110 2019 52 - construction d'un dépôt

OJ n° 110/2019/52 Berne, le 26 juin 2019

en la cause liée entre

A.________ recourante

représentée par Maître B.________

et

C.________ intimée

représentée par Maître D.________

et

Municipalité de Saicourt, Pré Paroz 118, 2712 Le Fuet

en ce qui concerne la décision de la Municipalité de Saicourt du 27 février 2019 (permis de construire n° 740; construction d'un dépôt)

I. Faits

1. Le 28 novembre 2011, un inspecteur des routes de l'Office des ponts et chaussées, IIIe arrondissement d'ingénieur en chef, Service pour le Jura bernois (ci-après OPC AI III Service Jura bernois), a informé la commune d'une construction en cours sur la parcelle no E.________ à le Fuet en bordure de la route cantonale (mur en béton et dalle). Ces travaux n'étaient pas au bénéfice d'un permis de construire. Le 21 février 2012, le propriétaire de cette époque a déposé une demande de permis de construire pour l'assainissement de la place à fumier pour poneys. Pour éviter de devoir construire une fosse de récupération pour jus de fumier1, il a déposé une deuxième demande de permis de construire pour la couverture et fermeture de la place à fumier sur trois côtés.2 Au motif que cette construction projetée gêne la visibilité du trafic, la Préfecture du Jura Bernois a refusé d'octroyer une dérogation à la distance à la route cantonale.3 À la suite d'une décision de rétablissement conforme à la loi4, le propriétaire de cette époque a déposé une modification de la demande de permis de construire. Selon sa lettre du 2 octobre 2014, il a renoncé à couvrir la place et a voulu l'utiliser comme place de dépôt de matériel. Les dimensions de la place devaient rester inchangées.5 Le 20 novembre 2014, la commune lui a octroyé le permis de construire no 685 pour une place pour le dépôt de matériel. À la même date, la commune a octroyé le permis de construire no 664 pour une place à fumier couverte qui – selon une nouvelle demande de permis de construire du 11 novembre 2013 déposée par l'intimée en tant que maître d'ouvrage – respectait la distance à la route cantonale. Cela mis à part, l'emprise au sol des constructions respectivement autorisées par les deux permis du 20 novembre 2014 est quasiment la même. Peu après l'intimée a acheté la parcelle no E.________ à le Fuet. La parcelle se trouve en zone mixte M2 et en zone sport et loisir ZSL.

2. Le 10 juin 2016, la commune a informé l'intimée avoir constaté que les travaux en cours ne correspondaient pas au permis de construire no 664. Elle a demandé à l'intimée de lui faire parvenir une demande de modification du permis de construire jusqu'au 23 juin 2016. Le 24 juin 2016, la commune a accusé réception d'une demande de modification de permis de construire le 13 juin 2016 et a ordonné l'arrêt des travaux. Par courrier du 23 juillet 2016, la commune a retourné cette demande de permis à l'intimée pour la compléter. L'intimée a fait valoir qu'il ne s'agissait pas d'une demande de permis de construire mais d'une demande de modification du permis de construire no 664. Par courrier du 13 septembre 2016, la commune a constaté qu'il ne s'agissait pas d'une modification du permis de construire no 664 mais d'une nouvelle construction. Elle a retourné le dossier et demandé à l'intimée de compléter la demande de permis de construire. Le 24 février 2017, l'intimée a déposé un permis de construire daté du 22 février 2017 pour "la modification de permis pour la construction d'un dépôt".

Le 28 avril 2017, la commune a pris la décision suivante:

1. Le permis de construire est refusé à la requérante pour le projet de construction susmentionné sur la base de la demande du 22 février 2017.

2. Le rétablissement conforme à la loi est exigé jusqu'au 30 juin 2017 afin que les travaux déjà entrepris soient conforme aux permis de construire délivrés le 20 novembre 2014.

3. Au cas où le délai accordé pour le rétablissement conforme à la loi n'est pas respecté, une décision de rétablissement conforme à la loi sera rendue afin que la parcelle no E.________ soit remise à l'état qui prévalait avant l'octroi des permis nos 664 et 685.

4. [frais]

5. [voie de recours]

6. [notification]

3. L'intimée a interjeté recours auprès de la TTE6. Le 12 juillet 2017, la TTE a rejeté le recours (OJ no 110/2017/48). Elle a modifié d'office les chiffres 2 et 3 de la décision du 28 avril 2017 comme il suit: "Un délai au 15 septembre 2017 est imparti soit pour le rétablissement de l'état antérieur (enlèvement de toute construction), soit pour la remise à l'état conforme selon les permis de construire délivrés le 20 novembre 2014, soit encore pour demander un permis de construire pour un projet réduit." En plus, elle a décidé qu'au cas où le délai au 15 septembre 2017 n'est pas respecté, la commune rendra une décision de rétablissement conforme à la loi afin que la parcelle no E.________ soit remise à l'état antérieur (enlèvement de toute construction).

4. Le 10 août 2017, l'intimée a demandé la modification du permis de construire no 664 du 20 novembre 2014, accompagnée des plans des deux niveaux, de toutes les façades et une coupe. Par lettre du 24 août 2017, la commune a constaté que l'intimée a choisi la possibilité de demander un permis de construire pour un projet réduit. Elle a invité l'intimée à lui faire parvenir une nouvelle demande de permis de construire complète au moyen des formulaires officiels, accompagnée de tous les plans nécessaires et d'un plan de situation jusqu'au 15 septembre 2017 (délai fixé par la TTE). Le 15 septembre 2017, l'intimée a remis une nouvelle demande de permis. Après la pose de gabarits, un géomètre a constaté qu'en planimétrie l'ensemble des perches étaient hors tolérance et en altimétrie deux perches étaient trop hautes. La commune a informé l'intimée du résultat du rapport du géomètre et a demandé une modification du projet. Après différents échanges de courriers, une séance a eu lieu le 24 septembre 2018 "afin d'éclaircir certains points de la demande de permis de construire et faire avancer le dossier." Le 19 octobre 2018, l'intimée a remis la version définitive de la demande de permis de construire. Elle demande la construction d'un bâtiment aux dimensions d'environ 5 m x 8 m x 5 m en bois et béton et doté d'un toit de tuiles brunes.

5. Le 30 novembre 2018, la recourante – propriétaire de la parcelle no F.________ du ban de Saicourt – a formé opposition au projet. Le 27 février 2019 la commune a octroyé le permis de construire no 740. Le 19 mars, la recourante a interjeté recours auprès de la TTE. Elle conclut:

A titre principal :

1. Annuler la décision de la Municipalité de Saicourt du 27 février 2019 et, partant, ne pas octroyer le permis de construire à l'intimée ;

2. Prendre acte de la réserve de droit de l'opposante eu égard aux empiètements sur son terrain ;

A titre subsidiaire :

3. Renvoyer la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants ;

En tout état de cause :

4. Sous suite des frais et dépens.

6. Par ordonnance du 21 mars 2019, l’Office juridique, qui conduit les procédures de recours pour la TTE, a remis un exemplaire du recours à l'intimée et la commune pour l'échange des mémoires et le requis du dossier. L'Office juridique a attiré l'attention de l'intimée sur le fait que le recours déploie un effet suspensif ce qui signifie que le permis de construire ne doit provisoirement pas être exécuté. Le 4 avril 2019, la recourante a informé la commune que l'intimée a déjà entamé et presque terminé le projet de construction envisagé. Le 8 avril 2019, elle a déposé une plainte pénale. Par décision du 10 avril 2019, la commune a ordonné l'arrêt des travaux.

Les faits et arguments de la cause sont abordés, en tant que de besoin, dans les considérants ci-après.

II. Considérants

1. Recevabilité

Conformément à l'art. 40 al. 1 LC7, les décisions en matière de construction peuvent être attaquées par voie de recours administratif auprès de la TTE dans les 30 jours qui suivent leur notification. La recourante, en tant que propriétaire de la parcelle voisine, a la qualité pour recourir. Les autres conditions de forme sont également remplies. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le recours.

2. Publication

a) La recourante invoque que, dans la demande de permis de construire et l'avis de construction du 31 octobre 2018, la zone ZSL 3 serait citée à tort comme emplacement du projet. En substance, la recourante fait valoir un vice de forme lié à la publication du projet, constitutif d'une violation du droit d'être entendu.

b) En l'espèce, la parcelle no E.________ se trouve en zone mixte M2 et en zone sport et loisir ZSL 3. Le projet se situe en zone mixte M28, ce que l'intimée et la commune admettent. Par contre, l'intimée conteste qu'à cause de cette erreur la commune n'aurait pas dû délivrer le permis de construire et invoque surtout les principes d'interdiction du formalisme excessif et d'économie de procédure.9

c) La publication doit notamment contenir la zone d'affectation (art. 26 al. 3 let. c DPC10). Les règles relatives à la publication doivent permettre aux personnes touchées d'exercer leur droit d'être entendu. La portée du projet doit ressortir de la publication de façon suffisante. L'omission d'un élément essentiel constitue une violation du droit d'être entendu. Toutefois, la description du projet ne doit pas faire l'objet d'exigences excessives.11

d) En l'espèce, la recourante n'a pas été empêchée de consulter le dossier auprès de la commune et de former opposition. L'exercice de son droit d'être entendu n'a pas été entravé.12 De plus, la portée du projet ressort de la publication de façon suffisante malgré la mention de la zone sport et loisir ZSL 3 au lieu de la zone mixte M2. La recourante ne peut par conséquent rien déduire de l'erreur dans la demande de permis de construire et la publication. Sur ce point, le recours est infondé.

3. Indice brut d'utilisation du sol (IBUS) minimum

a) La recourante émet des doutes quant au fait que l'IBUS minimum soit respecté en l'espèce. De plus, elle invoque une violation du droit d'être entendu, la commune n'ayant pas statué sur le grief invoqué.

b) La commune ne mentionne l'IBUS minimum ni dans la décision attaquée ni dans son préavis du 10 avril 2019. L'intimée fait valoir que l'IBUS minimum ne peut se calculer pour des petites constructions, puisque les facteurs utilisés pour le calculer dépendent de la surface habitable.

c) Selon l'art. 52 al. 1 let. b LPJA13, la décision doit notamment contenir les faits, les règles juridiques et les motifs sur lesquels elle s'appuie. L'obligation de motiver est constitutionnellement garantie et elle résulte du droit d'être entendu. La motivation doit permettre tant à la partie qu'à l'autorité de recours de se rendre compte de la portée de la décision. L'administré doit pouvoir se déterminer en connaissance de cause sur l'opportunité d'un recours. Pour l'autorité qui décide, la motivation fait office d'autocontrôle, elle lui permet de vérifier le bien-fondé de son argumentation. L'autorité qui décide peut certes se limiter aux éléments déterminants, mais elle devra indiquer à tout le moins brièvement les considérations qui ont emporté sa décision.14

d) Selon l'art. 212 al. 1 RCC15, en zone mixte un IBUS d'au minimum 0.35 et un indice de surface de verte (Sver)16 minimum de 0.3 doivent être respectés. Pour le calcul de l’IBUS minimum, l'art. A162 de l'annexe du RCC renvoie à l’article 28 ONMC. Celui-ci définit l’IBUS comme le rapport entre la somme des surfaces de plancher et la surface de terrain déterminante (al. 1). La somme des surfaces de plancher se compose de la surface utile principale (SUP), de la surface utile secondaire (SUS), des surfaces de dégagement (SD), des surfaces de construction (SC) et des surfaces d'installation (SI, al. 2). Ne sont pas prises en compte les surfaces dont le vide d'étage est inférieure à 1.5 mètre (al. 3). La surface de terrain déterminante (STd) correspond aux terrains ou aux parties de terrains compris dans la zone à bâtir en question (art. 27 al. 1 ONMC). La surface des accès au bâtiment est prise en compte (art. 27 al. 2 ONMC). Ne sont pas comptées les surfaces de l'équipement général et de détail (art. 27 al. 3 ONMC).

Les dispositions du droit des constructions restreignent de manière générale les possibilités en matière de construction et d’affectation. Elles n’imposent pas d’obligations positives de prestations aux propriétaires fonciers ; ceux-ci ne sont en particulier pas tenus d’exploiter intégralement les possibilités de construction et d’affectation ménagées par la loi. Toutefois, cette règle ne s’applique notamment pas dans le cas où la commune prescrit, pour des motifs liés à l’utilisation mesurée du sol, une obligation d’exploitation minimale. Dans ce cas, les propriétaires fonciers doivent choisir entre satisfaire à la condition de l’utilisation minimale requise ou renoncer provisoirement à l’utilisation du sol à des fins de construction.17 A l’inverse, une utilisation ne remplissant pas cette condition et excluant dans le même temps la possibilité d’une pleine exploitation ultérieure n’est pas admise.

e) Au vu de ce qui précède, il semble que le projet de l'intimée devrait respecter l'IBUS minimum prévu par l'art. 212 RCC. Compte tenu des dimensions de la partie de la parcelle située en zone mixte M2, il se pose la question si le projet de l'intimée respecte l'IBUS minimum. Le cas échéant, le projet nécessitait une dérogation. Bien que la recourante ait émis des doutes quant au fait que l'IBUS minimum soit respecté en l'espèce dans son opposition18 et son recours, la commune ne mentionne l'IBUS minimum ni dans la décision attaquée ni dans son préavis du 10 avril 2019. Il manque le calcul de l'IBUS ou une explication pour quoi celui-ci ne s'applique pas. La commune viole donc le droit d'être entendu.

f) Le droit d'être entendu est de nature formelle. Les parties ont le pouvoir de l'exercer sans qu'il soit nécessaire d'examiner s'il leur permet de changer leur avis ou d'influencer sur la décision. Une violation du droit d'être entendu est toutefois considérée comme réparée lorsque la personne concernée se voit donner la possibilité de se prononcer sur sa cause devant une autorité de recours jouissant d'un pouvoir d'examen étendu, tant à l'égard des faits que du droit.19 Au cas présent, la commune n'a jusqu’à présent pas remédié à l'absence de la motivation concernant l'IBUS minimum et la recourante n'a pas pu s'exprimer à ce sujet. De plus, les questions de l'IBUS et de l'accès (cf. chiffre 4) ne sont pas prêtes à être tranchées. Vu que ne sont pas prises en compte les surfaces dont le vide d'étage est inférieure à 1.5 m (art. 28 al. 3 ONMC) et que par conséquent, les combles ne sont comptés qu'en partie, les plans du dossier du dépôt projeté ne sont pas assez détaillés et ne permettent pas le calcul exacte des surfaces de plancher. En ce qui concerne le deuxième bâtiment no 30 et la surface de terrain déterminante, le dossier ne contient guère d'informations. La TTE n'est donc pas en mesure de décider matériellement sans autres clarifications. Par conséquent, elle ne peut non plus réparer la violation du droit d'être entendu.

4. Accès

a) La recourante fait valoir que la construction du dépôt rend le croisement et même le passage de véhicules plus difficile et que l'intimée n'est au bénéfice d'aucun droit de passage. Cette problématique ferait actuellement l'objet d'une procédure judiciaire civile entre les parties eu égard à une interdiction de passage de l'intimée sur le terrain de la recourante.

b) Selon la décision attaquée, la commune est d'avis que le passage suffit pour un dépôt et que la demande de permis de construire n'est pas liée à la procédure civile en cours.

c) L'intimée relève que c'est la recourante qui a placé une fontaine sur une partie de son chemin d'accès, le réduisant ainsi de manière considérable. De plus, elle conteste le lien entre la procédure civile et la demande de permis de construire.

d) Au cas présent, la limite entre la parcelle no E.________ de l'intimée et la parcelle no F.________ de la recourante passe à travers le chemin d'accès. Actuellement, l'intimée n'est au bénéfice d'aucun droit de passage pour la partie du chemin d'accès dont la recourante est propriétaire. Le chemin d'accès mène directement sur la rue cantonale qui décrit une courbe. Le long du dépôt projeté, l'accès du côté de l'intimée passe d'environ 3 m à moins de 2 m. Plus à l'arrière, le bâtiment no 30 bloque le passage sur la parcelle no E.________. Pour tourner une voiture, il faut se rabattre sur la parcelle no F.________ de la recourante.20 Par conséquent, la sortie des véhicules au virage de la route cantonale ne peut pas se faire en marche avant sans passer par le terrain de la recourante.

e) Le permis de construire est accordé uniquement dans la mesure où il est établi que, lorsque la construction ou installation sera achevée, au besoin déjà lors du commencement des travaux, le terrain à bâtir sera équipé de manière suffisante (art. 7 al. 1 LC). Les installations d'équipement doivent être adaptées à l'utilisation du terrain à bâtir et des autres terrains auxquels elles doivent servir selon les plan d'aménagement (art. 7 al. 3 LC). Les installations d'équipement en place sont notamment réputées suffisante si la sécurité routière est garantie (art. 5 al. 1 let. a OC21) et le maître d'ouvrage a le droit de les utiliser pour son projet.22 L'intimée demande le permis de construire pour un dépôt aux dimensions d'environ 5 m x 8 m x 5 m. L'utilisation d'un tel dépôt nécessite en général un accès pour voitures. De plus, il ressort suffisamment du dossier, que l'accès en voiture au nouveau bâtiment presque terminé se fait déjà aujourd'hui.23 Le dépôt projeté doit donc être accessible en voiture. L'intimée n'a actuellement pas le droit d'utiliser la partie du chemin d'accès qui se trouve sur le terrain de la recourante. Par conséquent, n'est prise en compte que la partie du chemin sur la parcelle de l'intimée. Vu la largeur minimale de moins de 2 m et vu que la sortie des véhicules au virage de la route cantonale ne peut pas se faire en marche avant, il est douteux que la sécurité routière soit garantie.24

De plus, les accès, raccordements de chemins et débouchés de toute nature sur des routes publiques, leur extension ainsi qu’un usage accru requièrent l’autorisation de la collectivité publique compétente (art. 85 al. 1 LR25). En l'espèce, il n'est pas visible sur la base du dossier si l'accès sur la route cantonale a été autorisé autrefois. Vu le dépôt projeté et l'extension de l'accès y relative, une nouvelle autorisation de l'OPC AI III Service Jura bernois est nécessaire. A défaut d'espace pour faire demi-tour, il est douteux qu'une autorisation au sens de l'art. 85 al. 1 LR puisse être octroyée.26

Au vu de ce qui précède, le dossier doit être présenté à l'OPC AI III Service Jura bernois pour l'autorisation au sens de l'art. 85 al. 1 LR et l'examen de la sécurité routière. Avant cela, il convient de fixer un délai à l'intimée pour qu'elle puisse convenir un droit de passage. Si l'intimée ne s'en sert pas, il faudrait communiquer à l'OPC AI III Service Jura bernois que l'accès du côté de l'intimée passe d'environ 3 m à moins de 2 m et que la sortie des véhicules au virage de la route cantonale ne peut pas se faire en marche avant.

5. Renvoi et observations

a) Selon l'art. 72 al. 1 LPJA, l'instance de recours statue sur l'affaire ou, exceptionnellement, renvoie le dossier à l'instance précédente avec des instructions impératives. Le renvoi nécessite des motifs particuliers, qui l'emportent sur le principe de l'économie de la procédure. Un motif particulier existe par exemple si l'état du dossier est tel qu'il n'est pas encore prêt à être tranché et que l'administration des preuves impliquerait pour l'autorité de recours un travail trop considérable. Le renvoi se justifie d'autant plus lorsque l'autorité de première instance dispose d'une marge d'appréciation importante ou de connaissances techniques particulières.27

b) En l'espèce et comme il résulte des considérants qui précèdent, le dossier réclame des clarifications en ce qui concerne l'IBUS minimum. De plus, le dossier doit être présenté à l'OPC AI III Service Jura bernois pour l'autorisation au sens de l'art. 85 al. 1 LR et l'examen de la sécurité routière après avoir donné à l'intimée la possibilité de convenir un droit de passage.

Il n'incombe pas à la TTE d'assumer ces tâches à titre de première instance. Le contraire reviendrait à supprimer une instance dans le déroulement de la procédure. Par conséquent, l'affaire est renvoyée à la commune pour reprise et poursuite de la procédure dans le sens de ce qui précède. La décision du 27 février 2019 est annulée et le recours est admis.

c) Lors de la reprise et poursuite de la procédure, la commune devra aussi contrôler l'état du dépôt ("place à fumier" de jadis) à côté du dépôt projeté et décider s'il faut un rétablissement de l'état conforme à la loi : Il ressort du dossier que celle-ci est couverte bien que l'OPC AI III Service Jura bernois ait refusé la couverture de celle-ci.28 De plus, selon les photos du dossier, une voiture est stationnée devant le dépôt.29 On ignore, s'il y a une place de parking légale sur la parcelle de l'intimée. Cette question devra être clarifiée. Enfin, le toit et la façade sud du dépôt projeté selon les photos du dossier ne correspondent pas aux plans de la demande de permis.30 Au cas où le permis de construire pourrait être octroyé, il appartiendra à la commune de décider si la construction existante outrepasse celui-ci et, dans cette mesure, rendre une décision de rétablissement de l'état conforme à la loi.

Si la commune octroie de nouveau un permis de construire, le dispositif devra comprendre la mention des réserves des droits (art. 36 al. 3 let. f DPC).

6. Frais et dépens

a) Selon la pratique de la TTE, les frais de la procédure sont fixés à 1'000 francs. Les frais de la procédure sont mis à la charge de la partie qui succombe à moins que le comportement d’une partie au cours de la procédure permette une répartition différente ou qu’il soit justifié par des circonstances particulières de ne pas percevoir de frais (art. 108 al. 1 LPJA). L'intimée succombe, elle assume donc les frais de procédure.

b) La partie qui succombe doit payer les dépens de la partie adverse, à moins que le comportement de cette dernière au cours de la procédure de recours ou des circonstances particulières justifient une autre répartition ou la compensation des dépens, ou encore qu'ils ne doivent être mis à la charge de la collectivité (art. 108 al. 3 LPJA). Le représentant de la recourante requiert dans sa note d'honoraires du 27 mai 2019 le paiement d’un montant de 3'817 fr. 85 à titre d’honoraires (3'510 fr.) et de débours (34 fr. 90), TVA (272 fr. 95) comprise. Cette note n'appelle pas de remarques. L'intimée, qui succombe, supporte les dépens de la recourante.

III. Décision

1. Le recours est admis. La décision du 27 février 2019 est annulée et l'affaire renvoyée à la commune pour la poursuite de la procédure dans le sens des considérants.

2. Les frais de procédure sont fixés à 1'000 francs. Ils sont mis à la charge de l'intimée. Une facture séparée lui sera notifiée.

3. L'intimée est condamnée à verser à la recourante une somme de 3'817 fr. 85, TVA comprise, à titre de dépens.

IV. Notification

• Maître B.________, par courrier recommandé

• Maître D.________, par courrier recommandé

• Municipalité de Saicourt, par courrier recommandé

• Office des ponts et chaussées, IIIe arrondissement d'ingénieur en chef, Service pour le Jura bernois, par courrier A

Direction des travaux publics,

des transports et de l'énergie

Le directeur

Christoph Neuhaus

Conseiller d'Etat