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| DTT 130/2022/3 |
Décision de la Direction des travaux publics et des transports du canton de Berne (DTT) du 28 octobre 2022
en la cause liée entre
C.________ recourante
représentée par Me D.________
et
E.________ intimé
représentée par Me F.________
et
Office des ponts et chaussées (OPC), Arrondissement III, Service pour le Jura bernois, Grand Nods 1, 2732 Loveresse
en ce qui concerne la décision d’adjudication du 10 juin 2022 (Travaux de génie civil routier, route cantonale no 248.1 frontière JU/BE – Les Reussilles ; Etape de construction n° 1 - marché 230.02615)
I. Faits
1. L’OPC-Arrondissement d’ingénieur en chef III, Service pour le Jura bernois (ci-après l’adjudicateur) a publié le 25 janvier 2022 sur la plateforme simap un appel d’offres en procédure ouverte pour des travaux de génie civil routier, à savoir la correction et l’élargissement de la route au lieu-dit « La Paule » ; cet appel d’offre concerne l’étape no 1 (frontière JU/BE - Mont-Tramelan entrée ouest). En plus du prix à raison de 60% et de la « compétence professionnelle du personnel-clé et organisation » à raison de 20%, deux autres critères d’adjudication sont indiqués. D’une part « analyse du mandat » à raison de 10%, subdivisé à valeurs égales en « méthodologie de travail » et « analyse des risques ». D’autre part « programme de construction » à raison de 10%, subdivisé à valeurs égales en « respect des cadences, des exigences et des jalons » et « plausibilité du plan d’intervention et disponibilité (…) ». Cinq offres sont parvenues dans le délai, dont celles de la recourante et du consortium intimé. Par décision du 10 juin 2022, l’adjudicateur a attribué le marché à l’intimé en tant que soumissionnaire ayant présenté l'offre la plus avantageuse. La recourante obtient un résultat global de 4,660 points et se classe au 2e rang, alors que l’intimé se place en tête par son résultat global de 4,673 points. Les trois autres soumissionnaires sont nettement en retrait.
2. Par écriture du 23 juin 202, la recourante a interjeté recours auprès de la Direction des travaux publics et des transports (DTT) contre la décision du 10 juin 2022. Elle conclut :
principalement à l’adjudication du marché 230.02615,
subsidiairement à l’annulation de la décision du 10 juin 2022 et au renvoi de la cause à l’adjudicateur pour nouvelle décision d’adjudication à la recourante et/ou pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
La recourante a requis l’octroi de l’effet suspensif. Au cas où cette requête est rejetée et le contrat entre l’adjudicateur et l’adjudicataire conclu, elle conclut à la constatation du caractère illicite de la décision attaquée, à l’octroi de dommages-intérêts et à l’octroi d’un délai pour formuler ses prétentions à cet égard.
La recourante a également requis l’accès au dossier complet de la cause, sous respect du secret des affaires.
La recourante fait valoir que, s’agissant du sous-critère III.A « méthodologie de travail », la notation de l’adjudicateur est arbitraire. D’une part, 1 point aurait été soustrait pour absence d’indication quant à l’exécution du giratoire en béton armé, alors même que les « Dispositions sur la procédure d’adjudication et dispositions particulières » ne prévoiraient aucune méthodologie type à fournir. D’autre part, 0,5 point aurait aussi été soustrait en raison d’une méthodologie « généraliste et applicable à tous les chantiers », quand bien même l’adjudicateur aurait par ailleurs jugé cette méthodologie « excellente » et « très détaillée ». La recourante critique également la notation du sous-critère IV.B « respect des cadences, des exigences et des jalons » : l’adjudicateur reconnaît que la réserve de temps de 12 semaines environ prévue par la recourante est importante, pourtant il a soustrait 0,5 point de la note 4. La recourante estime que cette soustraction aurait dû être effectuée à partir de la note 5 et non de la note 4, vu l’importance de la réserve. Elle fait finalement valoir une violation de son droit d’être entendu par le fait de n’avoir pas eu accès aux offres des autres soumissionnaires, notamment celle de l’adjudicataire.
3. Dans sa réponse du 21 juillet 2022, l’intimé conclut au rejet du recours et s’en remet à justice pour ce qui est de la requête d’effet suspensif. En ce qui concerne l’exécution du giratoire en béton armé, il relève avoir également perdu un point sur cet élément important, les deux parties ayant été traitées de manière égale. S’agissant du degré de détail de la méthodologie, l’intimé cite des exemples tirés de son rapport technique, destinés à montrer que sa méthodologie se fonde notamment sur le programme des travaux détaillé. Concernant la réserve de temps, il relève avoir été mis ici aussi sur pied d’égalité avec la recourante en perdant un demi-point. Au surplus, il met en doute la durée invoquée par la recourante, alors que lui-même a proposé une réserve d’environ 3 semaines.
4. Dans sa prise de position du 21 juillet 2022, l’adjudicateur conclut au rejet du recours et de la requête d’effet suspensif. Pour ce qui est de l’exécution du giratoire en béton armé, il renvoie notamment à divers documents et extraits contenus dans le dossier d’appel d’offres. Par ailleurs, l’adjudicateur maintient que la méthodologie de la recourante est généraliste et applicable à tous les chantiers et qu’elle n’est pas spécifique au projet. A propos de la réserve de temps, il fait valoir que celle-ci n’est pas fiable si elle n’est pas clairement démontrée et justifiée. L’adjudicateur estime en outre que la réalisation des drainages et fossés d’infiltration aurait été oubliée dans le programme 2023, faisant diminuer la réserve de temps de la recourante de moitié environ.
5. Par décision incidente du 25 juillet 2022, l’Office juridique, qui conduit les procédures de recours pour le compte de la DTT1, a admis partiellement la requête de consultation du dossier de la recourante, dans le sens où des documents anonymisés sont à transmettre par l’adjudicateur, et l’a rejetée dans la mesure d’une consultation plus étendue.
6. Dans sa réplique du 15 août 2022, la recourante oppose à l’intimé que la méthodologie de celui-ci n’est pas plus détaillée que la sienne. Elle conteste ne pas être en mesure de réaliser une réserve de temps de 12 semaines, pièces à l’appui. La recourante passe en revue les documents cités par l’adjudicateur au sujet du béton armé et estime avoir fourni toutes les informations nécessaires, ajoutant que l’exigence de produire des éléments supplémentaires ne ressortait pas du dossier d’appel d’offres. Pour ce qui est de la réserve de temps, la recourante objecte à l’adjudicateur que les drainages et fossés d’infiltration figurent bien sur le planning 2023 et lui reproche donc de faire preuve d’arbitraire.
7. Dans sa prise de position du 1er septembre 2022, l’adjudicateur estime (en relation avec la réalisation du giratoire en béton armé) que le contenu du rapport technique restait de la responsabilité de la recourante. S’agissant de la réserve de temps, l’adjudicateur est d’avis que la recourante a joint à sa réplique des compléments que son offre ne contenait pas et qui ne sont donc plus recevables. Il admet que la « création du fossé d’infiltration » pour le « secteur 1.7 partie sud », correspondant à 2 jours de travail, a échappé à sa relecture critique du planning. Au surplus, l’adjudicateur émet des critiques de fond quant au planning.
8. Par duplique du 5 septembre 2022 (délai prolongé), l’intimé renvoie à sa réponse et aux prises de position de l’adjudicateur.
9. Le 14 septembre 2022, la recourante a produit des déterminations spontanées. Elle conteste notamment avoir procédé à une modification de son offre, les pièces produites en procédure de recours tendant uniquement à apporter la preuve que la réserve de temps est exacte et justifiée.
II. Considérants
1. Droit applicable, recevabilité
a) Selon l’art. 2 al. 1 LAIMP2, le canton de Berne a déclaré (moyennant quelques réserves) adhérer à l'accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics. La LAIMP est entrée en vigueur le 1er février 2022, par conséquent le canton de Berne doit être considéré comme ayant adhéré (le cas échéant partiellement) à l’AIMP 2019 à cette date. Etant donné que la publication simap a été effectuée le 25 janvier 2022, le présent cas reste soumis à l’ancien accord intercantonal du 15 mars 2001 (cf. art. 64 al. 1 AIMP3), respectivement à l’ancienne législation bernoise en la matière (aLCMP4, aOCMP5).
b) Selon l'art. 11 al. 2 let. b en relation avec l’art. 12 aLCMP, les décisions des autorités adjudicatrices cantonales peuvent faire l'objet d'un recours auprès de la Direction compétente du Conseil-exécutif. La DTT est compétente pour traiter du présent recours, dès lors qu'il est dirigé contre une décision émanant de l'OPC.
Au vu de la décision d'adjudication, l'offre de la recourante, obtenant un résultat de 4,660 points, n'était que légèrement inférieure à celle de l'intimé, comptant 4,673 points. Par conséquent, la recourante a une chance réaliste de voir son offre retenue si son recours est admis et donc un intérêt digne de protection à ce que la décision soit annulée ou modifiée. Elle a donc qualité pour recourir (art. 65 LPJA6). Les autres conditions de forme sont également remplies, le recours est recevable à la forme.
c) La procédure devant la DTT est régie par la LPJA, sauf disposition contraire de la législation en matière de marchés publics. Les violations du droit, y compris celles qui sont commises dans l'exercice du pouvoir d'appréciation, ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits peuvent être invoqués dans le recours (art. 14 al. 2 aLCMP). En revanche, le grief d'inopportunité (art. 66 al. 2 let. c LPJA, art. 16 al. 2 aAIMP 2001) ne peut pas être objet du recours.
2. Réserve de temps
a) Le critère d’adjudication IV « Programme de construction » est subdivisé en deux sous- critères, dont l’un (IV.B) est intitulé « Respect des cadences, des exigences et des jalons » ; la pondération de ce sous-critère IV.B par rapport à l’ensemble des critères d’adjudication se monte à 5%. Les critères (et sous-critères) sont notés selon la grille suivante : « Note 1 : nul, sans valeur, (impossible à évaluer) ; Note 2 : insuffisant, les exigences ne sont, dans l’ensemble, pas remplies ; Note 3 : bon, les exigences sont remplies ; Note 4 : très bon, les exigences sont en partie dépassées ; Note 5 : excellent, novateur, largement supérieur aux exigences ». Pour ce qui est plus spécifiquement du sous-critère IV.B, les exigences pour obtenir la note 3 sont les suivantes : « Respect des exigences (phasage) et des échéances du programme des travaux prévisionnel du maître de l’ouvrage sans réserve de temps ». La note 4 est obtenue aux conditions suivantes : « Respect des exigences et des échéances du programme des travaux prévisionnel du maître de l’ouvrage avec réserve de temps clairement démontrée et justifiée ». Quant à la note 5, elle est obtenue aux conditions suivantes : « Respect des exigences et des échéances du programme des travaux prévisionnel du maître de l’ouvrage avec réserve de temps importante clairement démontrée et justifiée ».
Pour le sous-critère IV.B (aussi nommé 4.2), l’adjudicateur a octroyé la note de 3,5 à la recourante pour les motifs suivants : « Respect des exigences (…) Avec importante réserve de temps (environ 12 semaines) mais sans justification démontrée (-0,5) ». Il a octroyé la note de 3,5 également à l’intimé pour les motifs suivants : « Respect des exigences (…) Avec réserve de temps (environ 3 semaines) mais sans justification démontrée (-0,5) ».
b) Selon l’art. 30 al. 1 aOCMP, le marché est adjugé au ou à la soumissionnaire ayant présenté l'offre la plus avantageuse, c'est-à-dire celle qui remplit le mieux les critères d'adjudication. L’autorité adjudicatrice dispose d’une marge d’appréciation considérable dans la fixation des critères d’adjudication d’une part, et dans l’évaluation et la notation/comparaison des offres d’autre part. L’inopportunité ne peut être invoquée. Pour autant que l’autorité adjudicatrice n’ait pas exercé son pouvoir d’appréciation de manière véritablement arbitraire, l’autorité de recours s’impose une certaine retenue.7 C’est notamment le cas lorsque l’évaluation suppose des connaissances techniques ou la prise en compte de circonstances locales.8 L'évaluation des offres doit toutefois être effectuée de manière objective et compréhensible.9
c) Dans son mémoire de recours, la recourante expose qu’elle a remis un planning prévisionnel des travaux, lequel prévoit une fin des travaux dans un délai de 12 semaines avant les jalons temporels prévus par le DAO10. Elle fait valoir qu’elle a ainsi proposé un programme prévisionnel avec une réserve de temps « importante » au sens de l’appel d’offre. Elle estime que, « nonobstant le caractère arbitraire de [la] baisse de note » à raison de 0,5, la soustraction aurait dû être effectuée à partir de la note maximale 5 et non de la note 4, dès lors que la décision d’adjudication a elle-même qualifié la réserve de temps d’« importante ». Partant, la note minimale attribuée à la recourante pour le critère IV.B aurait dû être 4,5 selon elle.
d) Dans le mémoire de recours, la motivation de la recourante porte uniquement sur la question de savoir à partir de quelle note initiale la déduction de 0,5 pour absence de justification démontrée de la réserve de temps doit être effectuée. Le grief d’arbitraire relatif à la déduction elle-même, évoqué mais non motivé, est abordé au considérant suivant.
L’adjudicateur a attribué la note de 3,5 aussi bien à la recourante qu’à l’intimé, indépendamment de la durée prétendue de la réserve de temps, au motif que ni l’une ni l’autre n’ont justifié et démontré celle-ci. Les autres soumissionnaires, dont un proposant une réserve de temps analogue à celle de la recourante, ont été logés à la même enseigne, faute de justification. Aucun n’a obtenu une note supérieure à 3,5. L’intimé pour sa part ne conteste pas la lacune de justification de la réserve de temps.
La notation ne prête pas le flanc à la critique. Selon le DAO, la réserve de temps, qu’elle soit importante ou ordinaire, doit être « clairement démontrée et justifiée » pour l’obtention d’une note supérieure à 3. Du moment que la réserve de temps n’est pas clairement justifiée et démontrée, cela signifie que le maître de l’ouvrage n’a aucune garantie qu’elle soit réelle, peu importe sa durée. Autrement dit, faute de justification claire, il n’est d’aucune utilité pour l’adjudicateur que la réserve proposée par le soumissionnaire se monte à 3 ou 12 semaines. Dans ce cas, il est par conséquent admissible que la durée annoncée n’ait pas d’influence sur la note. Ce raisonnement est logique et objectif, il permet de parer à une éventuelle survalorisation artificielle de la durée de la réserve de la part des soumissionnaires aux fins de décrocher le marché. S’agissant de la recourante, il n’y a pas lieu de partir d’une note initiale de 5 ; la note de 3,5 et non de 4,5 est donc légitime en ce qui la concerne (tout comme les autres soumissionnaires). Quant au grief de notation incorrecte, le recours est mal fondé.
e) Dans le mémoire de recours, la recourante laisse entendre que la déduction de 0,5 point serait en soi arbitraire. Dans sa réplique, elle fait valoir à cet égard que le planning fourni avec son offre était extrêmement détaillé et comprenait déjà des rendements précis sur les différentes phases. Elle a joint à sa réplique des pièces où elle « démontre de manière très précise les optimisations qu’elle avait prévues afin d’atteindre la réserve de 12 semaines proposée ».11 Ces pièces se présentent de la façon suivante. Il s’agit d’abord des plannings prévisionnels des travaux 2022 et 2023, auxquels ont été ajoutées trois colonnes propres à « détailler chaque poste, par demi-journées, en confirmant également la cohérence entre le planning et les rendements prévus dans l’appel d’offres et présentés dans son offre sous la rubrique Méthodologie ».12 De plus, la recourante a « présenté un alignement graphique » en avril 2023 dans son « planning détaillé » par rapport à son « planning initial » en reportant deux journées de travail à 2 semaines plus tard.13 Finalement, la recourante a produit un document d’une dizaine de pages intitulé « Clarification gain de temps Plannings », comprenant notamment un « détail(s) gains de temps » pour quatre étapes-clés.
Les conclusions et les motifs doivent être indiqués dans le délai de recours (art. 33 al. 3 LPJA) ; à défaut, le recours est irrecevable (art. 20a al. 2 LPJA). Dans son recours, la recourante s’est contentée d’invoquer le grief d’arbitraire s’agissant de la déduction d’un demi-point elle-même, mais n’a fourni aucune motivation à l’appui, alors même que l’adjudicateur lui avait déjà communiqué le motif de cette déduction (absence de « justification démontrée ») avec la décision attaquée. Elle a attendu la réaction négative de l’adjudicateur à son premier grief (consid. 2d ci-dessus) pour motiver le second grief au stade de la réplique, en invoquant que la réserve de temps était justifiée et démontrée. Ce retard doit être considéré comme contraire à la bonne foi. En l’occurrence, rien n’empêchait la recourante d’énoncer les motifs et de produire les pièces en même temps que le recours puisqu’elle connaissait déjà la raison de la déduction du demi-point. De la sorte, il n’y aurait pas lieu d’entrer en matière sur cette motivation tardive.14 L’irrecevabilité ne touche toutefois pas la question de l’oubli ou non de la réalisation des drainages et fossés d’infiltration, élément qui n’est apparu en procédure qu’à partir de la première prise de position de l’adjudicateur (cf. consid. 2f ci-dessous et ch. I.7 ci-dessus).
Quoi qu’il soit, cette motivation doit de toute façon être rejetée sur la base de l’art. 19 aOCMP. Selon cette disposition, l'offre ne peut plus être modifiée après avoir été présentée. Seules les erreurs évidentes de calcul et d'écriture peuvent être corrigées (art. 25 al. 2 aOCMP). En l’occurrence, la réserve de temps proposée par la recourante résulte uniquement des diagrammes en bâtons, c’est-à-dire des plannings (cf. aussi consid. 3). Les trois colonnes ajoutées aux plannings produits avec la réplique sont clairement des compléments contenant des données supplémentaires qui ne figuraient pas dans l’offre, destinées à « démontrer la faisabilité des plannings », comme cela est confirmé par le document « Clarification gain de temps ». La recourante admet elle-même, selon ses propres termes, que le planning présenté avec sa réplique est un planning détaillé en comparaison du planning initial. Etayer, détailler, motiver après coup, équivaut à une modification proscrite au sens de l’art. 19 aOCMP. L’ajout de données supplémentaires assorti de plus de 10 pages d’explications ne peut pas être couvert par la notion de « correction d’erreurs évidentes » dans le sens susmentionné. La recourante prétend que les rendements détaillés par poste dans les plannings produits avec sa réplique étaient déjà présentés dans son offre sous la rubrique méthodologie. Cette affirmation ne se vérifie pas. Les postes énoncés dans la méthodologie ne correspondent pas entièrement avec ceux du planning (cf. également consid. 3), ni d’ailleurs avec ceux listés (nouvellement) dans le document « Clarification gain de temps Plannings » sous le titre « Tâches prévues dans le dossier initial ». En définitive, ces divers ajouts et compléments, qui ont pour but de « [détailler] le contenu retranscrit sur les plannings », sont la preuve que la réserve de temps n’était pas clairement démontrée et justifiée dans l’offre. De plus, il semble que la recourante envisage désormais, à titre d’optimisation, l’intervention effective de deux équipes pour certaines étapes, alors que cet aspect ne résultait concrètement ni de la méthodologie ni des plannings, ni même de l’organigramme – mais était seulement suggéré de façon générale dans le « Préambule » relatif au critère d’adjudication III « Analyse du mandat » dans son ensemble.15 En vertu de l’art. 19 aOCMP, une telle modification de l’offre ne peut pas entrer en considération. Par conséquent, c’est en tous les cas à juste titre que l’adjudicateur a sanctionné les imprécisions par la soustraction d’un demi-point. Quant au reproche d’arbitraire émis par la recourante à l’encontre de l’adjudicateur, le recours serait à tout le moins mal fondé.
Dans sa réplique, la recourante fait remarquer en vain que « le DAO n’exigeait pas un planning dans lequel auraient été détaillées toutes les interventions des entreprises de manière aussi détaillée ». En cas de doute il incombe au ou à la soumissionnaire de poser elle-même des questions par écrit, comme la publication simap en a donné la possibilité jusqu’au 11 février 2022, et l’adjudicateur y répond conformément à l’art. 13 aOCMP. Par ailleurs, la recourante reproche à tort à l’adjudicateur de ne l’avoir pas interpellée « sur d’éventuels manquements dans le planning » ou exigé « des clarifications ». L’adjudicateur n’a pas l’obligation de demander des explications aux soumissionnaires (art. 26 aOCMP). Une éventuelle interpellation de la part de l’adjudicateur ne peut également avoir lieu que dans le cadre de la correction d’erreurs évidentes de calcul et d'écriture. En effet, en matière de marchés publics prévaut le principe de l'intangibilité de l'offre à l'échéance du délai. Cela signifie qu'une offre ne doit en principe s'apprécier que sur la seule base du dossier remis. La possibilité pour l’adjudicateur de demander aux soumissionnaires des explications relatives à leur aptitude ou à leur offre conformément à l’art. 26 aOCMP permet certes de tempérer une application trop formaliste du principe de l'intangibilité des offres selon laquelle il y aurait lieu d'exclure un soumissionnaire dès qu'une offre est incomplète, quelle que soit l'importance du manquement.16 Toutefois, il est fondamentalement de la responsabilité du ou de la soumissionnaire de présenter une offre claire et convaincante.
f) En outre, l’adjudicateur relève des manques matériels dans le planning de 2023 de la recourante. Il constate d’abord que l’exécution des drainages avait été oubliée dans le planning de 2023, ce qui se vérifie en effet. L’argument de la recourante selon lequel les travaux liés à ces infrastructures auraient été intégrés aux coffres ne peut être entendu. Ainsi que le souligne l’adjudicateur à juste titre, du moment que les activités liées aux drainages sont clairement séparées et visibles sur le planning 2022, elles ont donc à l’évidence été omises sur le planning 2023. La DTT constate d’ailleurs que s’agissant de la phase 1.3b (sud), le planning 2022 a également omis le drainage, alors même que selon les plans, non seulement le flanc sud de la route doit être doté d’un fossé d’infiltration à côté du coffre, mais encore qu’un drain doit être posé sous celui-ci.17
L’adjudicateur reproche en outre à la recourante d’avoir regroupé par paires six des sept phases de réalisation du secteur du giratoire (phase 1.5), notamment les phases 1.5a et 1.5b constituant la partie nord de la route et du giratoire. A son avis, le regroupement est contraire aux exigences définies dans le DAO et en particulier le gain de temps hypothétique réalisé de la sorte n’est pas admissible. La recourante estime pour sa part qu’il ne résulte du DAO aucune interdiction de regroupement des phases d’exécution. Cette argumentation ne peut être suivie, comme il sera développé au considérant 3 ci-dessous. Partant, comme le relève l’adjudicateur à raison, il n’est pas envisageable d’essayer d’influer sur une éventuelle réserve de temps par un moyen qui ne correspond pas aux exigences du maître d’ouvrage.
Finalement, l’adjudicateur fait valoir que les rendements ajoutés sur les plannings 2022 et 2023 complétés ne justifient pas non plus la réserve de temps annoncée par la recourante. Il juge le nombre d’ouvriers indiqué faible pour correspondre à des travaux en « 1 à 2 équipes ». Il considère en outre que les rendements sont systématiquement trop optimistes pour pouvoir intégrer les aléas du chantier. D’après lui, le calcul des durées sur la base de rendements correspondant au niveau supérieur de la fourchette montre aussi que la perte de temps due à la présence de rocher n’est pas prise en compte alors que le devis descriptif (document D) contient plus de 1000 m3 de prestations y relatives. La recourante n’a rien opposé à ces considérations.
g) Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que la réserve de temps proposée par la recourante n’est à l’évidence pas clairement démontrée et justifiée. La notation de la réserve de temps ne déborde pas le cadre du pouvoir d’appréciation de l’adjudicateur. Le recours sur ce point est mal fondé dans la mesure où il est recevable.
3. Méthodologie
a) Le critère d’adjudication III « Analyse du mandat » est subdivisé en deux sous-critères, dont l’un (III.A) est intitulé « Méthodologie de travail » ; la pondération de ce sous-critère III.A par rapport à l’ensemble des critères d’adjudication se monte à 5%. Les critères (et sous-critères) sont notés selon la grille suivante : « Note 1 : nul, sans valeur, (impossible à évaluer) ; Note 2 : insuffisant, les exigences ne sont, dans l’ensemble, pas remplies ; Note 3 : bon, les exigences sont remplies ; Note 4 : très bon, les exigences sont en partie dépassées ; Note 5 : excellent, novateur, largement supérieur aux exigences ». Pour ce qui est plus spécifiquement du sous-critère III.A, les exigences pour obtenir la note 3 sont les suivantes : « Bonnes pertinence et cohérence de la méthodologie de travail, méthodologie détaillée ». La note 4 est obtenue aux conditions suivantes : « Très bonnes pertinence et cohérence de la méthodologie de travail, méthodologie très détaillée ». Quant à la note 5, elle est obtenue aux conditions suivantes : « Excellentes pertinence et cohérence de la méthodologie de travail, méthodologie très détaillée ».
Pour le sous-critère III.A (aussi nommé 3.1), l’adjudicateur a octroyé la note de 3,5 à la recourante pour les motifs suivants : « Excellente pertinence et cohérence de la méthodologie de travail, méthodologie très détaillée. Mais est généraliste et applicable à tous les chantiers (-0,5) et rien sur béton armé giratoire (-1) = note 3,5 ». L’intimé a obtenu la note 4 pour les motifs suivants : « Excellente pertinence et cohérence de la méthodologie de travail, méthodologie très détaillée. Mais rien sur béton armé giratoire (-1) = note 4 ». Les autres soumissionnaires n’ont pas atteint la note de 3.
La question de l’exécution du giratoire en béton armé fait l’objet du considérant 4 ci-dessous.
b) Dans son mémoire de recours, la recourante fait valoir que la soustraction d’un demi-point relativement au degré de détail de la méthodologie est injustifiée et partant arbitraire. Elle relève que le DAO ne prévoit aucune exigence d’adaptation de la méthodologie au chantier concerné ; elle ajoute que sa méthodologie a d’ailleurs été jugée « excellente » et « très détaillée ». La recourante se plaint que, lors de la séance de clarification du 17 juin 2022 tenue à sa demande, séance n’ayant pas fait l’objet d’un procès-verbal, l’adjudicateur n’aurait pas été en mesure de fournir une explication quant à la notion de « généraliste » ; elle qualifie cette appréciation de contradictoire par rapport aux qualificatifs « excellent » et « très détaillé ». Elle requiert à cet égard l’« audition des parties et témoins ». Par rapport à un extrait de la méthodologie de l’intimé, que celui-ci a reproduit dans sa réponse, la recourante estime que cette méthodologie n’apporte pas d’éléments plus concrets que la sienne et que la formulation n’en est pas plus précise.
L’adjudicateur fait valoir que l’appel d’offres concerne un chantier spécifique dont toutes les données et caractéristiques sont fournies dans le DAO, et ne vise pas des prestations générales de génie civil en lien avec un contrat-cadre dont certains facteurs (localisation, nature, ampleur) seraient encore indéterminés au moment de l’appel d’offres. Selon l’adjudicateur, la spécificité des documents du DAO dédiés au projet en question doit donc se retrouver dans l’offre, de sorte à démontrer au maître de l’ouvrage que le ou la soumissionnaire a bien compris et intégré toutes les particularités de chantier, le maître de l’ouvrage devant pouvoir reconnaître à la lecture de l’offre qu’il ne court pas le risque de prétentions ultérieures.
c) Selon le document C du DAO (Données du soumissionnaire), ch. 3.2 (Déroulement des travaux), le ou la soumissionnaire doit notamment présenter les documents suivants. D’une part les « Phases de construction » et d’autre part le « Programme des travaux ». Le contenu et la forme du document « Phases de construction » sont décrits comme suit au ch. 3.2.1 du document C : « Présentez le déroulement des travaux pour toutes les phases, en mentionnant les objectifs de chaque phase, les mesures, le personnel employé et les machines utilisées, la gestion de la circulation, etc. (max. 2 pages A4) ». Quant au contenu et à la forme du document « Programme des travaux », ils sont décrits ainsi au ch. 3.2.2 : « Présentez un programme de travaux détaillé (diagramme en bâtons) relatif à toutes les phases de construction, en prenant en compte les délais prédéfinis ». Pour le document « Phases de construction » (ch. 3.2.1), la recourante renvoie dans son offre à ses annexes 9 et 10, l’annexe 9 comportant la méthodologie et l’annexe 10 consistant en le programme des travaux/diagramme en bâtons (dit aussi « planning », cf. consid. 2 ci-dessus).
La méthodologie de la recourante comprise dans l’annexe 9 consiste en une liste de travaux assortis du nombre d’équipes (à moins qu’il ne s’agisse de la numérotation de l’équipe – dans les deux cas toujours « 1 »), de l’effectif dans l’équipe et de l’équipement en machines, ainsi que de fourchettes des rendements selon diverses unités (m, m2, m3, pièces ou tonnes par jour). Toutefois, comme déjà constaté plus haut, les postes énoncés dans la méthodologie ne correspondent pas véritablement à ceux du planning/diagramme en bâtons (cf. consid. 2e ci-dessus). Au demeurant, cette méthodologie porte en titre la numérotation 11.2, alors même que selon le dossier d’offre elle est censée correspondre à l’annexe 9, ce qui pourrait en effet laisser entendre qu’elle a été reprise d’un autre dossier sans être adaptée ; à noter qu’elle ne se conforme pas non plus au maximum de 2 pages A4. La liste des ressources est effectivement très détaillée et montre une potentielle bonne organisation, par exemple dans l’énumération et la description de machines, mais elle ne comporte aucune référence à des spécificités du chantier concerné ni au phasage concret des travaux. Une lecture parallèle de la méthodologie et du planning, outre qu’elle peut se montrer fastidieuse, ne permet pas de faire le lien (ce qui au demeurant a incité la recourante à produire en procédure de recours des pièces explicatives complémentaires, qui toutefois ne peuvent pas être prises en considération ; cf. consid. 2 ci-dessus). La méthodologie de l’intimé ne présente pas ces déficiences, comme le montre notamment le préambule à sa méthodologie (qu’il cite dans sa réponse, ch. 11) : « Le plan de phasage transmis avec l’offre (sic ; recte : l’appel d’offres) paraissant cohérent, celui-ci a donc été utilisé afin de réaliser un programme des travaux détaillé ; la méthodologie suivante est donc basée sur ledit plan et programme, sur chacune des phases ». Par cette formulation, l’intimé indique l’appréciation qu’il a faite du plan de phasage inclus dans le DAO18 (« paraissant cohérent »), pour ensuite y calquer son programme des travaux. L’intimé précise, ce qui se vérifie, que non seulement son programme des travaux, mais également sa méthodologie se fondent sur ce plan de phasage. Pour sa part, la recourante confirme seulement, dans son préambule (qu’elle cite dans sa réplique, ch. 10), que « le principe de phasage correspond au DAO et est retranscrit en détail sur le planning ». Comme vu plus haut, il s’avère qu’en effet le phasage concret ne se retrouve que dans le planning et pas dans la méthodologie.
L’argument de la recourante selon lequel le DAO ne prévoirait aucune exigence d’adaptation de la méthodologie au chantier concerné ne peut être entendu : il va à l’encontre du principe d’économie (art. 7 aLCMP). Tout le processus d’appel d’offres vise à une utilisation économe des deniers publics. Sur la base d’une méthodologie généraliste et déconnectée des spécificités du chantier, le maître d’ouvrage n’a pas de garantie d’efficacité. Si la recourante était d’avis que le DAO n’était pas suffisamment précis, elle devait interjeter recours contre l’appel d’offres conformément à l’art. 11 al. 2 let. a aLCMP. Aujourd’hui ce grief serait tardif donc irrecevable.
d) Même dans le planning de la recourante, le plan de phasage du DAO n’est pas respecté à la lettre. Ce plan prévoit sept phases correspondant à sept tronçons de route, dont le secteur du giratoire au croisement avec la route cantonale no 248.2 en direction de Saint-Imier (phase 1.5). Les six autres phases sont subdivisées longitudinalement en sous-phases a et b, car le trafic doit être maintenu pendant toute la durée des travaux.19 La phase 1.5 giratoire est plus détaillée (phases 1.5a à 1.5g) car plus complexe, impliquant notamment un accès privé, deux arrêts de bus ainsi qu’une place d’installation de chantier. La recourante regroupe les phases 1.5a et 1.5b constituant la partie nord de la route no 248.1 (frontière JU/BE-Reussilles) et du giratoire, les phases 1.5c et 1.5d constituant la partie sud-ouest du giratoire et les tronçons de route nos 248.1 et 248.2 correspondants, ainsi que les phases 1.5e et 1.5f constituant la partie sud-est du giratoire et les tronçons de route nos 248.1 et 248.2 correspondants – la phase 1.5g se rapportant à l’exécution de la couronne du giratoire et des îlots centraux en béton.
La recourante estime qu’il ne résulte du DAO aucune interdiction de regroupement des phases d’exécution. Ce raisonnement ne peut être suivi. Sous la position 350 « Conditions difficiles », le document B du DAO mentionne : « Exécution des travaux selon le plan de phasage ». Cette mention et son contexte montrent l’importance que porte l’adjudicateur à l’exécution des phases de travaux conformément au plan idoine. Il relève du pouvoir d’appréciation de l’adjudicateur de vouloir organiser le déroulement des travaux de cette façon. Il est notoirement plus aisé d’assurer la fluidité et la sécurité du trafic en présence de tronçons de chantier d’ampleur limitée. De plus, les phases 1.5c et 1.5d englobent l’accès à un bien-fonds avoisinant ; or en cas de regroupement de ces deux phases, la manière dont cet accès serait assuré n’apparaît pas au dossier d’offre de la recourante. L’intimé pour sa part s’en tient au détail des phases. Il est donc compréhensible de la part de l’adjudicateur de considérer que l’offre de celui-ci prend mieux en compte le phasage que celle de la recourante. A cet égard, le fait que le planning de la recourante soit subdivisé en demi-journées est moins pertinent pour le maître de l’ouvrage que le respect des phases telles que données dans le plan en question. Des écarts par rapport au détail du phasage pourraient même constituer un non-respectdes exigences techniques de l’appel d’offres (art. 11 al. 1 let. d aOCMP). Il y a lieu finalement de relever que la gestion de la circulation, laquelle selon le DAO doit être maintenue durant la totalité de la durée d’exécution des travaux, est également plus détaillée et concrète dans l’offre de l’intimé. Au demeurant, la recourante présente son concept de gestion de la circulation « pour les travaux sur routes communales », alors qu’en l’occurrence le chantier concerne une route cantonale.
e) En définitive, il faut reconnaître que, bien que très détaillée en ce qui concerne la liste des ressources, la méthodologie de la recourante a été à juste titre qualifiée par l’adjudicateur de « généraliste », puisqu’elle n’a pas tenu compte des spécificités du chantier. Force est de constater que cette méthodologie ne donne que peu d’indications utiles et concrètes au maître d’ouvrage, lui permettant d’évaluer avec la clarté nécessaire l’efficience des travaux et l’adéquation avec les coûts proposés. Contrairement à ce que pense la recourante, il n’y a donc pas de contradiction entre les notions de « très détaillé » d’une part et de « généraliste » d’autre part. Autrement dit, la méthodologie de la recourante manque de pertinence par rapport au chantier concret. Elle manque également de cohérence, en partie en tout cas, dans le sens où elle propose une gestion de la circulation relative aux routes communales. A cet égard, une partie de la motivation apportée par l’adjudicateur (« excellente pertinence et cohérence de la méthodologie de travail ») ne se vérifie pas. Toutefois, cette imprécision n’importe pas, car le recours ne peut porter que sur la décision, la motivation elle-même ne peut pas être attaquée.
Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que la réduction d’un demi-point au motif que la méthodologie est « généraliste et applicable à tous les chantiers » n’est en tout cas pas excessive. De même, le programme des travaux n’est pas aussi fiable qu’il le devrait puisqu’il regroupe des phases qui figurent de façon distincte sur le plan en question (numérotation, couleurs différentes). De ce fait, la corrélation entre le degré de détail de ce programme et la note obtenue à cet égard est également avérée. L’appréciation de l’adjudicateur n’est pas arbitraire. Quant au grief de notation incorrecte, le recours donc est mal fondé.
f) La recourante requiert l’« audition des parties et témoins » en relation avec le critère III.A « méthodologie ». Elle se plaint que, lors de la séance de clarification tenue à sa demande et en l’absence de procès-verbal, l’adjudicateur n’aurait pas été en mesure de fournir une explication quant à la notion de « généraliste ».
Les autorités constatent les faits d'office (art. 18 al. 1 LPJA). Elles décident du genre et de l'étendue des mesures d'instruction à prendre, sans être liées aux offres de preuves des parties (art. 18 al. 2 LPJA).
La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. en particulier le droit pour la ou le justiciable de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision et celui d'obtenir qu'il soit donné suite à sa réquisition de preuves pertinentes. En droit administratif bernois, l'autorité dispose d'un très grand pouvoir d'appréciation dans l'admission ou non d'une offre de preuve, qui est guidé avant tout par la pertinence des faits à prouver et par le caractère approprié du moyen de preuve proposé. L'autorité n'admet les moyens de preuve requis par la partie que s'ils paraissent propres à élucider les faits. Si l'autorité estime que l'état de fait est assez clair, elle n'est pas tenue d'administrer d'autres preuves, et ce quand bien même elle n'aurait pas épuisé toutes les possibilités probatoires (appréciation anticipée des preuves). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d'être entendu. Suivant les circonstances, le choix de l'autorité de ne pas donner suite aux réquisitions de preuve d'une partie en raison de leur non-pertinence peut même être implicite sans pour autant constituer une violation du droit d'être entendu.20
Il résulte des considérants qui précèdent que la notion de « généraliste » est parfaitement explicable et appropriée en l’espèce. Une audition des parties ou de témoins serait superflue et augmenterait inutilement les frais de procédure. La réquisition de preuve est rejetée.
4. Giratoire
a) L’appel d’offres prévoit le remplacement de l’actuel carrefour des routes cantonales nos 248.1 et 248.2, « point noir du réseau routier », par un nouveau giratoire. Celui-ci est constitué, outre la voie de circulation, d’une rondelle centrale en surface verte entourée d’un anneau semi-franchissable ; trois îlots directionnels séparent les entrées et sorties respectives du giratoire. La recourante et l’intimé ont toutes deux perdu un point pour n’avoir donné aucune indication au sujet de la réalisation du giratoire en béton armé.
La recourante critique la notation comme étant arbitraire. Elle fait valoir que les 34 pages du document B « Dispositions sur la procédure d’adjudication et dispositions particulières » de l’appel d’offres ne contiennent aucune exigence en lien avec le giratoire, en particulier en ce qui concerne sa composition en béton armé. A son avis, la notation effectuée par l’adjudicateur ne correspond pas aux critères d’adjudication et à la notation tels qu’annoncés dans le DAO.
L’intimé reconnaît l’importance du giratoire dans le projet en question et, par conséquent, la nécessité de considérer le béton armé comme un point à traiter spécifiquement.
L’adjudicateur énumère divers documents et extraits du DAO dans lesquels il est question du giratoire et de son exécution, y compris des extraits du document B en question. Il relève que les éléments constitutifs du giratoire sont des objets significatifs et non secondaires ou accessoires. A son avis, la recourante ne pouvait ignorer l’importance et la particularité de cet élément du projet qu’elle aurait dû intégrer dans son analyse du mandat. L’adjudicateur attire en outre l’attention sur la localisation du chantier à plus de 1000 m d’altitude et éloignée des centres, laquelle ajoute des contraintes, notamment en relation avec le bétonnage par temps froid et l’approvisionnement en béton ; à ses yeux, ces spécificités devaient être traitées en particulier dans le déroulement des travaux.
b) La question de la réalisation du giratoire, en particulier de l’anneau semi-franchissable et des îlots en béton armé, peut rester indécise dans la mesure où une correction de la notation à cet égard interviendrait non seulement en faveur de la recourante mais également en faveur de l’intimé. Par conséquent, l’admission du recours sur ce point, dès lors que les autres griefs sont non fondés, n’aurait pas d’influence sur le classement.
c) Quoi qu’il en soit, le recours doit de toute façon être considéré comme non fondé sur ce point également. Il résulte des plans et des documents du DAO que l’anneau semi-franchissable et les îlots directionnels du giratoire sont des éléments uniques et singuliers par rapport à l’ensemble du présent projet. Ils font l’objet d’une phase spécifique (1.5g) dans le plan de phasage. Par conséquent, ainsi que le relève l’adjudicateur à juste titre, ils sont entre autres constitutifs du critère d’adjudication III.A et doivent donc faire partie intégrante de la méthodologie. Les indications au DAO sur l’importance de l’exécution en béton armé sont suffisamment nombreuses et claires. On se bornera à en mentionner les principales. D’abord dans le document B, au nombre des « Exigences particulières » (position 750), deux chapitres entiers des « Prescriptions relatives à la qualité et à l’exécution » (pos. R 759) concernent le bétonnage : R 759.300 « Travaux de bétonnage » et R 759.400 « Travaux de reprofilage sur le béton ». Quasiment toutes les positions à l’intérieur de ces chapitres sont des spécificités s’écartant du CAN (catalogue des articles normalisés), introduites dans les fenêtres de réserve prévues à cet effet, d’où la lettre R. Il en ressort que la singularité et la particularité des travaux liés aux éléments en béton est avérée. Notamment, la recette du béton n’est pas donnée d’emblée mais devra être approuvée par la direction des travaux (pos. R 759.310). Ensuite, non seulement les propriétés du béton à produire ainsi que les conditions liées à la fourniture et la pose des armatures sont énumérées dans le document D (devis descriptif, pos. 741.210 et 743 respectivement), mais d’autres contraintes encore découlent des « Prescriptions pour les bétons de génie civil pour ouvrages d’art du canton de Berne » émises par l’OPC et intégrées en renvoi au document E (annexe E1). Cette énumération montre que l’exécution des éléments en béton présente une certaine complexité, suffisante en tous cas pour que les soumissionnaires fassent en sorte de convaincre l’adjudicateur, par exemple au moyen de commentaires ad hoc, qu’ils ou elles ont saisi les enjeux.
La recourante estime que si l’adjudicateur attendait des éléments supplémentaires de la recourante, cela devait ressortir du DAO. Ce reproche n’est pas pertinent. L’adjudicateur relève à juste titre que le DAO demande un rapport technique mais ne liste pas son contenu, qui reste de facto de la responsabilité des soumissionnaires (document B pos. 252.180). A cela s’ajoute que « tous autres documents jugés utiles par le soumissionnaire » sont à produire (ibidem). La recourante pouvait et devait en outre comprendre qu’elle était tenue d’être proactive sur la base du ch. 3.1 (« Analyse du projet ») du document C, dont la formulation ouverte est la suivante « Décrivez brièvement quels sont à votre avis les principales tâches / les principaux risques lors de la réalisation des travaux (→ vos propres priorités en termes de qualité), en prenant en compte les aspects techniques et organisationnels ainsi que le déroulement des travaux ».
Par conséquent, faute d’avoir anticipé un élément significatif, ainsi qu’il résultait suffisamment clairement du DAO, la recourante devait s’attendre à ce que sa notation subisse une dépréciation. En cas de doute, elle pouvait poser une question (art. 13 aOCMP), comme elle en avait la possibilité selon le ch. 1.3 de la publication simap, voire recourir contre l’appel d’offres (art. 11 al. 2 let. a aLCMP). La réduction d’un point effectuée à la note de la recourante (ainsi qu’à la note de l’intimé) ne peut pas être qualifiée d’arbitraire. Le recours est mal fondé.
5. Moyens procéduraux
a) Vu la présente décision, la requête d'effet suspensif de la recourante devient sans objet, il n’y a pas lieu de statuer à son sujet. La procédure correspondante doit être rayée du rôle (art. 39 LPJA).
b) Le grief de violation du droit d’être entendu est mal fondé. C’est à juste titre que l’adjudicateur n’a pas octroyé à la recourante l’accès aux offres des autres soumissionnaires. Par décision incidente du 25 juillet 2022, l’Office juridique a aussi rejeté la requête de la recourante à cet égard, au motif que les offres des concurrentes contiennent des informations qui relèvent du secret d'affaires de chaque soumissionnaire (calculs de prix, chiffres d'affaires, données sur l’organisation interne de l'entreprise, détails d'exécution de l’offre, etc.) et que l’intérêt de celles-ci à la confidentialité prévaut.
6. Issue, frais et dépens
a) En définitive, l’évaluation des offres par l’adjudicateur est objective et compréhensible. Rien ne laisse supposer que celui-ci aurait excédé son pouvoir d’appréciation ou en aurait abusé dans la notation des critères d’adjudication « respect des cadences, des exigences et des jalons » et « méthodologie de travail », y compris en ce qui concerne l’exécution des éléments du giratoire en béton armé. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable et l’adjudication du marché à l’intimé est confirmée.
b) La recourante succombe. Elle assume donc les frais de procédure (art. 108 al. 1 LPJA). Ceux-ci se montent à un émolument forfaitaire de 2 000 fr. (art. 103 al. 2 LPJA en relation avec art. 19 al. 1 OEmo21). La recourante doit également supporter les dépens de l’intimé. Le représentant de l’intimé requiert dans sa note d'honoraires du 16 septembre 2022 le paiement d’un montant de 3 905 fr. à titre d’honoraires (3 500 fr.) et de débours (125 fr.), TVA (280 fr.) comprise. La TVA n’est pas prise en considération car les entreprises qui forment le consortium intimé sont elles-mêmes assujetties à la TVA.22
III. Décision
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. La décision d’adjudication du 10 juin 2022 est confirmée.
2. La procédure de requête d’effet suspensif est devenue sans objet. Elle est rayée du rôle.
3. Les frais de procédure par 2 000 fr. sont mis à la charge de la recourante.
La facture lui sera remise dès l'entrée en force de la présente décision.
4. La recourante versera à l'intimé la somme de 3 625 fr. à titre de dépens.
IV. Notification
Me D.________, par courrier recommandé
Me F.________, par courrier recommandé
Office des ponts et chaussées (OPC), Arrondissement III, Service pour le Jura bernois, par courrier recommandé
Direction des travaux publics et des transports
Le directeur
Christoph Neuhaus
Conseiller d'Etat
Voie de recours
La présente décision peut être attaquée par voie de recours, dans les 10 jours qui suivent sa notification, auprès du Tribunal administratif du canton de Berne, Speichergasse 12, 3011 Berne. Un éventuel recours doit être introduit en quatre exemplaires, contenir les conclusions, l'indication des faits, moyens de preuve et motifs et porter une signature. Les moyens de preuves disponibles (en particulier la décision attaquée) doivent être joints.