OJ n° 110/2019/60 Berne, le 6 décembre 2019
en la cause liée entre
A.________ recourante
et
B.________ intimée
représentée par Me C.________
et
Préfecture du Jura bernois, rue de la Préfecture 2, 2608 Courtelary
Municipalité de Moutier, rue de l'Hôtel de Ville 1, 2740 Moutier
en ce qui concerne la décision de la Préfecture du Jura bernois du 4 mars 2019 (PC no 157/2017; installation de téléphone mobile)
I. Faits
1. Le 31 juillet 2017, la recourante a déposé une demande de permis de construire pour une installation de téléphonie mobile. Le projet est sis sur la parcelle no D.________ du ban de Moutier, rue F.________ 1, et dans la zone d'habitation à 3 niveaux (H3). L'installation est située sur le toit plat d'un immeuble d'habitation. Le mât mesure 7 m de haut, il supporte trois antennes émettrices (forme allongée) ainsi que deux antennes de transmission à faisceaux hertziens (forme ronde). La station de base est assortie de l'équipement technique, également sis sur le toit. Le projet a occasionné plusieurs oppositions, dont celle de l'intimée ainsi qu'une opposition collective comptant 812 signatures.
Le 1er octobre 2018, la Commission cantonale pour la protection des sites et du paysage (CPS) a rendu un rapport négatif.
2. Par décision du 4 mars 2019, la préfecture a rejeté la demande de permis de construire. Elle a considéré notamment que le projet ne s'intègre pas et altère les qualités existantes du site et que l'intérêt de la protection des sites et du paysage devait en l'occurrence l'emporter sur celui du développement de la téléphonie mobile.
3. Par écriture du 3 avril 2019, la recourante a interjeté recours auprès de la Direction des travaux publics, des transports et de l'énergie (TTE) contre la décision du 4 mars 2019. A titre principal, elle conclut à l'annulation de cette décision et à l'octroi du permis de construire, à titre subsidiaire au renvoi du dossier à l'instance précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. La recourante fait valoir que la partie ouest de la localité souffre d'un manque de couverture. Elle estime que la réglementation communale ne prévoit pas de protection particulière concernant cette partie de la ville. Elle est d'avis que le quartier où est sis le projet ne présente pas, sur le plan esthétique, de différence notable avec les autres quartiers situés sur la partie ouest de Moutier. De la sorte, l'application de la clause esthétique à la présente espèce aurait pour effet une interdiction générale d'implanter toute installation de téléphonie mobile sur l'ensemble de cette partie ouest. La recourante relève que la stratégie "Suisse numérique" du Conseil fédéral vise notamment le déploiement des réseaux 5G. A ses yeux, dès lors que l'installation respecte les exigences légales et réglementaires, il n'y a pas d'obligation d'effectuer une pesée des intérêts et d'examiner si d'autres endroits sur le territoire communal auraient été plus adéquats pour accueillir l'installation.
4. Par prise de position du 16 avril 2019, la commune conclut au rejet du recours. Elle fait valoir l'aspect disproportionné de l'antenne par rapport à l'immeuble et au quartier.
5. Dans sa prise de position du 6 mai 2019, la préfecture renvoie à la décision attaquée.
6. Par mémoire de réponse du 10 mai 2019, l'intimée conclut au rejet du recours. Elle est d'avis que les prescriptions en matière d'esthétique protègent également les paysages et les sites de qualité moyenne. Elle relève que l'antenne projetée sera visible depuis de nombreuses rues aux alentours, ce d'autant plus que l'immeuble touché est situé directement au bord d'une des rues principales du quartier. Elle fait valoir que l'inscription de la ville de Moutier dans l'ISOS1 doit être prise en compte dans la pesée des intérêts. L'intimée ajoute que le refus du permis n'empêche pas la recourante de demander un nouveau permis portant sur un autre terrain.
II. Considérants
1. Recevabilité
En vertu de l’art. 40 al. 1 L2C, les décisions relatives à l’octroi d’un permis de construire peuvent faire l’objet d’un recours auprès de la TTE. La recourante n'a pas obtenu le permis qu'elle requiert. Par conséquent, elle est particulièrement atteinte par la décision attaquée, et elle a un intérêt personnel et digne de protection à la modification ou à l'annulation de celle-ci. Elle a donc qualité pour recourir (art. 40 al. 2 LC en relation avec art. 35 al. 2 let. a LC). Au surplus, le recours a été déposé en temps utile et selon les formes légales. Il est par conséquent recevable quant à la forme.
2. Protection des sites
a) L'art. 9 al. 1 LC3 institue une clause générale d'esthétique. Il prévoit que les constructions, installations, panneaux publicitaires, inscriptions et peintures ne doivent pas altérer un paysage, un site ou l'aspect d'une rue; afin d'empêcher une forme architecturale choquante (choix de couleurs ou de matériaux fâcheux, forme de construction ou de toit non conforme aux usages locaux, etc.), des conditions et charges peuvent être imposées ou la modification des plans peut être exigée dans le cadre de la procédure d'octroi du permis. Conformément à l'art. 9 al. 3 LC, les communes peuvent édicter des prescriptions plus détaillées. Selon l'art. 144 al. 2 let. b LC, le Conseil-exécutif est habilité à réglementer par voie d'ordonnance l'agencement des sites et du paysage, y compris les prescriptions concernant notamment les antennes extérieures et collectives. L'art. 17 al. 1 OC4 a la teneur suivante: Les antennes extérieures réceptrices de radio et télévision ainsi que celles destinées à la radiodiffusion et autres doivent être conçues et installées de manière à attirer le moins possible le regard; elles ne doivent pas altérer les sites et le paysage; les communes peuvent établir des prescriptions plus détaillées.
Selon l'art. 12 al. 1 RC5, les constructions et installations doivent s'accorder harmonieusement aux constructions existantes et au site, en respectant tout particulièrement les prescriptions de zone Vieille-ville et celles du périmètre des ensembles bâtis selon le recensement architectural. L'obligation vise notamment l'aspect général, la situation, les proportions et les caractéristiques particulières. Cette disposition, qui exige l'intégration harmonieuse, va plus loin que l'art. 9 LC, qui s'en tient à l'interdiction d'altérer le site. Vu son libellé et sa position au chapitre des prescriptions générales de la police des constructions, l'art. 12 al. 1 RC est applicable sur l'ensemble du territoire communal, à moins que des dispositions plus précises et/ou plus sévères (en particulier zone Vieille-ville et ensembles bâtis figurant au recensement architectural) entrent en considération.
La protection générale des sites et du paysage au sens du droit des constructions se concentre sur l'importance optique de l'objet et l'effet qu'il produit dans l'espace extérieur, à partir d'un lieu communément fréquenté. La disposition doit être comprise comme plutôt sévère. Pour qu'un paysage soit considéré comme altéré, il n'est pas nécessaire qu'il soit défiguré; il suffit d'une perturbation qui soit clairement reconnaissable. La dégradation est jugée inadmissible si le projet de construction crée par rapport au site ou au paysage existants un contraste fortement gênant. Seules les atteintes peu importantes, point trop frappantes, sont tolérées.6
b) L'octroi d'un permis de construire pour une installation de téléphonie mobile constitue, (également) en zone à bâtir, une tâche fédérale au sens de l'art. 78 al. 2 Cst.7 et de l'art. 2 LPN8. La LPN et ses ordonnances d'exécution sont ainsi directement applicables. Selon l'art. 3 al. 1 LPN, les autorités, services, instituts et établissements fédéraux ainsi que les cantons doivent, dans l'accomplissement des tâches de la Confédération, prendre soin de ménager l'aspect caractéristique du paysage et des localités, les sites évocateurs du passé, les curiosités naturelles et les monuments historiques et, lorsque l'intérêt général prévaut, d'en préserver l'intégrité. Ce devoir existe indépendamment du fait qu'il s'agisse d'un objet d'importance nationale ou (seulement) régionale, respectivement locale et également indépendamment du fait qu'il a été mentionné dans un inventaire ou non9 (art. 3 en relation avec l'art. 4 LPN). Une mesure ne doit cependant pas aller au-delà de ce qu’exige la protection de l’objet et de ses environs. Dans la pesée d'intérêts imposée par l'art. 3 LPN, tous les intérêts doivent être pris en considération et non pas seulement ceux d'importance nationale.10
c) Dans son rapport du 1er octobre 2018, la CPS décrit la situation comme suit:
L'antenne projetée est positionnée sur la toiture plate d'un immeuble d'un quartier résidentiel composé d'un tissu homogène de petits immeubles relativement similaires dans leurs architectures et leurs volumétries. Il est positionné le long d'une rue dominante de la ville de Moutier qui dessert les quartiers résidentiels nord, l'école primaire de G.________ puis le quartier nord avec ses deux grands immeubles devenus presque emblématiques pour la ville de Moutier. Le quartier comprend de petits immeubles, principalement sur le côté ouest de la rue montante, ainsi que des maisons familiales. Hormis la déchetterie (absolument non intégrée) placée pratiquement dans le carrefour devant les écoles, le quartier présente une assez belle harmonie tant par ses constructions et l'urbanisme qui prévaut, que par la végétalisation.
La CPS porte l'appréciation suivante sur l'installation et son contexte:
Lors de la visite des lieux du 28 septembre 2018, nous avons constaté que le gabarit qui préfigure le projet d'antenne n'est pas visible lorsque l'on monte la rue E.________, artère diagonale principale qui sert d'épine dorsale à toutes les rues latérales du quartier. L'immeuble sur lequel l'antenne est projetée se trouve en deuxième rang derrière une autre rangée de petits immeubles et il est caché par de grands arbres feuillus qui bordent la rue. Sans le feuillage, cette antenne serait nettement plus visible.
Par contre l'approche donne une tout autre perception lorsque l'on se trouve sur la rue H.________, qui dessert les immeubles de la rangée inférieure, ou plus encore lorsque nous nous trouvons sur le carrefour important entre la rue E.________, la rue J.________ et la rue F.________. De cet espace dégagé, espace qui a une certaine importance puisqu'il est l'un des accès au complexe scolaire G.________, l'implantation de l'antenne telle que prévue sur l'immeuble de la rue F.________ 1 est extrêmement dominante. Elle porte largement préjudice à la situation qui prévaut aujourd'hui et elle est clairement le fruit unique de considérations techniques sans recherche aucune d'intégration ou de discrétion.
Il existe probablement d'autres situations en regard des besoins de la société A.________ pour implanter un mât d'une manière plus discrète et plus intégrée que sur le toit d'un immeuble résidentiel dans un carrefour dégagé.
La CPS pose finalement la question de savoir s'il ne serait pas grand temps de rechercher des solutions esthétiques pour ces installations de télécommunication, à l'instar de ce qui se fait dans les lieux sensibles, par exemple les vieilles villes protégées. Au vu de tous les motifs qu'elle expose, elle recommande de ne pas accepter le projet.
d) Le bâtiment sur lequel le mât d'antennes est projeté est composé de deux parties en plan irrégulier (le corps ouest étant situé d'env. 3 m plus en amont que le corps est). Les deux parties présentent également un décrochement en élévation, la partie ouest dominant la partie est à raison de 1,50 m; ce faisant, le bâtiment épouse la topographie.11 Une partie médiane, la cage d'escalier, relie les deux corps de bâtiment. Le mât d'antennes est fixé sur la façade sud de cette partie médiane. Dans toute son étendue, il mesure 7 m de haut. Toutefois, il faut déduire cela sur la base des plans des façades est et nord, car le plan de la façade sud fait défaut. Le mât dépasse la surface du toit le plus élevé (corps ouest) à hauteur de presque 5 m. Vu du nord, le mât se trouve dans l'axe de l'entrée principale, laquelle est surplombée d'une longue et fine baie vitrée en plots de verre translucides, éclairant la cage d'escalier sur toute sa hauteur jusqu'au troisième étage.
e) La position de la CPS convainc, la documentation photographique au dossier la confirme. Dans le secteur en question, non seulement les immeubles résidentiels sont de taille modeste, mais encore leur architecture est fondée sur l'horizontalité par plusieurs caractéristiques. D'abord le fait que les immeubles sont couplés par deux, ce qui a pour effet de créer des volumes plus longs que hauts; les toitures plates ensuite; et finalement la manière dont les balcons et les séries de fenêtres sont agencés dans les façades. Les seuls éléments verticaux sont le chéneau et la longue baie vitrée en façade nord éclairant la cage d'escalier. Or le mât d'antennes projeté se trouve exactement dans le prolongement de cette baie. De la sorte, l'installation n'en est que plus visible, sa propre verticalité s'en voit accentuée.
La TTE constate, tout comme la CPS et l'autorité de première instance, que l'installation serait particulièrement visible depuis le nord du bâtiment en question, en particulier depuis le carrefour situé à proximité immédiate – sans toutefois oublier certains points de vue situés au sud, en particulier sur la rue H.________. Ce carrefour voit se croiser d'une part l'artère principale du quartier (rue E.________ qui relie le haut et le bas du versant) et, d'autre part, la rue F.________ qui part vers l'ouest et la rue J.________ qui mène vers l'est. La CPS et la préfecture relèvent que ce carrefour au nord du bâtiment a une certaine importance puisqu'il dessert le complexe scolaire de G.________. La recourante est d'avis que la fréquentation plus ou moins élevée du carrefour n'influe pas sur la valeur patrimoniale ou architecturale du quartier. C'est exact. Toutefois, les considérations de la CPS et, à sa suite, de la préfecture, signifient autre chose. Elles signifient que le point de vue où l'installation projetée est la plus apparente par elle-même, en raison de l'espace dégagé et de la perspective notamment, correspond également à l'endroit où elle est perceptible par le plus grand nombre de personnes. Autrement dit, à l'emplacement projeté, l'installation ne s'intègre pas à la substance bâtie et urbanistique existante et elle attire particulièrement le regard aussi bien sur le plan qualitatif que sur le plan quantitatif.
La recourante fonde l'essentiel de son argumentation sur la typologie générale de la zone, qui est une zone H3 ordinaire, ou du périmètre environnant (PE) ISOS no IX ("versant sud construit, grand quartier résidentiel, 2e moitié du 20e s."), qui ne bénéficie que de la classification inférieure "b" s'agissant de la catégorie et de l'objectif de sauvegarde. La recourante ne conteste pourtant pas les constatations faites par la CPS, elle reconnaît elle-même que "indéniablement un certain aspect villageois peut être attribué [au quartier] en raison de la faible densité de bâtiment et des faibles niveaux d'étages".12 La recourante est par ailleurs d'avis que l'utilisation de l'adverbe "assez" par la CPS ("le quartier présente une assez belle harmonie") relativise l'aspect visuel du quartier. Cet argument est cependant inopérant. En effet, la protection en matière d'esthétique n'est pas réservée aux objets particulièrement beaux ou singuliers; même les paysages et les sites de qualité moyenne bénéficient d'une certaine protection.13 Certes le quartier ne bénéficie pas d'une protection particulière du point de vue des sites et du paysage, néanmoins l'installation doit tout de même répondre à des conditions s'agissant de son emplacement concret: conception et aménagement visant au maximum de discrétion possible selon le droit cantonal, intégration harmonieuse selon le droit communal.
En définitive, il faut admettre que le mât d'antennes, tel que projeté, occupe une position particulièrement dominante. Conçu ainsi, il rompt la quiétude et l'équilibre du site. Ce faisant, il va à l'encontre de l'art. 17 al. 1 OC et de l'art. 12 al. 1 RC.
3. Pesée des intérêts
a) Les normes communales et cantonales doivent être appliquées dans les limites du droit supérieur, en particulier du droit fédéral de l'environnement d'une part et des télécommunications d'autre part: elles ne peuvent notamment pas violer les intérêts publics que consacre la législation sur les télécommunications et doivent tenir compte de l'intérêt à disposer d'un réseau de téléphonie mobile de bonne qualité et d'une concurrence efficace entre les fournisseurs de téléphonie mobile. En particulier, l'application des normes d'esthétique ou de protection des sites ne doit pas rendre impossible ou compliquer à l'excès la réalisation de l'obligation de couverture qui incombe à l'opérateur en vertu du droit fédéral (art. 1 LTC14).15
Le droit fédéral n'oblige pas de façon générale l'auteur du projet à élaborer des projets alternatifs et il n'exige de toute manière pas une analyse des variantes aussi détaillée que celle qui est faite pour le projet lui-même. L'examen de variantes doit être d'autant plus détaillé que des normes contraignantes protègent expressément des intérêts menacés par le projet, à l'instar de l'art. 3 LPN. Certes, cette disposition ne prévoit pas une protection absolue du paysage; une atteinte ne peut cependant se justifier qu'en présence d'intérêts publics prépondérants. Il y a dès lors lieu de procéder à une mise en balance de l'ensemble des intérêts publics et privés touchés par le projet litigieux, qui tienne compte du but assigné à la mesure de protection et de l'atteinte qui lui est portée. Même lorsqu'il dispose d'un plein pouvoir d'examen, le juge doit respecter la latitude de jugement dont dispose l'instance précédente dans le cadre d'une pesée des intérêts en présence. Il doit certes rectifier une décision erronée, mais peut s'en remettre au choix de l'autorité inférieure entre plusieurs solutions appropriées.16 La nécessité d'examiner la possibilité d'une implantation dans un site alternatif dépend notamment de l'impact du projet.17
b) A ce stade, partant de l'idée que l'installation est conforme aux prescriptions en matière d'esthétique (ce qui n'est pas correct, cf. consid. 2 ci-dessus), la recourante n'a pas examiné d'emplacements alternatifs. Or, ainsi qu'elle le relève elle-même, la couverture du quartier ouest dans son ensemble n'est pour l'instant pas de bonne qualité en ce qui concerne le trafic de données, et ce par aucun des opérateurs de téléphonie mobile. Ce quartier est vaste puisqu'il correspond grosso modo au périmètre environnant ISOS no IX. Selon les objectifs de couverture de la recourante au moyen de l'installation litigieuse, cette dernière ne couvrirait de toute façon pas le quartier dans son entier. En particulier, la couverture de la partie de l'agglomération située tout à l'ouest resterait médiocre même si le mât d'antennes devait se construire.18 Autrement dit, le potentiel de planification est intact ou en tout cas encore loin d'être épuisé. Selon les vues aériennes produites par la recourante, certains secteurs du quartier ouest sont passablement arborisés. D'autres secteurs dans la zone H3 sont construits de manière plus dense que le secteur ici litigieux.19 Ces éléments permettent de penser qu'il est possible de rendre une installation en partie moins perceptible depuis le domaine public.
c) La recourante fait valoir qu'elle avait prié par écrit la commune courant 2017 de lui proposer des emplacements, étant donné qu'elle devait abandonner le site qu'elle exploitait à la rue K.________ 15 (propriété L.________). Ce faisant, la recourante prétendait suivre la procédure concertée conformément à la Convention sur l'évaluation et la coordination des sites20. Elle reproche à la commune de n'avoir pas répondu à ce courrier. La recourante expose avoir finalement trouvé un accord avec l'entreprise L.________ à la rue K.________. Elle précise que "dans le cadre de ses recherches, [elle] avait trouvé un propriétaire acceptant une installation sur sa propriété" (à savoir le site objet de la présente procédure). Elle ajoute que "compte tenu de la mauvaise qualité de la couverture sur l'ouest de Moutier, cette localisation s'avérait particulièrement avantageuse."
Cet argument est inopérant. La convention susmentionnée est en effet applicable, la commune de Moutier y a adhéré le 10 septembre 2013. Le courrier non daté, adressé par la recourante à la commune vraisemblablement dans le courant de 2017, est intitulé "Informations du réseau de téléphonie mobile A.________". Il constitue une information annuelle au sens de l'art. 1 de la convention. Il ne s'agit que de la première étape de la procédure de coopération. Lors de l'aménagement d'un nouveau site, les opérateurs délimitent ensuite (à la demande des communes, fondée sur l'information annuelle) pour une surface d'un rayon d'environ 200 m, les endroits (outre le site envisagé) d'où il serait également possible d'assurer une bonne couverture du réseau (cf. art. 2 al. 1 de la convention). Après quoi, la concertation commune-opérateur continue selon les prescriptions des art. 2 et 3 de la convention.21 En l'espèce, le document d'information adressé à la commune par la recourante dans le courant de 2017 portait sur le site de la rue K.________ 15. Or cet emplacement situé à environ 670 m à l'est du site objet de la présente procédure, soit largement en dehors du rayon de 200 m. S'agissant du site dont il est question ici, la procédure de coopération n'a pas eu lieu. Même si la commune avait répondu à l'information annuelle fournie par la recourante en 2017, sa prise de position n'aurait pas concerné le site présentement litigieux. Partant, la possibilité d'éventuels sites de remplacement n'a pas été examinée en l'occurrence.
d) En définitive, il n'y a pas lieu de douter de l'existence de solutions alternatives en l'espèce. A ce stade, la recourante s'est contentée de récupérer en quelque sorte un site qui s'est révélé "avantageux" à l'occasion d'un processus qui concernait une autre installation. Pour ce qui est du quartier ouest, elle n'a entrepris aucune démarche active aux fins de trouver un site mieux adapté sur le plan esthétique. La concertation pour le site objet de la présente procédure n'a pas eu lieu, alors que la commune rejette celui-ci vigoureusement. L'appréciation de la CPS, dont l'autorité d'octroi du permis ne s'écarte pas sans motifs valables (art. 35 al. 2 DPC22), confirme que l'endroit est particulièrement mal choisi (cf. consid. 2 ci-dessus). A noter qu'il peut être judicieux, de la part des maîtres d'ouvrage et auteurs de projet, de déposer une demande préalable auprès de la commune afin que la CPS examine, de manière non contraignante, certains aspects du projet (art. 1a OCPS23).
Au vu de l'ensemble de ce qui précède, il n'y a pas lieu d'admettre que le refus du permis rendrait impossible ou compliquerait à l'excès la réalisation de l'obligation de couverture qui incombe à l'opérateur en vertu du droit fédéral. La protection des sites doit ici l'emporter sur l'intérêt de la recourante à ne pas devoir se mettre à chercher un autre site. Le recours est rejeté.
4. Frais et dépens
a) Les frais de procédure sont perçus sous la forme d'un émolument forfaitaire. Un émolument supplémentaire peut être perçu pour les enquêtes particulières, les expertises ou d'autres mesures d'instruction (art. 103 al. 1 LPJA). Un émolument forfaitaire de 200 à 4'000 fr. est perçu pour les décisions sur recours dans des affaires de justice administrative (art. 19 al. 1 en relation avec art. 4 al. 2 et 3 OEmo24).
Selon la pratique de la TTE, les frais de la procédure sont fixés à 1'600 fr. Les frais de la procédure sont mis à la charge de la partie qui succombe à moins que le comportement d’une partie au cours de la procédure permette une répartition différente ou qu’il soit justifié par des circonstances particulières de ne pas percevoir de frais (art. 108 al. 1 LPJA). En l'espèce, la recourante succombe, elle assume donc l'entier des frais.
b) La partie qui succombe doit payer les dépens de la partie adverse, à moins que le comportement de cette dernière au cours de la procédure de recours ou des circonstances particulières justifient une autre répartition ou la compensation des dépens, ou encore qu'ils ne doivent être mis à la charge de la collectivité (art. 108 al. 3 LPJA). La représentante de l'intimée requiert dans sa note d'honoraires du 1er juillet 2019 le paiement d’un montant de 2'094 fr. 75 à titre d’honoraires (1'890 fr.) et de débours (55 fr.), TVA (149 fr. 75) comprise. Cette note n'appelle pas de remarques. La recourante, qui succombe, supporte les dépens de l'intimée.
III. Décision
1. Le recours du 3 avril 2019 est rejeté.
2. Les frais de procédure par 1'600 francs sont mis à la charge de la recourante.
La facture lui sera notifiée dès l'entrée en force de la présente décision.
3. La recourante versera à l'intimée la somme de 2'094 fr. 75, TVA comprise, à titre de dépens.
IV. Notification
A.________, par courrier recommandé
Me C.________, par courrier recommandé
Préfecture du Jura bernois, par courrier recommandé
Municipalité de Moutier, par courrier recommandé
Commission de protection des sites et du paysage, pour information
Direction des travaux publics,
des transports et de l'énergie
Le directeur
Christoph Neuhaus
Conseiller d'Etat
Voie de recours
La présente décision peut être attaquée par voie de recours, dans les 30 jours qui suivent sa notification, auprès du Tribunal administratif du canton de Berne, Speichergasse 12, 3011 Berne. Un éventuel recours doit être introduit en cinq exemplaires, contenir les conclusions, l'indication des faits, moyens de preuve et motifs et porter une signature. Les moyens de preuves disponibles (en particulier la décision attaquée) doivent être joints.