RA Nr. 130/2003/10 Bern, 22. März 2004
in der Beschwerdesache zwischen
D.________
Beschwerdeführerin 1
B.________
Beschwerdeführerin 2
C.________
Beschwerdeführerin 3
alle vertreten durch A.________
und
E.________
Beschwerdegegnerin
sowie
Tiefbauamt (TBA), Reiterstrasse 11, 3011 Bern
betreffend die Verfügung des Tiefbauamtes des Kantons Bern vom 9. September 2003 (N5 Biel West - Biel Süd)
I. Sachverhalt
1. Im August 1996 schrieb das TBA die Ausführungs- und Detailprojektierungsarbeiten sowie die örtliche Bauleitung für die beiden Projektabschnitte Bözingenfeld und Seevorstadt-Salzhausstrasse der Nationalstrasse N 5, Umfahrung Biel, Teilprojekt City, im selektiven Verfahren öffentlich aus. Innerhalb der Eingabefrist beantragten mehrere Unternehmen, am Beschaffungsverfahren teilnehmen zu können. Nachdem das TBA die Eignung der interessierten Unternehmungen geprüft hatte, beschränkte es die Zahl der potentiellen Anbieterinnen und Anbieter auf sieben.
2. Im Mai 1997 teilte das TBA den für die Angebotseinreichung selektionierten Unternehmen mit, das Beschaffungsverfahren müsse unterbrochen werden, da das generelle Projekt der Bieler Westtangente N 5 vom Bundesrat noch nicht genehmigt worden sei. Das Beschaffungsverfahren blieb danach bis Ende 2001 sistiert.
3. Nachdem der Bundesrat das generelle Projekt der Westtangente N 5 genehmigt hatte, teilte das TBA den selektionierten Unternehmen im Dezember 2001 mit, dass das Beschaffungsverfahren fortgesetzt werde. Die Unternehmen hatten Gelegenheit, die Ausschreibungsunterlagen beim TBA zu beziehen und ein Angebot einzureichen. Insgesamt reichten sechs Unternehmen beim TBA ein Angebot für die 1996 ausgeschrieben Projektierungsarbeiten ein.
Mit Verfügung vom 9. September 2003 erteilte das TBA den Zuschlag der Beschwerdegegnerin.
4. Gegen diese Zuschlagsverfügung erhoben die Beschwerdeführerinnen bei der kantonalen Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) am 19. September 2003 Beschwerde. Sie beantragen, die Verfügung sei aufzuheben und die Sache sei zur Wiederholung des Ausschreibungsverfahrens und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ausserdem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Zur Begründung machen sie geltend, die Ausschreibungsunterlagen würden ohne sachlichen Grund das Total der aufzuwendenden Arbeitsstunden vorgeben. Dies führe dazu, dass die Anbietenden Stunden auszuweisen hätten, die sie gar nicht benötigten. Einer Anbieterin oder einem Anbieter, der die Arbeiten in weniger Zeit, das heisst effizienter, erledigen könne, werde es dadurch verunmöglicht, diesen Wettbewerbsvorteil geltend zu machen.
5. Das Rechtsamt der BVE, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, gab der Beschwerdegegnerin und dem TBA Gelegenheit, zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde Stellung zu nehmen. Von dieser Möglichkeit machten weder die Beschwerdegegnerin noch die Vorinstanz Gebrauch. Das Rechtsamt erteilte daraufhin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
6. Mit Stellungnahme vom 27. Oktober 2003 beantragt das TBA, die Beschwerde sei abzuweisen. Es macht geltend, das Beschaffungsverfahren sei seriös und professionell durchgeführt worden. Im Übrigen wäre es den Beschwerdeführerinnen möglich gewesen, den gerügten Mangel, das heisst die zwingende Vorgabe der aufzuwendenden Arbeitsstunden, nach Einsicht in die Ausschreibungsunterlagen, spätestens aber zusammen mit der Einreichung des Angebots, geltend zu machen und allenfalls eine Unternehmervariante einzureichen. Bei derart umfangreichen und komplexen Dienstleistungsaufträgen sei ein fairer Wettbewerb nur möglich, wenn präzise Vorgaben bezüglich des Leistungsvolumens gemacht würden. Dieses Vorgehen sei während des Verfahrens von keinem der anbietenden Unternehmen beanstandet worden. Aus den eingegangenen Offerten gehe hervor, dass die Aufteilung der Arbeitsstunden auf die verschiedenen Arbeitskategorien vernünftig vorgenommen worden sei. Sämtliche Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung seien in den Ausschreibungsunterlagen klar und transparent bekannt gegeben worden.
7. Das Rechtsamt führte auf Antrag der Beschwerdeführerinnen einen zweiten Schriftenwechsel durch.
Auf die einzelnen Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid von Bedeutung, in den Erwägungen zurückzukommen sein.
II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
Nach Art. 12 Abs. 1 ÖBG können Verfügungen kantonaler Auftraggeberinnen und Auftraggeber mit Beschwerde bei der in der Sache zuständigen Direktion des Regierungsrates angefochten werden. Die BVE ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig, da die angefochtene Zuschlagsverfügung vom TBA erlassen wurde. Die Beschwerdeführerinnen sind durch die angefochtene Verfügung beschwert und somit unbestritten zur Beschwerde befugt. Der geschätzte Auftragswert liegt im Übrigen weit über dem Schwellenwert anfechtbarer Verfügungen im Sinne von Art. 11 Abs. 2 ÖBG. Auf die Beschwerde, welche form- und fristgerecht eingereicht wurde, ist einzutreten.
2. Zeitpunkt der Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen, Unternehmervariante
Das TBA vertritt die Auffassung, die Beschwerdeführerinnen hätten ihre Rüge, die Vorgabe der aufzuwendenden Arbeitsstunden verletze das Beschaffungsrecht, spätestens bei der Einreichung ihrer Offerte erheben müssen. Im Übrigen wäre es den Beschwerdeführerinnen möglich gewesen, neben der Basisofferte eine Unternehmervariante einzureichen.
Aus den Vorakten ergibt sich, dass in der Ausschreibung auf das System der festen Stundenvorgabe nicht hingewiesen wurde. Dieses bildete vielmehr Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen. Nach der geltenden Rechtsprechung sind Mängel in den Ausschreibungsunterlagen nicht selbständig, sondern mit dem nächstfolgenden Verfahrensschritt, der in eine Verfügung mündet, anzufechten2. Im vorliegenden Fall war dies die angefochtene Zuschlagsverfügung vom 9. September 2003. Für die Beschwerdeführerinnen bestand somit keine Möglichkeit, den Mangel der festen Stundenvorgabe in einem früheren Zeitpunkt zu rügen. Die Ausschreibungsunterlagen selber stellten keine Verfügung dar und waren daher auch nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Im Übrigen wurde in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich bestimmt, dass Angebotsvarianten in diesem Beschaffungsverfahren nicht zugelassen sind3. Für die Anbietenden bestand somit keine Möglichkeit, eine Unternehmervariante einzureichen. Hinzu kommt, dass das System der festen Stundenvorgabe kaum Raum für Varianten geboten hätte.
3. Genaue Festlegung der Arbeitsstunden, Verletzung des Transparenzprinzips
a) Im vorliegenden Fall ist hauptsächlich strittig, ob das Vorgehen des TBA, die Arbeitsstunden für jede Modulgruppe der geplanten Projektierungsarbeiten fest vorzugeben, dem Beschaffungsrecht widerspricht. Die Beschwerdeführerinnen rügen, das System der festen Stundenvorgabe stelle ein sachlich nicht haltbares Bewertungssystem dar, welches die zu beurteilenden Angebote verzerre und das beschaffungsrechtliche Gebot der Transparenz krass verletze.
b) Auf den 1. Juni 2002 ist das Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesen4 in Kraft getreten. Die Artikel 4 und 5 des Abkommens regeln die Anforderungen an das Beschaffungs- und an das Beschwerdeverfahren. Gemäss Art. 4 Ziff. 1 achten die Vertragsparteien darauf, dass die von ihren Beschaffungsstellen angewandten Verfahren und Praktiken der Auftragsvergabe den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung, der Transparenz und der Gleichbehandlung entsprechen. In Art. 4 Ziff. 1 Bst. a-e des Abkommens werden die Mindestanforderungen aufgeführt, denen die Beschaffungsverfahren hinsichtlich öffentlicher Ausschreibung, Fristen, Ausschreibungsunterlagen, Auswahlkriterien und Prüfsystemen sowie der Kriterien der Auftragsvergabe genügen müssen.
Der Grundsatz der Transparenz, dem im öffentlichen Beschaffungswesen eine zentrale Funktion zukommt, soll einerseits einen echten Wettbewerb gewährleisten, damit die öffentlichen Mittel wirtschaftlich eingesetzt werden. Zum andern bezweckt das Transparenzprinzip, ein faires Beschaffungsverfahren zu gewährleisten und die Gefahr von Missbrauch und Manipulationen von Seiten der Auftraggeberin bzw. des Auftraggebers zu verhindern5. Die Einhaltung des Transparenzgrundsatzes, der eine ständige und umfassende Information der Beteiligten in jedem Stadium des Beschaffungsverfahrens zum Ziel hat, garantiert zudem die Gleichbehandlung aller Teilnehmenden. Die Auftraggebenden haben die Pflicht, mit einer klaren, transparenten und inhaltlich vollständigen Ausschreibung die Grundlage für ein möglichst transparentes Verfahren zu schaffen. Die Zuschlagskriterien sind klar zu definieren und in den Ausschreibungsunterlagen mit ihrer Gewichtung aufzuführen (Art. 30 Abs. 2 ÖBV6)7.
c) Aus den Vorakten geht hervor, dass die Angebotsunterlagen für die Ausführungs- und Detailprojektierungsarbeiten aus vier Dokumenten bestehen. Dokument A umfasst das Programm des Ausschreibungsverfahrens, Dokument B den Projekt- und Leistungsbeschrieb, Dokument C enthält Angaben des Anbieters und Dokument D das Preisangebot. Das Preisangebot ist in 20 Modulgruppen eingeteilt, die insbesondere die verschiedenen Streckenabschnitte wiedergeben. In Ziffer 2.13 von Dokument A werden die Zuschlagskriterien, das heisst der sogenannte "Qualitätswert", wie folgt festgelegt:
Qualitative Kriterien (Qualitätswert) und deren Gewichtung (maximal 100%-Punkte) %-Punkte
- Auftragsspezifische Erfahrung, Kenntnisse, Einsatz und Verfügbarkeit des
offerierten Schlüsselpersonals für Projektierung und örtliche Bauleitung 50
Beurteilt werden:
- Auftragsspezifische Erfahrung und Kenntnisse der Projektleitung und des
Chefbauleiters (Angaben Dok. C, Kap. 3) (16)
- Auftragsspezifische Erfahrung und Kenntnisse der übrigen Schlüsselpersonen
(Angaben Dok. C, Kap. 3) (24)
Beurteilt werden die im Dokument C einzureichenden Bemerkungen zu den Themen:
- Problemanalyse (Dok. C, Kap. 4.1) (15)
Beschrieb der aus Sicht des Anbieters bei der Durchführung der Arbeiten im
Vordergrund stehenden Probleme bezüglich Randbedingungen, Schnittstellen,
technischer, gestalterischer, städtebaulicher, organisatorischer Aspekte und
Umweltaspekte
- Mögliche Massnahmen, Lösungsansätze (Dok. C, Kap. 4.2)
Überlegungen zum Umgang mit den erwähnten Problemen (15)
Beurteilt wird der als Beilage zum Dokument C (vgl. Kap. 4.3) einzureichende
Detaillierte Terminplan bis zur Planauflage mit den darin aufzuzeigenden Abläufen,
Abhängigkeiten sowie Zeiträumen für Bauherrenentscheide
- Risikobeurteilung aus Sicht des Bauherrn bezüglich Einhalten von Kosten und
Terminen 10
Den Zuschlag erhielt das Angebot mit dem tiefsten Beurteilungspreis. Dieser wurde berechnet aus dem Preis (Angebotssumme) dividiert durch den Qualitätswert.
d) Aus den Angebotsunterlagen ergibt sich, dass die geplanten Ausführungs- und Detailprojektierungsarbeiten in 20 Modulgruppen aufgeteilt wurden8. Für jede Modulgruppe wurde vom TBA hinsichtlich des Preisangebots eine feste Stundenvorgabe festgelegt, die von den Anbietenden nicht verändert werden durfte. Die Anbietenden hatten je Modulgruppe den Aufwand der beteiligten Personen, getrennt nach Honorarkategorien von A (erfahrene Chefingenieure) bis G (Hilfspersonal), aufzuführen. Dabei waren die Arbeitsstunden für die Grund- und Zusatzleistungen getrennt anzugeben. Für die Stundenansätze, welche ebenfalls vom TBA vorgegeben wurden, wurden folgende Ansätze nach KBOB9 für das Jahr 2003 als anwendbar erklärt:
Dieses System hat zur Folge, dass der zu offerierende Preis praktisch vollständig durch die Anzahl der aufzuwendenden Stunden beziehungsweise der massgebenden Stundenansätze bestimmt wird. Die Preisfestsetzung durch die Anbietenden bestand somit einzig darin, die vorgegebenen Stundentotale auf die Honorarkategorien A-G aufzuteilen. Den Anbietenden wurde damit die Möglichkeit genommen, den Auftrag in weniger als den vorgegebenen Stunden, dafür mit höher qualifiziertem Personal zum höheren Stundenansatz zu offerieren. Aus den eingegangenen Brutto-Offertsummen geht zudem hervor, dass sich die durchschnittlichen Stundenansätze zwischen preislich günstigstem und preislich teuerstem Angebot zwischen 110 und 120 Franken bewegen. Bei den Netto-Offertsummen, bei denen Rabatte und Skonti berücksichtigt wurden, liegen die durchschnittlichen Stundenansätze zwischen 88 und 105 Franken10. Der Mittelansatz für Planungsgruppen, das heisst der sogenannte Zeit-Mittel-Tarif, beträgt demgegenüber 140 Franken11. In Anbetracht der anspruchsvollen Planungsarbeiten sowie der Tatsache, dass das TBA bei den Zuschlagskriterien die Qualifikation der Schlüsselpersonen und deren Einsatz mit 50 % verhältnismässig hoch gewichtet hat, liegt der durchschnittliche Stundenansatz der eingegangenen Preisofferten im Vergleich zum Mittelansatz deutlich tiefer. Dies lässt darauf schliessen, dass die Anbietenden - um einen möglichst tiefen Preis offerieren zu können - anstelle von Arbeitsstunden einer höheren Honorarkategorie solche einer niedrigeren Honorarkategorie eingesetzt haben oder dass die Anbietenden die vom TBA fest vorgegebene Stundenzahl als zu hoch erachteten und die nicht benötigten Stunden bei einer niedrigen Honorarkategorie auswiesen. Im Übrigen hat es das TBA unterlassen, zu prüfen, ob die Anbietenden überhaupt in der Lage sind, den Planungsauftrag mit der personellen Zusammensetzung des jeweiligen Planungsteams überhaupt erfüllen zu können. Obschon die Kriterien "auftragsspezifische Erfahrung" sowie "Kenntnisse, Einsatz und Verfügbarkeit des offerierten Schlüsselpersonals" in den Zuschlagskriterien mit 50 % gewichtet wurden, fand eine Bewertung der Aufteilung der Honorarkategorien nach Qualitätskriterien nicht statt. Eine solche Bewertung wäre aber umso mehr angebracht gewesen, weil sich beim "Qualitätswert" der Angebote keine grossen Abweichungen ergaben (die Angebote erreichten Punktzahlen zwischen 7.72 und 7.93).
Zusammenfassend folgt, dass das System der festen Stundenvorgabe zu Angeboten führte, die inhaltlich nicht transparent und somit auch nicht vergleichbar sind. Die Anbietenden wurden faktisch gezwungen, in ihren Preisofferten falsche Angaben zu den tatsächlich eingesetzten Honorarkategorien zu machen. Das Gebot der Transparenz wurde somit verletzt.
e) Das TBA macht geltend, die feste Vorgabe der Arbeitsstunden habe im Vergleich zu Global- oder Pauschalofferten, bei denen die Anbietenden die aufzuwendenden Arbeitsstunden selber berechnen, den Vorteil, dass allfällige Zusatzarbeiten (z.B. Variantenstudien) bereits eingerechnet seien. Bei derart komplexen Planungsaufträgen sei es nicht möglich, alle auszuführenden Arbeiten und Planungen so genau zu umschreiben, dass die Anbietenden in der Lage seien, eine Global- oder Pauschalofferte einzureichen.
Diese Argumentation des TBA überzeugt nicht. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, welches Risiko die Beschaffungsstelle bei einer Global- oder Pauschalofferte tragen sollte. Dem TBA wäre es möglich gewesen, für Varianten und ähnliches bei den Zusatzleistungen eine gewisse Stundenzahl vorzugeben, um unvorhersehbare Leistungen abzudecken. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass es sich bei den selektionierten Anbietenden um Planungsbüros handelt, die aufgrund ihrer Erfahrung durchaus in der Lage sind, den Arbeitsaufwand eines Dienstleistungsauftrags dieser Grössenordnung abschätzen zu können. Im vorliegenden Fall stellt sich sogar die Frage, ob das TBA auf das Kriterium "Preis" nicht ganz hätte verzichten können, da an die Qualität der Auftragsausführung verhältnismässig hohe Anforderungen gestellt werden. Die Frage, ob ein genereller Verzicht auf den Preis als Zuschlagskriterium zulässig ist, ist in der Praxis umstritten. Nach der Rechtsprechung der Eidgenössischen Rekurskommission über das öffentliche Beschaffungswesen kann es sich jedenfalls bei komplexen Dienstleistungsaufträgen wie dem vorliegenden Planungsauftrag rechtfertigen, das wirtschaftlich günstigste Angebot dadurch zu ermitteln, dass ein festes Kostendach vorgegeben und nach der überzeugendsten Leistung gefragt wird12. Bei standardisierten Leistungen ist es nach der Praxis zulässig, beim Zuschlag nur auf den Preis abzustellen. Als Gegenstück dazu kann sich bei komplexen Mandaten, bei denen es ausschliesslich auf die Qualität der Leistung ankommt, ein Kriterienkatalog ohne den Preis rechtfertigen13. Ist aber der Preis wie hier ein Zuschlagskriterium, ist es unzulässig, mit einer festen Stundenvorgabe gewissermassen ein "unteres Kostendach" festzusetzen, da den offerierenden Unternehmen damit die Möglichkeit genommen wird, die Auftragserfüllung mit höher qualifiziertem Personal, dafür mit weniger Arbeitsstunden zu offerieren.
4. Zusammenfassung
Aus diesen Erwägungen folgt zusammenfassend, dass das Vorgehen des TBA, die Arbeitsstunden für jede Modulgruppe der geplanten Projektierungsarbeiten fest vorzugeben, dem beschaffungsrechtlichen Grundsatz der Transparenz widerspricht. Den Anbietenden hätte es ermöglicht werden müssen, ohne verbindliche Stundenvorgabe zu offerieren, was zu inhaltlich richtigen, transparenten und vergleichbaren Angeboten geführt hätte. Da es sich um einen komplexen Dienstleistungsauftrag handelt, wäre es aber auch möglich, auf den Preis als Zuschlagskriterium ganz zu verzichten, ein Kostendach vorzusehen und den Zuschlag einzig gestützt auf Qualitätskriterien zu erteilen.
Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und die angefochtene Zuschlagsverfügung des TBA aufzuheben. Die Vorakten gehen zurück an das TBA zur Weiterführung des Beschaffungsverfahrens im Sinne der Erwägungen.
5. Kosten
a) Bei diesem Verfahrensausgang obsiegen die Beschwerdeführerinnen. Der Beschaffungsstelle können keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 108 Abs. 2 VRPG14) und die Beschwerdegegnerin wird nicht kostenpflichtig, weil sie im Beschwerdeverfahren vor der BVE keine Anträge gestellt hat15. Es werden somit keine Verfahrenskosten erhoben.
b) Der Kanton Bern als Beschaffungsstelle hat den Beschwerdeführerinnen dagegen die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Nach Art. 13 Abs. 1 GebD16 beträgt der Gebührenrahmen in Streitigkeiten ohne bestimmten Streitwert Fr. 400.00 bis Fr. 11'800.00. Die Beschwerdeführerinnen weisen in ihrer Kostennote ein Anwaltshonorar von insgesamt Fr. 14'400.00 aus. Sie machen geltend, es seien umfangreiche Abklärungen erforderlich gewesen, welche besonders viel Zeit und Arbeit beansprucht hätten. Dies rechtfertige einen Zuschlag nach Art. 11 Bst. a GebD.
Bei der Bemessung der Parteikosten ist zu berücksichtigen, dass sich vorliegend nur eine Rechtsfrage stellte. Der von den Beschwerdeführerinnen in ihrer Kostennote eingesetzte Betrag erscheint daher als zu hoch. Im vorliegenden Fall ist es gerechtfertigt, die Normalgebühr auf Fr. 5'000.00 festzusetzen. Angesichts eines gewissen Mehraufwands in zeitlicher Hinsicht rechtfertigt sich jedoch ein Zuschlag von 20 % der Normalgebühr im Sinne von 11 Bst. a GebD. Die Parteikosten betragen somit insgesamt Fr. 6'812.15 (Normalgebühr: Fr. 5'000.00, Zuschlag von 20 % nach Art. 11 GebD: Fr. 1'000.00, Auslagen Fr. 331.00, Mehrwertsteuer: Fr. 481.15).
III. Entscheid
1. a) Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Zuschlagsverfügung des kantonalen Tiefbauamtes vom 9. September 2003 wird aufgehoben.
b) Die Vorakten gehen zurück an das kantonale Tiefbauamt zur Weiterführung des Beschaffungsverfahrens im Sinne der Erwägungen.
2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3. Der Kanton Bern (Tiefbauamt) hat den Beschwerdeführerinnen die Parteikosten in der Höhe von Fr. 8'103.35 zu ersetzen.
IV. Eröffnung
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A.________ (mit Gerichtsurkunde)
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E.________ (mit Gerichtsurkunde)
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Tiefbauamt des Kantons Bern, mit Beilagen gemäss Ziff. 1b
BAU-, VERKEHRS- UND eNERGIEDIREKTION
Die Direktorin
B. Egger-Jenzer, Regierungsrätin