La présente décision a fait l'objet d'un recours au Tribunal administratif du canton de Berne, qui l'a rejeté (JTA 2018/183 du 19 décembre 2018). Le jugement du Tribunal administratif a fait l'objet d'un recours au Tribunal fédéral, qui a rejeté celui-ci (ATF 1C_83/2019 du 19 janvier 2020).
OJ n° 110/2018/14 Berne, le 23 mai 2018
en la cause liée entre
Monsieur A.________ recourant
représenté par Me B.________
et
Commune mixte de Nods, place du Village 5, 2518 Nods
Office des affaires communales et de l'organisation du territoire (OACOT), Unité francophone, Hauptstrasse 2, case postale, 2560 Nidau
en ce qui concerne la décision de la commune mixte de Nods du 19 décembre 2017 (bûcher)
I. Faits
1. Le 24 août 1971, le père du recourant avait obtenu un permis pour la construction d'un chalet de vacances "pour dimanche" sur la parcelle no E.________ du ban de Nods. Les dimensions autorisées étaient les suivantes: surface du bâtiment 5 m x 5 m, hauteur au faîte 3.30 m. Cette parcelle est aujourd'hui située hors de la zone à bâtir.
Le recourant a acquis la parcelle en 1989.
En 2004, le recourant avait demandé un avis préalable à l'OACOT concernant l'agrandissement de son chalet. L'état de la construction à ce moment-là ne correspondait déjà plus au permis octroyé en 1971, puisqu'elle mesurait 4.75 m x 7.75 m et qu'une citerne extérieure (1.40 m x 2.30 m) y avait été ajoutée. Sur la base de plans présentés par le recourant et reproduisant ce nouvel état, l'OACOT avait considéré que la surface consacrée à un usage non conforme à la zone agricole s'élevait à environ 36.5 m2 et que l'agrandissement admissible ne devait pas dépasser 30 % soit environ 11 m2 au maximum. Il en avait conclu que la dérogation au sens de la législation sur l'aménagement du territoire pouvait être accordée. Le recourant avait alors déposé une demande de permis de construire pour le rehaussement du bâtiment et l'agrandissement du rez-de-chaussée, aux fins de l'aménagement d'un dortoir dans les combles et d'un local de douche au rez-de-chaussée. L'extension se montant à 11.90 m2 au total. Le 15 juin 2005, sur la base de la décision de l'OACOT du 6 avril 2005, la préfecture avait octroyé le permis de construire et accordé les dérogations en matière de construction hors de la zone à bâtir et de distance à la forêt. De plus, se fondant sur le rapport de l'autorité compétente en matière de forêts, la préfecture avait statué à titre de condition que la situation légale du bûcher au nord du chalet, non répertorié sur les plans, devait être clarifiée.
Lors du contrôle de la construction, il s'était avéré que le recourant s'était écarté des plans autorisés en procédant à un agrandissement supplémentaire du chalet, sous l'avant-toit au nord, par la construction d'un local technique d'une surface d'environ 9 m2. Le 11 novembre 2008, la commune avait ordonné le rétablissement de l'état conforme à la loi. Par décision du 27 février 2009, la TTE avait rejeté le recours du recourant et confirmé la décision de la commune (OJ no 120/2008/61). Cette décision était entrée en force sans avoir été attaquée. Dans les considérants, la TTE avait relevé que, contrairement à l'opinion alors émise par l'OACOT, le bûcher, d'une surface d'environ 8 m2, était soumis au régime du permis de construire et que l'absence de permis nécessitait une procédure de rétablissement de l'état conforme à la loi de la part de l'autorité communale de police des constructions. La TTE avait en outre considéré qu'il en allait de même de plusieurs modifications de terrain.
2. Le 6 juillet 2015, le recourant a déposé une demande de permis de construire pour les travaux suivants: "agrandissement bâtiment 21a pour création bûcher et pour récupération supplémentaire eaux pluviales de la toiture dans la citerne existante; remplacer toiture-couverture existante (Eternit) par tuiles terre-cuite". Le 25 août 2015, la commune l'a informé que, sur la base de la décision de la TTE du 27 février 2009, elle considérait le bûcher comme une construction illicite non susceptible d'être agrandie; elle a imparti au recourant un délai d'un mois pour informer la commune s'il souhaitait retirer sa demande de permis. Le recourant n'a pas donné suite. Lors d'une visite sur place le 14 juin 2016, la commune a constaté que le recourant "a, une fois de plus, exécuté des travaux au bûcher sans autorisation (changement de la toiture, agrandissement, fermeture sur les côtés)".
3. Par décision du 19 décembre 2017, la commune a rejeté la demande de permis de construire a posteriori, datée du 6 juillet 2015, et a ordonné au recourant de démolir complètement le bâtiment 21a jusqu'au 30 juin 2018. Elle a assorti cette mesure de la menace d'exécution par substitution.
A cette même date, la commune a rendu deux autres décisions concernant la parcelle no E.________. D'une part une décision d'exécution par substitution concernant la démolition du local technique construit sur le côté nord du bâtiment principal 21. D'autre part une décision de rétablissement de l'état conforme à la loi s'agissant de l'aménagement d'une place en groise et de l'installation de panneaux solaires.
4. Par écriture du 19 janvier 2018, le recourant a interjeté recours contre la décision du 19 décembre 2017 relative à la démolition du bâtiment 21a, dit "bûcher". Il conclut à titre principal à l'annulation de cette décision et à l'octroi du permis nécessaire pour le maintien du bâtiment. Subsidiairement, il conclut à l'octroi du permis nécessaire pour le maintien de la partie ancienne de ce bâtiment et à la fixation d'un nouveau délai pour l'adaptation de la construction. A titre éventuel encore, il conclut au renvoi du dossier à la commune pour nouvelle décision. Le recourant fait valoir que le bâtiment annexe 21a bénéficie de la garantie des droits acquis, notamment du fait que sa construction ne nécessitait aucune autorisation particulière. Il prétend que le bâtiment annexe a été construit en même temps que le bâtiment principal ou peu après. Il est d'avis que la commune est faussement partie de l'idée que la décision de la TTE du 27 février 2009 avait force de chose jugée quant à l'illicéité du bûcher. Le recourant invoque la chute d'un sapin sur le toit de l'ancien bûcher pendant l'hiver 2015/2016, alors que sa demande de permis était pendante. A ses yeux, il pouvait admettre de bonne foi que sa requête serait traitée avant une éventuelle décision en matière de rétablissement de l'état conforme à la loi. Le recourant estime que la modification du bâtiment annexe ne porte pas atteinte à des intérêts publics importants. Il qualifie l'agrandissement de peu important, raison pour laquelle le refus du permis et l'ordre de démolition violeraient le principe de proportionnalité. Finalement, il reproche à la commune, par le cumul dans la même décision du refus du permis d'une part et du prononcé du rétablissement d'autre part, de l'avoir privé non seulement de s'exprimer complètement et en temps utile, mais encore de l'avoir empêché de prendre ses dispositions.
5. Dans sa prise de position du 29 janvier 2018, l'OACOT conclut au rejet du recours. Il est d'avis que la TTE s'est exprimée clairement sur l'illicéité du bûcher dans sa décision du 27 février 2009. Il produit des images aériennes de swisstopo et expose que celle de 1994 révèle un défrichement et l'apparition, au nord du bâtiment principal, d'une construction qui correspond exactement à la position du bûcher 21a. Il ajoute que de nombreux aménagements et constructions (y compris d'autres défrichements) ont été continuellement réalisés sans permis de construire et sans tenir compte de la décision de la TTE susmentionnée.
6. Dans sa prise de position du 15 février 2018, la commune conclut au rejet du recours. Elle fait valoir que le bâtiment litigieux n'apparaît pas sur les relevés de géomètre de 1971 et de 1988. Elle expose que le recourant ne l'a pas informée d'une situation urgente induite par la chute d'un sapin. Elle estime que le recourant a suffisamment eu l'occasion de s'exprimer, à savoir lors de deux séances en mars et juin 2016, ainsi que sur invitation écrite du 12 octobre 2017.
7. Le recourant a déposé des observations finales le 16 mars 2018.
II. Considérants
1. Recevabilité
En vertu de l’art. 40 al. 1 L1C2, les décisions relatives à l’octroi d’un permis de construire peuvent faire l’objet d’un recours auprès de la TTE. Conformément à l'art. 49 al. 1 LC3, les décisions en matière de police des constructions peuvent également être attaquées par voie de recours administratif auprès de la TTE. Le recourant, en tant que maître de l'ouvrage et destinataire de mesures de rétablissement de l'état conforme à la loi, est directement touché dans ses intérêts personnels dignes de protection par la décision la commune. Il a donc qualité pour recourir (art. 40 al. 2 LC et art. 65 al. 1 LPJA4). Les autres conditions de forme sont également remplies. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le recours.
2. Objet de la procédure
Le recourant a déposé en 2015 une demande de permis de construire pour l'agrandissement d'une construction annexe déjà existante ainsi que pour la modification de la toiture de celle-ci. Cette demande ne peut être admise que si la construction d'origine est elle-même conforme au droit ou qu'elle peut bénéficier de la garantie de la situation acquise. C'est pourquoi il y a lieu d'abord d'examiner le statut juridique de la construction d'origine.
3. Illicéité formelle
a) Il n'est pas contesté que la construction litigieuse n'a jamais été au bénéfice d'un permis de construire. Le recourant fait valoir que le bûcher original n'avait pas besoin d'une autorisation particulière vu ses dimensions, son affectation et la législation de l'époque.
b) Il résulte du dossier que la construction litigieuse a été édifiée entre le 18 août 1988 (date du dernier relevé de géomètre où la construction ne figure pas5) et le courant de 1994 (image aérienne faisant état de la construction6). A noter que le plan de zones de protection de 1990 ne fait pas non plus état de la construction.7
c) Selon l'art. 22 al. 1 LAT8, aucune construction ou installation ne peut être créée ou transformée sans autorisation de l’autorité compétente. Cette règle, qui vaut aussi bien dans la zone à bâtir que hors de celle-ci, constitue un minimum de droit fédéral et elle est de rang supérieur. En vertu de l'art. 22 al. 3 LAT, le droit cantonal peut exclusivement poser des conditions plus sévères.9 Dans la version originelle de la aLAT10, entrée en vigueur le 1er janvier 1980, ces dispositions avaient exactement la même teneur. La notion de construction ou d'installation soumise à l'octroi d'un permis de construire désigne toutes celles qui sont créées artificiellement, destinées à durer, liées étroitement avec le sol et susceptibles d’avoir une incidence sur l’affectation de celui-ci, telle qu’une modification sensible de l’espace extérieur, une sollicitation importante des équipements techniques ou une atteinte à l’environnement. Lors de la construction du bâtiment litigieux, cette définition résultant de la jurisprudence du Tribunal fédéral et de la littérature était déjà applicable11, même si sa codification dans la loi cantonale sur les constructions (à l'art. 1a al. 1 LC) n'est intervenue que bien plus tard. La notion de construction ou d'installation recouvre également toutes les parties et annexes qui, en raison de leur localisation et de leurs fonctions, se rapportent étroitement à la chose principale comme construction ou installation et qui se trouvent ainsi soumises à l'obligation qui en résulte, même si prises isolément, elles ne nécessitent pas d'autorisation de construire12.
d) En l'espèce, le bâtiment avait d'emblée une incidence sur l'affectation du sol, dans le sens où il touchait à la séparation des zones constructibles et des zones interdites à la construction, et ce peu importe qu'il constituât une annexe au bâtiment principal. De plus, même dans sa variante antérieure aux travaux d'agrandissement effectués dernièrement par le recourant, il s'agissait d'une véritable maisonnette d'une surface de 8 m2 et d'une hauteur de 2 m environ, surmontée d'un toit à deux pans en revêtement ondulé et dotée de porte et fenêtre. A cela s'ajoute que dès 1990, la parcelle no E.________ a été constituée, pour ses deux tiers sud, d'une surface protégée "Les prés boisés", le tiers restant étant indiqué comme forêt.13 La construction litigieuse est située pour moitié environ dans cette surface protégée. Par conséquent, elle doit être considérée comme modifiant sensiblement l'aspect du lieu et étant susceptible de porter atteinte à la protection de la nature. De plus, s'agissant des petites installations annexes, même le droit bernois de l'époque ne soustrayait du régime du permis que les terrasses de jardin non couvertes et ouvertes sur deux côtés au moins, les cheminées de jardin, les bacs à sable, les bassins pour enfants, les abris à bicyclettes, les coffres à outils, clapiers ou enclos pour petits animaux.14 Le degré d'importance de la construction litigieuse dépassait nettement les projets susmentionnés. Par conséquent, elle aurait dû même à l'époque faire l'objet d'une procédure de permis de construire. Aujourd'hui, la construction serait de toute façon assujettie à ce régime sur la base de l'art. 7 al. 1 DPC15. Le recours est mal fondé sur la question de l'assujettissement au permis.
4. Illicéité matérielle
a) Une construction qui n'a pas été autorisée mais aurait pu ou peut l'être en application du droit pertinent est réputée conforme au droit.
Selon l'art. 22 al. 2 let. a LAT, également demeuré identique à la version initiale de la aLAT, l'autorisation est délivrée si la construction ou l'installation est conforme à l'affectation de la zone. Il n'est pas contesté en l'espèce que la construction litigieuse est sise en dehors de la zone à bâtir. Déjà lors de l'édification du bâtiment litigieux entre 1988 et 1994, tout comme aujourd'hui, les constructions et installations devaient être en rapport étroit avec l'agriculture pour pouvoir être autorisées en zone agricole au moyen d'un permis de construire ordinaire, toutes les autres devant obtenir une dérogation, octroyée seulement aux conditions strictes énoncées dans les dispositions applicables.16 Il n'est pas non plus contesté en l'espèce que la construction litigieuse n'est pas et n'était pas destinée aux besoins d'une exploitation agricole. Pour être autorisée, elle aurait donc nécessité l'octroi d'une dérogation.
Selon la jurisprudence relative au droit applicable en matière d'ordre de remise en état ou de procédure de régularisation, la légalité de la construction s'examine en principe au moment où les travaux ont été effectués. On applique toutefois le droit en vigueur au moment où l'autorité statue si celui-ci est plus favorable à la personne recourante.17 En l'espèce, les considérants ci-dessous montrent que le permis de construire aurait dû être refusé quel que soit le droit appliqué.
b) Dans sa teneur initiale entrée en vigueur le 1er janvier 1980 et restée inchangée jusqu'en 2000, l'art. 24 aLAT prescrivait ce qui suit:
1 En dérogation à l'art. 22 al. 2 let. a, des autorisations peuvent être délivrées pour de nouvelles constructions ou installations ou pour tout changement d'affectation si:
a. l'implantation de ces constructions ou installations hors de la zone à bâtir est imposée par leur destination;
b. aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose.
2 Le droit cantonal peut autoriser la rénovation de constructions ou d'installations, leur transformation partielle ou leur reconstruction pour autant que ces travaux soient compatibles avec les exigences majeures de l'aménagement du territoire.
Le but de l'art. 24 al. 2 aLAT était d'assurer la pérennité d'un ouvrage, pour autant que les travaux ne remettent pas en cause la nature (c'est-à-dire l'identité) de celui-ci et n'exercent pas de nouveaux effets notables sur l'affectation du sol, l'équipement ou l'environnement.18 A l'art. 83 al. 1 de la loi sur les constructions dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 1986 au 31 décembre 1994 (aLC)19, le canton de Berne avait fait usage de sa compétence législative dans l'étendue consentie par l'art. 24 al. 2 aLAT.20 L'art. 83 al. 2 aLC précisait la notion de transformation partielle de la façon suivante.
Une transformation est partielle lorsque le volume, l'apparence extérieure et la destination du bâtiment ou de l'installation restent dans l'ensemble inchangés. A cette condition, sont considérés comme étant partiels:
a. les transformations dans les limites du volume existant ainsi que les changements d'affectation de certaines parties du bâtiment;
b. l'agrandissement limité d'un bâtiment ou d'une installation en vue de satisfaire aux normes du confort moderne ou de préserver une entreprise artisanale existante.
Les transformations partielles devaient déjà respecter le critère du maintien de l'identité du bâtiment d'origine, critère qui devait s'examiner au regard des circonstances du cas particulier.21 Les travaux dont l'ampleur dépassait la transformation partielle tombaient sous le coup de l'art. 24 al. 1 aLAT. Autrement dit, l'autorité devait d'abord examiner si un projet pouvait bénéficier d'une dérogation au titre de transformation partielle (le cas échéant au titre de rénovation ou de reconstruction), puis, dans la négative, s'il pouvait être considéré comme imposé par sa destination.22
Il y a donc lieu d'examiner d'abord dans quelle mesure le bâtiment litigieux aurait pu au moment de sa construction faire l'objet d'une dérogation au titre de transformation partielle d'une construction existante, conformément à l'art. 83 al. 1 et 2 aLC, puis, à défaut, si une dérogation au sens de l'art. 24 al. 1 aLAT aurait pu entrer en considération.
c) Au regard du droit bernois, l'agrandissement limité d'un bâtiment ou d'une installation en vue de satisfaire aux normes du confort moderne pouvait être autorisé à condition que le volume, l'apparence extérieure et la destination du bâtiment ou de l'installation restent dans l'ensemble inchangés (art. 83 al. 2 let. b aLC).
Selon la pratique valant en 1988-1994, l'agrandissement d'un bâtiment d'habitation érigé en application de l'ancienne législation (notamment avant les textes de loi sur la protection des eaux introduits en 1972) ne devait en principe pas dépasser 25 % du volume et de la surface brute au plancher dudit bâtiment. Les agrandissements extérieurs dépassant cette valeur indicative devaient être particulièrement motivés et les autorisations correspondantes octroyées avec beaucoup de retenue.23 Pour les maisons de vacances, la limite de 25% était à tout le moins appliquée strictement par la pratique et assortie d'autres conditions.24 La doctrine était même d'avis que les agrandissements d'habitations qui ne servent que de maisons de vacances étaient exclus.25 Selon la pratique, les petites annexes de maisons d'habitation non conformes à la zone (telles que garage, débarras, remise à bois) pouvaient être autorisées hors de la zone à bâtir au titre de transformation partielle sous respect de plusieurs conditions. L'une de celles-ci prescrivait que l'annexe soit accolée au bâtiment principal, car "le principe d'utilisation mesurée du sol ne permet pas la réalisation d'annexes indépendantes". Des exceptions à la contiguïté n'étaient envisageables que pour raisons topographiques ou esthétiques. De plus, il n'était en règle générale pas autorisé de construire des annexes aux maisons de vacances.26
Enfin, tout comme aujourd'hui, la pratique admettait généralement, au vu de la jurisprudence topique27, la réalisation de deux transformations différentes à des moments différents mais considérait que toutes les transformations entreprises sur un même objet après l'entrée en vigueur de la législation sur la protection des eaux28 (1er juillet 1972) formaient un tout. Autrement dit, une nouvelle transformation ne pouvait être entreprise que dans la mesure où l'art. 24 al. 2 aLAT offrait encore des possibilités à cet égard.29
d) Au vu de ce qui précède, la construction du bûcher n'aurait de toute façon pas pu obtenir une dérogation au titre de la transformation partielle, car il constitue l'annexe d'une maison de vacances. En outre, le bûcher n'est pas contigu au bâtiment principal, alors que visiblement aucunes raisons topographiques ou esthétiques n'imposaient une construction séparée.
Par souci d'exhaustivité, on relèvera encore ce qui suit. Le bâtiment principal avait été autorisé en 1971 à raison d'une surface de 25 m2. Au cours de la deuxième moitié des années 1980 mais avant août 1988, alors que le bûcher litigieux n'avait pas encore été construit, le bâtiment principal avait déjà été porté à une surface de plus de 32 m2, ce qui représente un agrandissement de 28 %; les travaux impliquaient la création d'une cuisinette et d'un WC extérieur. A cela s'ajoutaient une citerne à eau d'une contenance de 1000 litres (surface: 2.8 m2) accolée au bâtiment principal ainsi qu'une annexe (surface: au minimum 6.75 m2; bâtiment non numéro sur le plan de situation du 2 juillet 2015) séparée du bâtiment principal, située au nord-est de celui-ci.30 Au vu du dossier, ces travaux n'avaient pas fait l'objet d'un permis de construire.31 Par conséquent, les extensions opérées au bâtiment initial et autres ajouts antérieurs à la construction du bûcher étaient illicites formellement (absence de dérogations et de permis). Au regard de la pratique applicable à l'époque, il est pour le moins incertain que l'agrandissement de la maison de vacances ait pu être considéré comme matériellement licite.32 La question peut toutefois rester indécise. En revanche, il est établi qu'au moment de la construction du bûcher, les éventuelles possibilités d'agrandissement applicables (25%) étaient épuisées voire dépassées, et qu'en outre il existait déjà une annexe au nord-est du bâtiment principal, laquelle, n'étant pas attenante à celui-ci, aurait difficilement pu être autorisée comme telle à partir du début des années huitante.33
Pour toutes les raisons qui précèdent, les autorités compétentes entre 1988 et 1994 n'auraient pas été en mesure d'octroyer un permis pour la construction du bûcher. D'une part, en tant que maison de vacances, le bâtiment principal ne pouvait en principe pas bénéficier d'un agrandissement sous forme d'une (deuxième) annexe, ce d'autant plus que le bûcher (ainsi que la première annexe) ne jouxte pas le bâtiment principal. D'autre part, toutes les possibilités quantitatives d'extension avaient déjà été utilisées. Par conséquent, l'octroi d'une dérogation au sens de l'art. 83 al. 2 aLC en relation avec l'art. 24 al. 2 aLAT aurait dû être refusée pour le bûcher.
e) Si l'on avait considéré la construction litigieuse comme une nouvelle construction indépendante, celle-ci devait observer les conditions de l'art. 24 al. 1 aLAT pour obtenir une dérogation. Cette disposition avait la même teneur que l'actuel art. 24 LAT, à savoir que, en dérogation à la règle de la conformité à la zone, des autorisations peuvent être délivrées pour de nouvelles constructions ou installations si l'implantation de celles-ci hors de la zone à bâtir est imposée par leur destination et qu'aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose.
A propos du critère de l'emplacement imposé par la destination de la construction, la doctrine et la pratique en cours au moment de la construction du bûcher relevaient déjà ce qui suit – principes restés pour l'essentiel inchangés. En dehors de la zone à bâtir, les constructions et installations qui ne servent pas à l'exploitation agricole du sol sont en principe indésirables. Certaines cependant nécessitent, pour des raisons objectives, d'être implantées hors des zones à bâtir. Les projets simplement souhaitables, avantageux ou pratiques sont par contre exclus. De même, les motifs purement financiers ou subjectifs (personnels) ne sont pas acceptés. Sont par exemple imposées par leur destination les constructions qui ne peuvent être réalisées qu'à un endroit relativement précis hors zone à bâtir pour des raisons liées à la technique, à l'exploitation ou aux propriétés du sol (implantation dite positive: p. ex. installations de transport ou de production d'énergie, restaurants de montagne); mais aussi les constructions qui ne peuvent remplir leur fonctions en zone à bâtir ou qui produisent des effets tels qu'elles ne sauraient être autorisée à l'intérieur de la zone à bâtir (implantation dite négative: p. ex. installations d'extraction de matières premières, circuits de motocross, stands de tir).34
Concrètement, les maisons de vacances n'étaient aucunement considérées comme s'imposant en zone agricole. Du moment qu'un bâtiment n'était pas conforme à la zone agricole, la construction d'une annexe indépendante ne pouvait pas être autorisée au titre de l'implantation imposée par sa destination.35 Par ailleurs, il n'existait aucun droit à construire sur le bien-fonds familial ou acquis en héritage.36
Au vu de ce qui précède, il est évident que le bûcher, en tant qu'annexe à une maison de vacances, n'aurait pas pu être considéré comme nécessitant objectivement une implantation hors de la zone à bâtir et, par conséquent, n'aurait pas pu obtenir la dérogation correspondante.
f) Il y a lieu maintenant d'examiner si le bûcher pourrait obtenir une autorisation en vertu du droit en vigueur actuellement. L'art. 24c LAT a la teneur suivante. Hors de la zone à bâtir, les constructions et installations qui peuvent être utilisées conformément à leur destination mais qui ne sont plus conformes à l'affectation de la zone bénéficient en principe de la garantie de la situation acquise (al. 1). L'autorité compétente peut autoriser la rénovation de telles constructions et installations, leur transformation partielle, leur agrandissement mesuré ou leur reconstruction, pour autant que les bâtiments aient été érigés ou transformés légalement (al. 2). Les modifications apportées à l'aspect extérieur du bâtiment doivent être nécessaires à un usage d'habitation répondant aux normes usuelles ou à un assainissement énergétique ou encore viser à une meilleure intégration dans le paysage (al. 4). Selon l'art. 41 al. 1 OAT37, l'art. 24c LAT est applicable aux constructions et installations qui ont été érigées ou transformées légalement avant l'attribution du bien-fonds à un territoire non constructible au sens du droit fédéral (constructions et installations érigées selon l'ancien droit). L'art. 42 OAT prescrit en outre ce qui suit. Une transformation est considérée comme partielle et un agrandissement est considéré comme mesuré lorsque l'identité de la construction ou de l'installation et de ses abords est respectée pour l'essentiel (al. 1, 1e phr.). Le moment déterminant pour l'appréciation du respect de l'identité est l'état de la construction ou de l'installation au moment de l'attribution du bien-fonds à un territoire non constructible (al. 2). La question de savoir si l'identité de la construction ou de l'installation est respectée pour l'essentiel est à examiner en fonction de l'ensemble des circonstances (al. 3, 1e phr.). Les règles suivantes doivent en tout cas être respectées: un agrandissement peut être réalisé à l'extérieur du volume bâti existant si les conditions de l'art. 24c al. 4 LAT sont remplies; l'agrandissement total ne peut alors excéder ni 30 % ni 100 m2, qu'il s'agisse de la surface brute de plancher imputable ou de la surface totale (somme de la surface brute de plancher imputable et des surfaces brutes annexes); les agrandissements effectués à l'intérieur du volume bâti existant ne comptent que pour moitié (al. 3 let. b).
Cette réglementation vise notamment à décourager les projets à l'extérieur du volume bâti existant. L'identité de la construction n'est en aucun cas respectée si l'ampleur admissible de l'agrandissement au regard des art. 24c al. 2 LAT et 42 al. 3 OAT est dépassée; la dérogation doit alors d'emblée être refusée, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si les autres conditions sont remplies.38 La surface de référence pour calculer l'agrandissement admissible est celle qui était déjà consacrée à un usage non conforme le 1er juillet 1972. Cette date correspond à l'entrée en vigueur de la première loi fédérale sur la protection des eaux, qui a institué le principe de la séparation stricte des territoires constructibles et non constructibles. Il est admissible de procéder à l’agrandissement en question en plusieurs étapes, échelonnées dans le temps. Mais on ne peut tirer parti qu’une seule fois de l’agrandissement maximum autorisé. Toutes les modifications touchant un même objet sont donc considérées comme formant un tout et sont comparées au chiffre de l’agrandissement maximal autorisé.39
Dans le calcul de l'agrandissement total limité à 30 % et 100 m2, la surface brute de plancher imputable et les éventuelles surfaces brutes annexes comptées ensemble40 doivent respecter ces valeurs. Autrement dit, les annexes sont considérées comme des agrandissements à l'extérieur du volume bâti.41 L'octroi d'une dérogation au sens de l'art. 24c LAT suppose en principe un lien matériel (lien dit aussi physique ou architectural42) entre le bâtiment principal et l'annexe, c'est-à-dire que l'annexe devrait être attenante à celui-ci.43 Si des motifs exceptionnels (p. ex. terrain en forte pente) empêchent le lien matériel entre le bâtiment existant et l'agrandissement projeté, à tout le moins faut-il que l'annexe ait un lien étroit avec la construction principale et ne puisse servir qu'à celle-ci.44 En d'autres termes, si exceptionnellement, pour des raisons liées à la topographie ou à la construction, il est impossible d'accoler directement l'objet annexe à la construction principale, la conception et l'organisation spatiale de la construction annexe doivent montrer que cette dernière est, sans ambiguïté, inféodée au bâtiment principal et qu'elle est à sa seule disposition.45 Quoi qu'il en soit, dans les deux cas de figure (lien matériel direct, à savoir annexe accolée, ou, à défaut, lien étroit de subordination fonctionnelle), les surfaces annexes comptent dans l'agrandissement maximal autorisé de 30 % et 100 m2.46 Seules les annexes ouvertes (p. ex. abri pour voitures) ne sont pas incluses dans la comparaison des surfaces au sens de l'art. 42 al. 3 let. b OAT, mais elles ne doivent pas altérer l'identité de la construction principale.47 La pratique bernoise précise qu'un espace de stockage pour le bois, ouvert sur deux côtés au moins (en cas de passage à un chauffage principal au bois) peut être considéré comme nécessaire à un usage d'habitation répondant aux normes usuelles.48
En définitive, les annexes fermées, et qui sont détachées du bâtiment sans qu'il existe de motifs exceptionnels au sens de ce qui précède, doivent être considérées comme des projets indépendants.49 En d'autres termes, leur surface ne compte pas pour le respect des limites d'agrandissement quantitatives, par contre elles sont soumises aux conditions restrictives de l'art. 24 LAT (cf. consid. 3h ci-dessous).
g) En l'espèce, vu l'emplacement très éloigné de la parcelle no E.________ par rapport à l'agglomération de Nods (presque 3 km), il est incontestable qu'il est réputé être attribué dès le 1er juillet 1972 au territoire non constructible. La maison de vacances initiale était déjà construite le 22 avril 197150, elle a été légalisée après coup par le permis de construire obtenu le 24 août 1971. Par conséquent, l'état tel qu'il résulte de ce permis, étant donné qu'il n'y en a pas eu d'autre jusqu'au 1er juillet 1972, est déterminant pour le calcul de l’agrandissement maximum autorisé. Un premier agrandissement de la maison avait été réalisé dans la deuxième moitié des années huitante sans permis correspondant, à raison de 28 % (cf. consid. 3d ci-dessus), sans compter l'annexe nord-est construite à la même époque. En 2005, un permis de construire a été octroyé pour un agrandissement supplémentaire sans prendre en considération l'extension précédente (cf. Faits 1. ci-dessus et décision de la TTE OJ no 120/2008/61 du 27 février 2009, consid. 4b). Bien que reposant sur un état de fait erroné, ce permis est entré en force de chose décidée. Il a porté la surface de la maison de vacances à plus de 48 m2, ce qui représente un agrandissement total de presque 100 % par rapport à la surface originellement autorisée de 25 m2, soit nettement plus que la limite fixée à 30 %.
Le bûcher litigieux, non accolé au bâtiment principal, a d'emblée été conçu comme construction entièrement fermée.51 Sa surface doit donc à tout le moins être incluse dans le calcul des 30 %. En l'occurrence, cette limite est dépassée depuis longtemps. A cela s'ajoute que la maison de vacances dispose déjà d'une autre annexe, également non accolée et entièrement fermée52, qui ne pourrait probablement plus être autorisée telle quelle aujourd'hui. Dès lors, la construction du bûcher dépasse le cadre des normes usuelles pour un simple logement de vacances. Sous l'angle de l'art. 24c LAT et de l'art. 42 OAT, la dérogation doit donc être refusée. Par ailleurs, les cartes topographiques disponibles sur le géoportail du canton de Berne montrent que la parcelle est en pente douce et qu'il aurait vraisemblablement été possible d'accoler le bûcher au bâtiment principal. Il paraît dès lors plausible que le bûcher doive être considéré au regard du droit actuel comme un projet indépendant soumis aux conditions de l'art. 24 LAT.
h) Aux termes de l'art. 24 LAT, en dérogation à la règle de la conformité à la zone, des autorisations peuvent être délivrées pour de nouvelles constructions ou installations si l'implantation de celles-ci hors de la zone à bâtir est imposée par leur destination et qu'aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose. Le régime originel instauré par la LPEP53 de 1971 et la LAT de 1979 est, sur le plan matériel, resté inchangé jusqu'à aujourd'hui.54 Les motifs dits subjectifs, c'est-à-dire liés à la personne du requérant, notamment le souhait d'améliorer la fonctionnalité, l'utilité ou le confort d'un bâtiment, ne suffisent pas pour que l'implantation d'une construction puisse être considérée comme imposée par sa destination.55 Une construction existante non conforme à l'affectation de la zone ne justifie, en tant que telle, que les extensions qui remplissent elles-mêmes le critère de l'implantation imposée par la destination de la construction ou les critères d'une autre disposition dérogatoire.56
Le bûcher correspond à une amélioration du confort de la maison de vacances. Un tel projet ne peut pas être autorisé au titre d'implantation imposée par sa destination. La dérogation doit également être refusée sur la base de l'art. 24 LAT. Aucune des autres dispositions dérogatoires énumérées exhaustivement par la LAT ne peut entrer en considération.
i) En définitive, le permis de construire aurait dû être refusé dans tous les cas, que le bûcher soit considéré comme agrandissement de la construction principale ou comme construction distincte, et quel que soit le droit applicable dans le temps. Il n'est donc pas nécessaire de déterminer lequel du droit actuel ou du droit en vigueur au moment de la construction du bâtiment litigieux est le plus favorable au recourant (cf. consid. 3a ci-dessus). Celui-ci ne bénéficie pas de la garantie de la situation acquise.
Vu que la construction initiale est dans tous les cas contraire au droit, les agrandissements et modifications opérées récemment le sont également. C'est à juste titre que la commune a refusé la demande de permis y relative. Le recours est mal fondé sur ce point. Le recourant reproche à la commune d'être faussement partie de l'idée que la décision de la TTE du 27 février 2009 avait force de chose jugée quant à l'illicéité du bûcher. Il ne peut rien tirer à son avantage de cet argument. A juste titre, la commune n'a pas considéré la décision de la TTE comme ayant force de chose décidée puisqu'elle a examiné la question de l'illicéité matérielle au considérant 2 de la décision attaquée. Le fait que l'argumentation de la commune diffère sur certains points de celle développée ci-dessus est sans pertinence.
5. Rétablissement de l'état conforme à la loi
a) Dans la décision attaquée, la commune a statué la démolition complète du bûcher. Le recourant oppose des arguments qui ne concernent que l'agrandissement effectué récemment.
b) Si un maître d'ouvrage exécute un projet de construction sans permis, l'autorité de la police des constructions impartit au propriétaire du terrain ou au titulaire du droit de superficie un délai approprié pour rétablir l'état conforme à la loi sous commination d'exécution par substitution (art. 46 al. 2 LC).
La décision de rétablissement de l'état conforme à la loi prononcée sur la base de l'art. 46 al. 2 LC doit servir l'intérêt public et prendre en compte les principes de la proportionnalité et de la confiance (art. 47 al. 6 DPC). L'autorité compétente pour prononcer le rétablissement examine ces questions d'office. L'intérêt au respect du droit des constructions et au maintien de l'ordre public est en règle générale donné, sauf dans des cas exceptionnels où le rétablissement n'aurait pas d'utilité concrète, ou alors si d'autres intérêts publics l'emportent. Celui qui veut construire ou occuper le sol par une installation ou une affectation aux effets comparables à une construction doit savoir qu'en règle générale un permis est nécessaire. Autrement dit, l'assujettissement général au permis de construire est présumé connu et il appartient au maître d'ouvrage désireux de réaliser un projet de se renseigner auprès des autorités compétentes57. Entre le manque de diligence dans la récolte d'informations et la violation consciente de dispositions ou de décisions, l'absence de bonne foi peut être d'intensité variable. Pour répondre au principe de proportionnalité, la mesure de rétablissement doit non seulement être apte à atteindre le but visé (règle d'aptitude) mais encore faut-il que le moyen choisi soit celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés (règle de nécessité). Finalement, il faut que la gravité des effets de la mesure sur la situation de l'administré soit en rapport raisonnable avec le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (règle d'exigibilité, ou proportionnalité au sens étroit). Le maître d'ouvrage qui n'est pas de bonne foi a également droit à ce que le principe de proportionnalité soit pris en considération. Toutefois, pour la sauvegarde de l'égalité de traitement et de l'ordre légal, l'autorité mettra davantage de poids sur l'intérêt au rétablissement que sur les inconvénients causés au maître de l'ouvrage. Par ailleurs, l'autorité tiendra compte des coûts de remise en état à charge de l'administré en fonction de l'intensité de la mauvaise foi de celui-ci. En règle générale, l'intérêt purement financier de l'administré n'a que peu d'importance. En définitive, l'autorité pourra renoncer au rétablissement en cas de violation insignifiante, à condition que la mauvaise foi soit légère et l'intérêt public au rétablissement négligeable.58
c) Il existe un intérêt public important, maintes fois rappelé par la jurisprudence, à ce que le principe de la séparation des espaces bâti et non bâti soit respecté. Cette séparation doit, en dehors des exceptions prévues par la loi, demeurer d'application stricte. Si des constructions illégales, contraires au droit de l'aménagement du territoire, ne sont pas supprimées mais tolérées indéfiniment, le principe de la séparation du bâti et du non-bâti est remis en question et un comportement contraire au droit s'en trouve récompensé. S'ajoute à cela que la remise en état poursuit encore d'autres intérêts publics, à savoir la limitation du nombre et des dimensions des constructions en zone agricole ainsi que le respect du principe de l'égalité devant la loi.59
A cela s'ajoute en l'espèce que la parcelle no E.________ est constituée, pour ses deux tiers sud, d'une surface protégée "Les prés boisés" en vertu de l'art. 66 RC60, le tiers restant étant indiqué comme forêt.61 Il faut relever que selon le plan des zones de protection, tout le secteur est constitué soit de forêt soit de prés boisés. La construction litigieuse est située pour moitié sur la limite entre forêt et prés boisés telle qu'elle résulte de ce plan. La protection vise le maintien du voisinage proche entre des surfaces agricoles et des surfaces boisées, la préservation de la spécificité du boisement et de la diversité spatiale du lieu. Toutes les mesures contraires aux buts de la protection sont interdites. Le bûcher ne répond pas aux buts de protection tels qu'énoncés. Sa démolition sert également l'intérêt de la protection de la nature et du paysage. A relever encore que le 13 mai 2005, la Division forestière compétente pour le Jura bernois avait constaté que la limite de la forêt n'était distante que d'1 m par rapport au bûcher, lequel est donc également susceptible d'influer sur les intérêts liés à la protection de la forêt.
d) Le recourant n'est pas de bonne foi au sens du droit de la police des constructions. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en 1985 déjà62, les administrés devaient savoir que la construction hors de la zone à bâtir nécessite une autorisation aussi bien de la commune que du canton, étant donné que ces principes étaient connus non seulement depuis l'introduction de la LAT en 1980, mais qu'ils étaient déjà prescrits dans la LPEP entrée en vigueur en 1972.
Le recourant est même de mauvaise foi qualifiée concernant l'agrandissement effectué récemment. Il a prétendu d'une part que la chute d'un sapin sur le bûcher en février 2016 avait rendu sa réparation nécessaire.63 Mais d'autre part, en mars 2016, il se contentait d'affirmer qu'il y avait "d'immenses sapins qui risquaient de tomber".64 En tous les cas, il n'a pas averti la commune de cet prétendu incident ni ne l'a établi par pièces. Cependant, il a agrandi et modifié le bûcher, alors qu'il avait été informé aussi bien par la commune que par l'OACOT de l'impossibilité d'agrandir une construction illicite.65
e) La démolition du bûcher respecte le principe de la proportionnalité. Elle est apte à libérer la zone agricole de cette construction qui ne peut faire l'objet d'aucune dérogation. Il n'y a pas de mesure moins incisive, étant donné que l'entier de la construction est matériellement illicite. Cette mesure est également conforme au principe de la proportionnalité sous l'angle de l'exigibilité. Il faut d'abord rappeler que l'importance des intérêts publics touchés est considérable en l'occurrence. Il en va de même de l'étendue de l'illicéité, consistant en une véritable maisonnette d'une surface originelle de 8 m2 (cf. description au consid. 2d ci-dessus), aujourd'hui de 26 m2. Par ailleurs, le coût de la mesure n'est pas excessif. L'investissement du recourant sera certes perdu, mais ce risque lui incombait puisqu'il connaissait l'illicéité de la construction. Au demeurant, il a pu profiter suffisamment longtemps de la situation illégale. Son intérêt au maintien de la construction ne fait pas le poids par rapport à l'intérêt public.66 Le recours est rejeté sur ce point également.
f) Le délai d'exécution doit être fixé à nouveau. Dans sa décision du 19 décembre 2017, la commune avait fixé un délai au 30 juin 2018. Un délai de 6 mois et demi est raisonnable. Le délai est nouvellement fixé au 14 décembre 2018.
g) La TTE attire l'attention de la commune sur le considérant 6 de sa décision du 27 février 2009, relatif à des modifications de terrain (pavage, remblayage, mur de soutènement en blocs de béton alvéolés) et qui garde toute son actualité.
6. Droit d'être entendu
a) Le recourant reproche à la commune, par le cumul dans la même décision du refus du permis d'une part et du prononcé du rétablissement d'autre part, de l'avoir privé non seulement de s'exprimer complètement et en temps utile, mais encore de l'avoir empêché de prendre ses dispositions.
b) Ces reproches sont infondés. La loi impose une obligation de coordination à l'autorité de police des constructions. En effet, selon l'art. 46 al. 2 let. e LC, en cas de refus du permis de construire, l'autorité décide simultanément si et dans quelle mesure l'état conforme à la loi doit être rétabli. Etant donné que la commune considérait comme manifeste l'illicéité matérielle du bûcher, elle n'avait pas à requérir la décision de l'OACOT (art. 18 al. 4 DPC, 2e phr.). Le recourant a amplement eu l'occasion de s'exprimer. Il y a été invité par courrier de la commune du 25 août 2015, auquel il n'a pas répondu. Il a participé à une séance en salle communale, le 8 mars 2016, et à une séance sur place, le 14 juin 2016. Finalement, il a pu se prononcer sur l'intention de la commune, exprimée par courrier du 12 octobre 2017, de statuer "la démolition du bûcher illégal". Si la procédure a duré un certain temps, c'est aussi en partie dû à la multiplication des objets sur la même parcelle (cf. Faits, ch. 3). La commune avait d'emblée informé clairement le recourant de sa position selon laquelle elle considérait comme impossible d'agrandir une construction illicite (courrier du 25 août 2015). Le recourant assume la responsabilité d'avoir passé outre et réalisé son projet. Le recours est également infondé quant aux griefs de violation du droit d'être entendu et d'atteinte à la bonne foi du recourant.
Le recours doit être rejeté
7. Frais et dépens
a) Les frais de procédure sont perçus sous la forme d'un émolument forfaitaire. Un émolument supplémentaire peut être perçu pour les enquêtes particulières, les expertises ou d'autres mesures d'instruction (art. 103 al. 1 LPJA). Un émolument forfaitaire de 200 à 4'000 fr. est perçu pour les décisions sur recours dans des affaires de justice administrative (art. 19 al. 1 en relation avec art. 4 al. 2 et 3 OEmo67).
Selon la pratique de la TTE, les frais de la procédure sont fixés à 1'500 fr. Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de la partie qui succombe, à moins que le comportement d’une partie au cours de la procédure permette une répartition différente ou qu’il soit justifié par des circonstances particulières de ne pas percevoir de frais (art. 108 al. 1 LPJA). Le recourant en tant que partie succombante assume les frais de procédure.
b) Le recourant n'a pas droit à des dépens étant donné qu'il succombe (art. 108 al. 3 LPJA).
III. Décision
1. Le recours du 19 janvier 2018 est rejeté.
La décision du 8 novembre 2017 est confirmée. Le chiffre 2 est modifié d'office dans le sens où le délai pour démolir complètement le bûcher est nouvellement fixé au 14 décembre 2018.
2. Les frais de la procédure sont mis à la charge du recourant à raison de 1'500 fr.
La facture lui sera notifiée dès l’entrée en force de la présente décision.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
IV. Notification
Me B.________, par courrier recommandé
Commune mixte de Nods, par courrier recommandé
Office des affaires communales et de l'organisation du territoire (OACOT), Unité francophone, par courrier recommandé
Pour information:
DIRECTION DES TRAVAUX PUBLICS, DES TRANSPORTS ET DE L’ÉNERGIE
La directrice
Barbara Egger-Jenzer
Conseillère d'Etat
Voie de recours
La présente décision peut être attaquée par voie de recours, dans les 30 jours qui suivent sa notification, auprès du Tribunal administratif du canton de Berne, Speichergasse 12, 3011 Berne. Un éventuel recours doit être introduit en quatre exemplaires, contenir les conclusions, l'indication des faits, moyens de preuve et motifs et porter une signature. Les moyens de preuves disponibles (en particulier la décision attaquée) doivent être joints.