OJ n° 130/2019/4 Berne, le 12 septembre 2019
en la cause liée entre
A.________SA recourante
et
Monsieur B.________ intimé
et
Office des ponts et chaussées (OPC), Arrondissement III, Service pour le Jura bernois, Grand Nods 1, 2732 Loveresse
en ce qui concerne les décisions de l'Office des ponts et chaussées du canton de Berne du 7 juin 2019 (237 IRJB - SH2019 / Service hivernal - Inspection des routes JB; lot 12: Plateau de Diesse - Orvin et lot 13: Plateau de Diesse - Douanne)
I. Faits
1. En janvier 2019, l'Office des ponts et chaussées (OPC) a mis en adjudication, en procédure ouverte, l'exécution du service hivernal dans le Jura bernois. Il s'agit concrètement d'assurer le déblaiement de la neige et la lutte contre le verglas sur les routes cantonales pour les lots mis en adjudication. Le marché dans le Jura bernois est subdivisé en 13 lots. S'agissant notamment des lots 12 et 13, le ou la soumissionnaire doit fournir non seulement les véhicules, mais également la déneigeuse (lame chasse-neige), la saleuse (épandeur) et les éléments de commande; l'inspection des routes met uniquement le sel de déverglaçage à disposition. Au nombre des critères d'aptitude figurent notamment:
CA 2: Le soumissionnaire garantit que la lame chasse-neige et l'épandeur de sel sont rangés de sorte à être protégés des intempéries et du gel et à être toujours prêts à l'emploi.
CA 3: Le soumissionnaire est en mesure d'assurer un service de piquet en continu durant toute la saison hivernale. (…)
CA 4: Le soumissionnaire confirme que le point de départ prévu sera atteint dans un délai de 30 minutes à compter de l'ordre d'intervention.
Trois offres ont été présentées, dont celle de la recourante et celle de l'intimé. L'OPC a écarté la troisième offre pour non respect de critères formels et matériels.
Comme lieux d'entreposage pour le véhicule et le matériel de déneigement, l'intimé a mentionné dans son offre Lamboing s'agissant du lot 12 et Gléresse s'agissant du lot 13.
2. Par décisions du 7 juin 2019, l'OPC a attribué les mandats à l'intimé en tant que soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Les montants adjugés par ces décisions sont les suivants: lot 12 pour 185'779 fr. 50 TVA non comprise, et lot 13 pour 136'050 fr. TVA non comprise.
3. La recourante a interjeté recours auprès de la TTE1 par écriture du 19 juin 2019. Elle conclut à l'annulation des décisions de l'OPC. Elle déplore que seul le critère du prix ait été retenu, elle considère les tarifs de l'intimé comme impraticables, elle met en doute l'exactitude de la déclaration spontanée établie par l'intimé quant à l'entreposage du matériel de déneigement et la liste des chauffeurs.
4. L'intimé n'a pas remis de mémoire de réponse.
5. Dans sa prise de position du 1er juillet 2019, l'OPC fait savoir que durant l'année 2018, il a décidé de résilier tous les contrats de service hivernal avec ses sous-traitants et de procéder à un appel d'offres public. Il précise que le dossier d'appel d'offres tel que décidé ne prévoit pas de critères autres que celui du prix. S'agissant de l'offre de l'intimé, l'OPC estime l'avoir bien étudiée et n'être en possession d'aucun élément lui permettant de l'invalider.
6. Par ordonnance du 24 juillet 2019, l'Office juridique (OJ), qui conduit les procédures pour le compte de la TTE2, a observé que la déclaration spontanée de l'intimé semblait ne pas être remplie correctement sur le plan des conditions de travail. L'office a en outre prié l'intimé de donner des précisions au sujet de l'entreposage du matériel de déneigement (lame chasse-neige et épandeur de sel).
7. Par réponse du 8 août 2019, l'intimé fait savoir qu'il n'a pas encore recruté le personnel, étant donné le caractère temporaire et saisonnier de l'activité, mais que, à la conclusion du contrat avec l'OPC, le personnel serait engagé sous le régime d'un contrat-type de l'agriculture. L'intimé signale que le lieu d'entreposage du matériel de déneigement se situe au Landeron, sur la parcelle no C.________, aussi bien pour le lot 12 que pour le lot 13.
8. Par réplique du 22 août 2019, la recourante estime que, faute de données sur le personnel, il n'est pas possible d'évaluer si l'intimé satisfait aux exigences en matière de service de piquet. Quant au lieu d'entreposage du matériel de déneigement, la recourante est d'avis que l'accès disponible n'autorise pas le passage d'un camion équipé de sa lame à neige.
9. Dans sa prise de position du 4 septembre 2019, l'OPC expose avoir procédé à une vérification in situ du bâtiment sis sur la parcelle no C.________ au Landeron. Il fait savoir notamment que le gabarit de la porte permet de mettre des véhicules lourds à l'abri.
II. Considérants
1. Recevabilité
a) Selon l'art. 12 LCMP3, les décisions des autorités adjudicatrices cantonales peuvent faire l'objet d'un recours auprès de la Direction compétente du Conseil-exécutif. La TTE est compétente pour traiter du présent recours, dès lors qu'il est dirigé contre deux décisions émanant de l'OPC.
b) La recourante, qui n'a pas obtenu l'adjudication, a un intérêt digne de protection à ce que les décisions soient annulées ou modifiées. Elle a donc qualité pour recourir (art. 65 LPJA4).
c) Le délai de recours est de dix jours (art. 14 al. 1 LCMP). Le recours a été interjeté dans ce délai. Le recours est donc recevable quant à la forme.
d) Les violations du droit, y compris celles qui sont commises dans l'exercice du pouvoir d'appréciation, ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits peuvent être invoqués dans le recours (art. 14 al. 2 LCMP). En revanche, le grief d'inopportunité ne peut pas être objet du recours.
2. Exclusion
a) Selon l'art. 24 al. 1 OCMP5, l'adjudicateur ou l'adjudicatrice exclut de la procédure un ou une soumissionnaire qui ne satisfait pas aux critères d'aptitudes fixés (let. c), qui a fourni de faux renseignements à l'adjudicateur ou à l'adjudicatrice (let. d), qui offre à son personnel des conditions de travail qui, sur le plan des salaires, des prestations sociales et de l'égalité salariale entre hommes et femmes ne correspondent pas à la législation et à la convention collective de la branche (let. f) ou qui n'offre pas la garantie d'une exécution correcte du contrat (let. l). De plus, si l'offre est incomplète, le ou la soumissionnaire est également exclu de la procédure (art. 24 al. 1 let. b et al. 2 OCMP).
Lorsqu'il s'agit de l'appréciation matérielle d'une offre, les entités adjudicatrices disposent d'une grande liberté d'appréciation. En revanche, dans l'intérêt de la comparabilité des offres et eu égard au principe de l'égalité de traitement, la pratique se montre stricte en ce qui concerne le régime de l'exclusion des offres. Il s'agit d'assurer qu'aucun ou aucune soumissionnaire ne soit favorisée et que l'entité adjudicatrice dispose d'une base de décision claire et intelligible. Cependant, en vertu du principe de la proportionnalité et de la protection de la bonne foi, si le manque est insignifiant et excusable, qu'il peut être corrigé facilement et sans porter atteinte au principe de la concurrence loyale, il n'y aura alors pas lieu d'exclure le ou la soumissionnaire. Inversement, les manques qui empêchent une appréciation sérieuse et objective de l'offre sont rédhibitoires.6
b) Les critères d'aptitude ou de qualification sont des exigences qui subordonnent l'accès à la procédure. Ces critères servent à s'assurer que le ou la soumissionnaire a les capacités suffisantes pour réaliser le marché. Les entreprises soumissionnaires qui ne les remplissent pas voient leur offre exclue d'emblée, à moins que les manquements du soumissionnaire aux exigences d'aptitude ne soient que légers (proportionnalité). Les critères d'aptitude doivent pouvoir être contrôlés par l'adjudicateur ou l'adjudicatrice avant la décision d'adjudication, ce qui exclut notamment que des éléments essentiels pour l'exécution du mandat ne soient acquis par l'adjudicataire que par la suite. Si l'adjudicateur ou l'adjudicatrice estime qu'il suffit, pour des raisons pratiques liées à la réalité du marché, que les soumissionnaires se limitent à fournir des garanties, au moment de la décision d'adjudication, qu'ils posséderont les éléments essentiels pour l'exécution du mandat lorsque celui-ci devra être exécuté, alors il doit le mentionner dans l'appel d'offres. S'il ne le fait pas et si une telle volonté ne peut être clairement déduite d'une interprétation de l'appel d'offres, il ne peut, par la suite, attribuer le marché à une entreprise ne remplissant pas un critère d'aptitude au moment de la décision d'adjudication, sous peine de fausser l'attribution du marché. En effet, il n'est pas exclu que d'autres entreprises concurrentes, désireuses de participer au marché mais n'étant pas en mesure de remplir tous les critères d'aptitude au moment de soumissionner, y aient renoncé compte tenu de la teneur de l'appel d'offres.7
3. Faux renseignements et critères d'aptitude
a) Dans les documents d'appel d'offres, l'autorité adjudicatrice a fixé des critères d'aptitude "servant de base pour prouver que le soumissionnaire dispose des compétences professionnelles et techniques requises pour remplir son contrat tout en maîtrisant les coûts; est évaluée l'entreprise (…) et non la prestation proposée." Il est précisé que tous les critères d'aptitude (CA) doivent impérativement être respectés et sont examinés par lot.8 L'autorité adjudicatrice a notamment fixé les CA suivants pour les lots 12 et 13:
CA 2: Le soumissionnaire garantit que la lame chasse-neige et l'épandeur de sel sont rangés de sorte à être protégés des intempéries et du gel et à être toujours prêts à l'emploi.
CA 4: Le soumissionnaire confirme que le point de départ prévu sera atteint dans un délai de 30 minutes à compter de l'ordre d'intervention.
Aux fins de concrétiser le respect du CA 2, l'autorité adjudicatrice y a adjoint la question suivante: Comment la lame chasse-neige et l'épandeur de sel sont-ils rangés – brève description? L'intimé a répondu dans son offre, pour les deux lots: "hangar fermé / hors gel". Pour la concrétisation du respect du CA 4, l'intimé devait indiquer l'emplacement du véhicule d'une part et l'emplacement de la lame chasse-neige et de l'épandeur de sel d'autre part. Pour le lot 12, l'intimé a indiqué "2516 Lamboing" comme emplacement pour le véhicule, la lame et l'épandeur; pour le lot 13, il a indiqué "2514 Gléresse". Invité par l'OJ à préciser les emplacements, l'intimé a donné en date du 8 août 2019 des renseignements tout autres. Il a en effet indiqué que l'emplacement du véhicule, de la lame et de l'épandeur était situé à la rue D.________, au Landeron (parc. no C.________), et ce pour les deux lots. Ce faisant, force est de constater que l'intimé a fourni de faux renseignements.
b) L'exactitude des renseignements donnés à l'entité adjudicatrice fait partie des exigences fondamentales posées aux soumissionnaires et à leurs offres.9 Dans le cas d'un soumissionnaire qui avait, dans la déclaration spontanée, prétendu faussement avoir réglé toutes les cotisations sociales, puis qui s'était acquitté de celles-ci ensuite de sommation, le Tribunal administratif du canton des Grisons avait néanmoins statué l'exclusion de ce soumissionnaire dès lors qu'au moment de la déclaration spontanée, le renseignement qui y figurait au sujet du paiement des cotisations était fallacieux.10 En l'occurrence, il doit en aller de même en ce qui concerne les informations fournies pour l'examen du critère d'aptitude CA 4. A l'appui de la rectification, devant l'autorité de recours, des informations au sujet de l'emplacement des véhicules et matériel de déneigement, l'intimé a produit une attestation des propriétaires de la parcelle no C.________ assurant la mise à disposition de places de stationnement pour les véhicules et matériel susmentionnés. Cette attestation date du 8 août 2019. Il résulte d'abord de l'ensemble de cette constellation que l'intimé, au moment du dépôt de son offre, ne disposait pas encore de l'emplacement au Landeron. Il en résulte en outre que l'intimé ne disposait pas non plus d'emplacements à Lamboing et Gléresse, sinon il ne se serait pas mis à la recherche d'un autre lieu à l'instigation de l'autorité chargée de l'instruction du recours. En confirmation de cette constatation, on relève que l'intimé n'a fourni que le nom de ces localités, alors que la recourante dans son offre a cité non seulement le nom de la localité, mais également une adresse précise correspondant véritablement à des locaux qu'elle détient.
c) L'existence de faux renseignements au moment de la remise de l'offre est donc avérée. Etant donné qu'à ce moment, l'intimé ne disposait d'aucun emplacement, il n'était pas en mesure de confirmer que le point de départ prévu pour le service hivernal est atteint dans un délai de 30 minutes à compter de l'ordre d'intervention (CA 4). Il n'était pas non plus en mesure de garantir que le matériel de déneigement est rangé de sorte à être protégé des intempéries et du gel et à être toujours prêt à l'emploi (CA 2). Autrement dit, les faux renseignements ont eu pour effet que deux critères d'aptitude n'ont pas pu être appréciés de façon sérieuse et objective par l'autorité adjudicatrice. Ces critères visent des éléments essentiels pour l'exécution du mandat, à savoir l'état de marche du matériel et la rapidité d'intervention. Les manques ne peuvent donc pas être considérés comme insignifiants et excusables. Ils doivent avoir pour effet l'exclusion de l'intimé.
d) Dans l'optique de l'examen de la proportionnalité, la correction opérée par l'intimé devant l'autorité de céans ne change rien à ce résultat. A la lumière de la jurisprudence du Tribunal fédéral (consid. 2b ci-dessus), elle est tardive. De plus, elle n'aboutit pas à ce que le respect des critères d'aptitude puisse être établi de façon sérieuse, même après coup. La recourante relève à ce propos que l'emplacement cité par l'intimé au Landeron n'offre pas cette garantie. A son avis, l'ouverture disponible au nord-est, seul accès envisageable au bâtiment en question, n'autorise pas le passage d'un camion équipé de sa lame à neige, d'une envergure totale de 3,5 m de largeur et 12 m de longueur. L'OPC pour sa part considère les dimensions de la porte comme suffisantes. Il ajoute cependant que le matériel déposé à l'extérieur du bâtiment, visible sur la photo de la façade nord-est produite par la recourante, doit être déplacé pour pouvoir accéder aux locaux de manière aisée; ce déplacement aurait été confirmé par l'intimé.
Le bâtiment dont l'intimé disposerait à la rue D.________ au Landeron est un hangar/atelier appartenant à un vigneron-encaveur. Les photographies produites par la recourante confirment en effet qu'une seule entrée permet à des véhicules lourds de pénétrer dans le hangar. Si les dimensions de la porte semblent suffisantes comme le dit l'OPC, force est de constater que les alentours de l'entrée sont encombrés par divers objets. Une construction de deux étages de type appentis a même été érigée aux fins de l'entreposage le long du bâtiment voisin. L'évacuation de tout ou partie de ces objets et installations n'est pas dans la maîtrise de l'intimé ou du vigneron-encaveur, car la parcelle sur laquelle ils se trouvent n'appartient ni à l'un ni à l'autre. L'évacuation nécessite donc préalablement démarches voire procédures. Par ailleurs, selon l'attestation du 8 août 2019 émanant des propriétaires de la parcelle no C.________, "la mise à disposition de places de stationnement pour véhicules et matériels de déneigement se fait en partenariat avec le Domaine E.________, situé à la même adresse". La surface du hangar-atelier (1249 m2) est certes non négligeable. Toutefois, on ignore quelles autres affectations, par exemple liées à l'exploitation du domaine viticole, il abrite. De son côté, l'intimé devrait, selon le descriptif figurant dans son appel d'offre, parquer plusieurs véhicules et deux lames chasse-neige. Au vu du dossier, il n'est donc pas établi que la place à l'intérieur du hangar soit suffisante. Finalement, il résulte de l'attestation du 8 août 2019 que les places de stationnement pour véhicules et matériels de déneigement sont mises à disposition "pour la saison hivernale". Il n'est toutefois pas précisé si l'accord ne vaut que pour la présente saison ou s'il est reconduit pour toute la durée du contrat de service hivernal à conclure avec l'OPC. En effet, la durée de ce dernier est censée être de cinq ans au minimum (cf. projet de contrat ch. 3). Pour toutes ces raisons physiques et juridiques, l'entreposage dans ce bâtiment de véhicules et de matériel destiné au service hivernal n'est pas assuré.
e) Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que l'intimé n'a pas été en mesure de corriger la lacune de son offre quant à l'entreposage de la lame chasse-neige et de l'épandeur de sel (si tant est qu'une telle correction ultérieure soit admissible du point de vue de la jurisprudence fédérale). L'offre ne peut toujours pas être appréciée de façon sérieuse et objective. Le manque doit par conséquent être considéré comme rédhibitoire et l'exclusion de l'intimé au motif qu'il ne satisfait pas aux critères d'aptitude CA 2 et CA 4 n'est pas contraire au principe de la proportionnalité. Le fait que, contrairement aux prescriptions relatives à d'autres lots, le soumissionnaire doit utiliser ses propres déneigeuse et saleuse ne le dispense pas d'entreposer celles-ci de façon irréprochable, de sorte qu'elles soient toujours prêtes à l'emploi et opérationnelles au sens des CA 2 et 4.
f) En définitive, l'intimé doit être exclu de la procédure aussi bien sur la base de la lettre c de l'art. 24 al. 1 OCMP que la lettre d de cette disposition. Compte tenu de ces manques, il n'offre pas non plus la garantie d'une exécution correcte du contrat (art. 24 al. 1 let. l OCMP). Ces éléments suffisent à justifier l'exclusion de l'intimé.
4. Autres manques
a) Dans la déclaration spontanée, l'intimé a répondu oui à la question "Respectez-vous les dispositions sur la sécurité du travail ainsi que les conditions de travail et de rémunération des conventions collectives de travail (CCT), des contrats-types de travail ou, à défaut, les réglementations en usage dans la localité et la profession?" Toujours dans la déclaration spontanée, l'intimé a déclaré être soumis à un contrat-type de travail (CTT) de la Chambre neuchâteloise d'agriculture. L'exactitude de ces indications devait être confirmée au moyen d'une attestation de la commission paritaire professionnelle portant sur le respect de la CCT ou, pour les branches sans CCT, par une attestation de l'organe de révision ou de la fiduciaire (comptabilité externe) concernant le respect des conditions de travail usuelles du lieu et de la branche. L'intimé n'a pas fourni ces pièces. Il a produit les permis de conduire de différentes personnes censées accomplir le service de piquet conformément au CA 3, mais il n'a pas fourni les attestations relatives au paiement des cotisations aux assurances sociales de ces employés potentiels et employées potentielles. Interrogé par l'OJ, l'intimé a fait savoir au cours de la présente procédure de recours qu'il n'a pas encore recruté le personnel, étant donné le caractère temporaire et saisonnier de l'activité, mais que, à la conclusion du contrat avec l'OPC, le personnel serait engagé sous le régime d'un CTT de l'agriculture.
b) Sur la base de ce qui précède, il apparaît que l'offre est incomplète au sens de l'art. 24 al. 2 OCMP. De plus, l'intimé compte engager son personnel sur la base d'un CTT de l'agriculture. Cette profession ne correspond pas à la branche du service hivernal sur les routes publiques. Par conséquent, l'examen du respect des conditions de travail de la branche n'est pas possible (art. 24 al. 1 let. f et al. 3 OCMP). Surtout, l'organisation du personnel n'est pas encore constituée, alors qu'il s'agit d'un élément essentiel pour l'exécution du mandat (cf. consid. 2b ci-dessus). Ce faisant, le contrôle du respect du critère d'aptitude CA 3 n'est pas possible. Ces vices sont rédhibitoires et entraînent également l'exclusion.
5. Conséquences
a) Au vu de ce qui précède, l'offre de l'intimé réalise en tout cas trois motifs d'exclusion. D'abord, elle contenait de faux renseignements, ensuite certains critères d'aptitude ne sont pas respectés, finalement l'exécution correcte du contrat n'est pas garantie (art. 24 al. 1 let. c, d et l OCMP). L'autorité adjudicatrice aurait dû exclure l'offre de l'intimé. Une fois la proportionnalité examinée, l'autorité n'avait à cet égard pas de marge d'appréciation. La formulation de l'art. 24 OCMP est contraignante ("exclut") et non potestative ("peut exclure"). De plus, les manquements représentent une atteinte grave aux objectifs du droit des marchés publics.11 Pour toutes ces raisons, il incombe aussi à l'autorité de recours de prononcer elle-même l'exclusion. Le recours est admis.
b) En raison des motifs d'exclusion, l'autorité adjudicatrice a attribué le marché à tort à l'intimé. L'adjudication doit donc être annulée. Faute d'autres candidats ou candidates, une seule offre entre en considération, à savoir celle de la recourante. Le prix total de cette offre se monte à 280'370 fr., TVA non comprise, s'agissant du lot 12, et à 278'450 fr., TVA non comprise, s'agissant du lot 13. Pour le contrat de base d'une durée de cinq ans, cela représente, pour le lot 12, un tarif horaire de 325 fr. à raison de 550 heures d'intervention (sans supplément pour heures supplémentaires et travail de nuit/le dimanche); pour le lot 13, le tarif horaire est également de 325 fr. à raison de 545 heures d'intervention (sans supplément). La TTE est d'avis, selon son expérience et ses connaissances, que ce tarif n'est pas surfait et que les règles de la concurrence efficace sont respectées. De plus, l'examen de l'offre montre qu'elle est complète, que les critères d'aptitude sont remplis et qu'il n'y a pas de motifs d'exclusion. Au vu de ce qui précède, rien ne s'oppose à ce que la TTE adjuge elle-même les mandats pour les lots 12 et 13, à raison de 280'370 fr. et 278'450 fr. respectivement, TVA non comprise. Il n'est pas nécessaire de renvoyer la cause à l'autorité adjudicatrice.
6. Frais de procédure
Les frais de procédure sont perçus sous la forme d'un émolument forfaitaire. Un émolument supplémentaire peut être perçu pour les enquêtes particulières, les expertises ou d'autres mesures d'instruction (art. 103 al. 1 LPJA). Un émolument forfaitaire de 200 à 4'000 fr. est perçu pour les décisions sur recours dans des affaires de justice administrative (art. 19 al. 1 en relation avec art. 4 al. 2 et 3 OEmo12). Selon la pratique de la TTE, les frais de la procédure sont fixés à 1'200 fr.
Les frais de la procédure sont mis à la charge de la partie qui succombe à moins que le comportement d’une partie au cours de la procédure permette une répartition différente ou qu’il soit justifié par des circonstances particulières de ne pas percevoir de frais (art. 108 al. 1 LPJA). L'intimé, qui succombe, assume les frais de procédure.
III. Décision
1. Le recours est admis. L'intimé est exclu de la procédure et les décisions d'adjudication du 7 juin 2019 sont annulées. L'offre de la recourante du 28 mars 2019 obtient l'adjudication pour le lot 12 (montant total de 280'370 fr., TVA non comprise) et pour le lot 13 (montant total de 278'450 fr., TVA non comprise).
2. Les frais de la procédure sont mis à la charge de l'intimé à raison de 1'200 fr.
La facture lui sera notifiée dès l'entrée en force de la présente décision.
IV. Notification
A.________ SA, par courrier recommandé
Monsieur B.________, par courrier recommandé
Office des ponts et chaussées (OPC), Arrondissement III, Service pour le Jura bernois, par courrier recommandé
Direction des travaux publics,
des transports et de l'énergie
Le directeur
Christoph Neuhaus
Conseiller d'Etat
Voie de recours
La présente décision peut être attaquée par voie de recours, dans les 10 jours qui suivent sa notification, auprès du Tribunal administratif du canton de Berne, Speichergasse 12, 3011 Berne. Un éventuel recours doit être introduit en quatre exemplaires, contenir les conclusions, l'indication des faits, moyens de preuve et motifs et porter une signature. Les moyens de preuves disponibles (en particulier la décision attaquée) doivent être joints.