chambre pénale ne la corrige qu'en présence de motifs sérieux, en particulier si son montant apparaît disproportionné à l'intérieur du barème-cadre applicable (voir à ce sujet la Décision la Cour suprême du canton de Berne ZK 14 390 du 18 mai 2015 consid. II.3, publiée sur le site internet http://www.justice.be.ch). En l'espèce, la note peut être reprise telle quelle en vue de la fixation des honoraires selon l'ORD.

25. Communications

25.1 Conformément à l’art. 104 al. 1 LCR, le présent jugement doit être communiqué à l’Office de la circulation routière et de la navigation du canton de Berne.

25.2 L’éthylotest, séquestré par ordonnance du 8 juin 2017 (D. 119) en qualité de moyen de preuve, est remis à libre disposition de la police dès l’entrée en force du jugement.

Dispositif

La 2eChambre pénale:

reconnaît A.________ coupable d’infraction à la loi sur la circulation routière, commise le 3 août 2016, vers 00:45 heures à St-Imier, Rue C.________, par le fait d’avoir circulé au volant de son véhicule automobile avec un taux d’alcoolémie qualifié supérieur à 0.8 ‰ ;

partant, et en application des art.

34, 42 al. 4 aCP,

44 al. 1, 47, 106 CP,

426 al. 1, 428 al. 1 CPP,

91 al. 2 let. a aLCR,

condamne A.________ :

à une peine pécuniaire de 9 jours-amende à CHF 80.00, soit un total de CHF 720.00 ;

le sursis à l’exécution de la peine pécuniaire est accordé, le délai d’épreuve étant fixé à 2 ans ;

à une amende additionnelle de CHF 320.00, la peine privative de liberté de substitution étant fixée à 4 jours en cas de non-paiement fautif ;

met les frais de la procédure de première instance, fixés à CHF 4'429.00 à la charge de A.________ ;
met les frais de la procédure de deuxième instance, fixés à CHF 2'000.00 (rémunération du mandat d’office non comprise) à la charge de A.________ par CHF 1'300.00, le solde de CHF 700.00 étant laissé à la charge du canton de Berne ;

fixe comme suit la rémunération du mandat d'office de Me B.________, défenseur d'office de A.________, et ses honoraires en tant que mandataire privé pour la deuxième instance :

dès que sa situation financière le permet, A.________ est tenu de rembourser, pour la seconde instance, dans la mesure indiquée ci-dessus, d'une part au canton de Berne la rémunération allouée pour sa défense d'office, d'autre part, à Me B.________ la différence entre cette rémunération et les honoraires que celui-ci aurait touchés comme défenseur privé (art. 135 al. 4 CPP) ;

ordonne la mise à libre disposition de la police de l’éthylotest séquestré par ordonnance du 8 juin 2017 dès l’entrée en force du jugement.

Le présent jugement est à notifier:

à A.________, par Me B.________

au Parquet général du canton de Berne

Le présent jugement est à communiquer:

au Service de coordination chargé du casier judiciaire

à l’Office cantonal de la circulation routière et de la navigation, Division de la sécurité administrative de la circulation routière

au Tribunal régional Jura bernois-Seeland, Agence du Jura bernois

Berne, le 23 août 2019

Au nom de la 2e Chambre pénale La Présidente e.r. : Schleppy, Juge d'appel

La Greffière : Horisberger

Voies de recours:

Dans les 30 jours dès sa notification écrite, le présent jugement peut faire l’objet d’un recours en matière pénale au Tribunal fédéral au sens des art. 39 ss, 78 ss et 90 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF ; RS 173.110). Les motifs du recours sont mentionnés aux art. 95 ss LTF.

Le recours en matière pénale, motivé par écrit et signé, doit respecter les conditions de forme prescrites à l’art. 42 LTF et être adressé au Tribunal fédéral (Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14).

La qualité pour recourir en matière pénale est régie par l’art. 81 LTF.

Liste des abréviations générales utilisées:

al.= alinéa(s)

art.= article(s)

ATF= arrêt du Tribunal fédéral suisse (publication officielle)

ch.= chiffre(s)

éd.= édition

let.= lettre(s)

no(s)= numéro(s) ou note(s)

op. cit.= ouvrage déjà cité

p.= page(s)

RS= recueil systématique du droit fédéral

RSB= recueil systématique des lois bernoises

s.= et suivant(e)

ss= et suivant(e)s

1