OJ n° 110/2015/156 Berne, le 15 août 2016
en la cause liée entre
Monsieur A.________ recourant
représenté par Maître B.________
et
Municipalité de La Neuveville, place du Marché 3, case postale, 2520 La Neuveville
en ce qui concerne la décision de la Municipalité de La Neuveville du 14 octobre 2015 (construire no 1886; garde-corps sur la toiture du rez-de-chaussée)
I. Faits
1. Le recourant est propriétaire du bâtiment sis sur la parcelle no C.________ à La Neuveville qui se trouve en zone d'habitation et d'artisanat à trois niveaux (HA3). Le 18 décembre 2006, un permis de construire a été octroyé par la Municipalité de La Neuveville pour le rehaussement du bâtiment et la création d'un appartement sur deux niveaux, dont un galetas. Le permis de construire a été confirmé par la TTE1 et le Tribunal administratif (jugement du 8 juillet 2009).
2. Le rehaussement selon le projet autorisé ne couvre pas toute la surface du rez-de-chaussée ce qui mène à la formation d'une terrasse au sud et à l'ouest du premier étage. Les plans de façade ne prévoient une balustrade que pour la partie sud de la terrasse2. Pour la partie ouest, l'utilisation comme terrasse n'est pas autorisée ni englobée dans le permis de construire.3 Au cours des travaux, des collaborateurs des Services techniques de La Neuveville ont procédé à une visite des lieux le 28 septembre 2011. Ils ont découvert qu'un platelage en bois avait été mis en place non seulement sur la partie sud de la terrasse mais aussi sur toute la partie ouest. En outre, des piquets pour une balustrade étaient installés. La Municipalité a ouvert une procédure de rétablissement de l'état conforme à la loi par courrier du 29 septembre 2011. Par décision du 31 octobre 2011, elle a ordonné l'arrêt des travaux sur la partie ouest de la terrasse et l'interdiction d'utilisation de cette dernière.
3. Le 2 novembre 2011, le recourant a déposé une demande de permis de construire pour la pose d'une barrière de protection contre les chutes en inox/verre sur la partie ouest de la terrasse. Par courrier du 27 avril 2012, le recourant a demandé à titre principal à la commune de rendre une décision selon laquelle la pose de la barrière de sécurité n'est pas soumise au permis de construire et à titre subsidiaire, d'octroyer le permis de construire demandé.
4. Par courrier du 8 juin 2012, la Municipalité a transmis au recourant la prise de position d'un conseiller en droit de la construction. Elle a offert au recourant la possibilité de s'exprimer sur son contenu et ses conclusions. Le conseiller avait conclu que le requérant devait être invité à compléter sa requête par une demande de dérogation à la distance à la limite, respectivement pour dépassement de la profondeur de l'empiétement. En plus, le requérant devrait être informé que l'aménagement de la terrasse projetée ne pouvait pas être autorisé, et invité à se prononcer sur le maintien ou le retrait de sa demande.
5. Par courrier du 30 octobre 2012, le recourant a déposé sa prise de position écrite sur les conclusions du conseiller. Par requête de mesures provisoires au sens de l'art. 27 al. 1 let. a LPJA4 du 14 décembre 2012, le recourant a informé la commune qu'il allait procéder en date du samedi 15 décembre 2012 à l'installation d'un garde-corps de sécurité sur la toiture ouest de son immeuble à La Neuveville de manière préventive et provisoire jusqu'à décision connue des autorités. Par courrier du 19 décembre 2012, la commune a contesté la manière de faire du recourant, l'a informé qu'il fallait envisager que le permis de construire soit refusé et lui a accordé le droit d'être entendu.
Par décision du 14 octobre 2015, la commune a refusé le permis de construire sans publication conformément à l'art. 24 DPC5 et a exigé le rétablissement des lieux à l'état conforme à la loi dans un délai de 60 jours. Celui-ci comprend l'enlèvement de la barrière posée sans autorisation et la mise en place d'une barrière fixe tirée depuis l'angle sud-ouest de l'étage jusqu'à la barrière de la terrasse au sud de l'étage empêchant l'accès à la partie ouest de la toiture du rez-de-chaussée.
6. Le 16 novembre 2015, le recourant a interjeté recours auprès de la TTE. Il dépose les conclusions suivantes:
1. Annuler la décision du Conseil municipal de La Neuveville du 14 octobre 2015.
2. Partant et tant que besoin, accorder au recourant le permis de construire requis no.1886.
3. En tout état de cause : annuler le chiffre 2 de la décision attaquée.
4. Sous suite de frais et dépens.
Selon le recourant l'installation ne nécessite pas de permis de construire. Eventuellement le permis de construire devait être accordé, nonobstant la distance à la limite (Ouest) insuffisante. Le recourant est d'avis que même si le permis devait être refusé, le principe de la bonne foi et celui de proportionnalité amènent à renoncer à un rétablissement de lieux à l'état conforme à la loi. Il ajoute qu'une barrière fixe entre les deux zones du toit existe déjà. Par ailleurs, le recourant fait valoir une violation du droit d'être entendu.
7. L’Office juridique, qui conduit les procédures de recours pour la TTE, a requis le dossier et dirigé l’échange des mémoires. Les faits et arguments de la cause sont abordés, en tant que de besoin, dans les considérants ci-après.
II. Considérants
1. Recevabilité
Conformément à l'art. 40 al. 1 et l'art. 49 al. 1 LC6, les décisions en matière de construction et en matière de police des constructions peuvent être attaquées par voie de recours administratif auprès de la TTE. Le recourant, en tant que destinataire de la décision attaquée, a la qualité pour recourir. Les autres conditions de forme sont également remplies. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le recours.
2. Griefs formels
a) Le recourant fait valoir que la commune n'avait pas répondu à sa demande de mesures provisoires et qu'elle ne lui avait pas donné la possibilité de se prononcer peu avant la prise de décision. Ce faisant, la commune aurait violé son droit d'être entendu.
b) Le recourant a informé la commune par requête du 14 décembre 2012 qu'il allait procéder en date du samedi, 15 décembre 2012, à l'installation d'un garde-corps de sécurité sur la toiture ouest de son immeuble à la Neuveville. La commune a reçu ce courrier le 18 décembre 2012, par conséquent après l'installation de la balustrade. Par courrier du 19 décembre 2012, la commune a contesté la manière de faire du recourant sans décision formatrice.
L'autorité compétente règle d'office ou sur requête les rapports juridiques de droit public en rendant des décisions, à moins que la loi n'y déroge expressément ou ne prévoie la liquidation du litige par voie d'action. Lorsqu'une autorité refuse de statuer ou tarde à se prononcer, son silence est assimilé à une décision (art. 49 al. 1 et 2 LPJA). Il y a déni de justice formel au sens étroit lorsqu'une autorité tarde, de manière inadmissible, à instruire une affaire dont elle est saisie ou à statuer dans un délai approprié. Le recours pour déni de justice porte ainsi seulement sur la prétention de l'intéressé à obtenir une décision. Il ne peut y avoir déni de justice formel dans la mesure où l'autorité a effectivement rendu une décision.7
Les mesures provisionnelles ont pour but d'assurer une protection juridique efficace et complète et d'empêcher des changements arbitraires et des faits accomplis.8 Dans le cas présent, la balustrade était déjà installée avant que la commune puisse statuer. Le recourant n'avait donc pas d'intérêt digne de protection depuis le début. La commune aurait donc dû statuer l'irrecevabilité de la requête.9 Par courrier du 15 janvier 2013, le recourant a seulement insisté sur le fait que la pose de la barrière était intervenue pour des motifs de sécurité et qu'elle était accompagnée d'une requête de mesures provisoires que la commune n'avait pas encore traitée. Par la suite, il n'a ni demandé une décision formatrice ni déposé un recours contre le déni de justice. Entre-temps, la commune a jugé sur le fond.
Le retard à statuer constitue un acte illicite dont les conséquences, s'il y a un dommage, sont réparées par les autorités compétentes pour statuer sur les actions en responsabilité. Indépendamment d'une telle procédure, la jurisprudence en matière pénale qui permet d'accorder des effets de droit matériel à la constatation d'un retard injustifié pour tenir compte de la violation du principe de la célérité, par exemple en diminuant la peine, en y renonçant ou en classant l'affaire, n'est pas applicable par analogie.10 Dans le cas présent, le recourant ne peut par conséquent rien déduire de la manière d'agir de la commune.
D'ailleurs, il en va de même d'une éventuelle violation du principe de célérité à cause de la durée de la procédure principale. Contrairement aux arguments du recourant, la durée de la procédure n'empêcherait pas de reconnaître l'existence d'un 'intérêt public à un rétablissement des lieux.
c) Par courrier du 19 décembre 2012, la commune a informé le recourant que la commission de la gestion du territoire avait préavisé défavorablement l'octroi du permis de construire requis et qu'au vu de la réglementation et du dossier, il fallait envisager le refus du permis par le Conseil municipal. Dans sa réponse du 15 janvier 2013, le recourant s'est plaint de ne pas avoir reçu un éventuel document de cette commission pour pouvoir se prononcer à son sujet. En cas de décision négative, il a formulé toute réserve au respect du droit d'être entendu. Apparemment, la commune n'a pas réagi à ce courrier, mais a statué par décision du 14 octobre 2015.
Le droit d'être entendu est notamment destiné à garantir une procédure équitable aux parties concernées et à favoriser l'acceptation des décisions. C'est un droit de nature formelle. Une violation de ce droit en première instance peut conduire à l'annulation de la décision en procédure de recours indépendamment des chances de succès du recours sur le fond. Toutefois, il n'y aura pas d'annulation si le vice peut être réparé lors de la procédure de recours, à condition que la violation soit mineure et que l'atteinte à la situation juridique de la personne concernée soit faible.11 Les parties ont le droit de se prononcer sur le résultat de l'administration des preuves (art. 24 LPJA). Cette règle suppose en particulier que les parties reçoivent d'office copie des rapports officiels et techniques ainsi que des prises de position de la partie adverse.12 Par contre, il n'y a pas d'obligation de communiquer les documents internes qui servent uniquement à la formation de la volonté interne de l'administration.13 Cependant ces documents dits internes ne peuvent pas fonder la motivation de la cause.14 En l'espèce, il est douteux qu'un préavis de la commission de la gestion du territoire puisse être considéré comme rapport officiel. Etant donné que la décision attaquée est annulée pour d'autres raisons, cette question ne doit pas être tranchée. Habituellement, du moment que le contenu des documents internes ne sert pas à la motivation de la cause, ces documents ne sont pas censés faire partie du dossier officiel.
3. Assujettissement à l'octroi d'un permis de construire
a) Le recourant est d'avis que l'édification d'une balustrade de sécurité n'est pas assujettie à l'obligation du permis de construire.
b) Aucune construction ou installation ne peut être créée ou transformée sans autorisation de l’autorité compétente (art. 22 al. 1 LAT15). Sont soumis à l'octroi d'un permis de construire toutes les constructions, toutes les installations et tous les aménagements qui sont crées artificiellement, destinés à durer, fixés au sol et susceptibles d'avoir une incidence sur l'affectation de celui-ci, telle qu'une modification sensible de l'espace extérieur, une sollicitation importante des équipements techniques ou une atteinte à l'environnement (art. 1a al. 1 LC). Les changements d'affectation sont également soumis à l'octroi d'un permis de construire (art. 1a al. 2 LC). L'assujettissement à l'autorisation de construire dépend également de la destination de l'installation en question. Si selon le cours général des choses, celle-ci peut avoir des effets notables sur l'espace, alors un contrôle préalable s'impose du point de vue de l'intérêt public ou du voisinage16. Le droit cantonal règle les exceptions prévues à l'intérieur de la zone à bâtir (art. 23 LAT, art. 1b LC).
Selon l'art. 6 al. 1 DPC, ne sont pas soumis à l'octroi d'un permis de construire en particulier les éléments suivants:
l'entretien et la modification (y compris le changement d'affectation) de constructions et d'installations, lorsque ces mesures ne touchent à aucun élément déterminant du point de vue du droit des constructions ou de la protection de l'environnement (art. 6 al. 1 let. c DPC)
les clôtures, les murs de soutènement, les rampes obliques et les modifications de terrain à titre d’aménagement des abords d’un volume de 100 mètres cubes au plus, à condition que ces installations ne dépassent pas une hauteur de 1,20 mètre (art. 6 al. 1 let. i DPC).
Dans le cas présent, la balustrade fait de la partie ouest de la toiture une terrasse qui peut être utilisée à cette fin. Pour cette raison, la construction de la balustrade ne peut pas être considérée isolement. Il est vrai que le recourant ne demande pas le changement d'affectation, mais la barrière rend l'affectation possible et ce changement peut avoir des effets notables sur l'espace. Un contrôle préalable s'impose du point de vue de l'intérêt du voisinage d'autant plus que des questions de respect des distances se posent. Le rez-de-chaussée de l'immeuble F.________ ne respecte pas la distance à la limite par rapport à la parcelle no D.________ mais bénéficie des droits acquis au sens de l'art. 3 al. 1 LC.17 L'art. 90 du règlement de construction de la commune (RCC) prévoit une distance de 5 m en zone HA3. Conformément aux décisions des procédures préalables, les constructions sises sur les parcelles nos E.________ et C.________ doivent être considérées comme accolées. Il en découle que le bâtiment mesure 30 m et qu'un supplément de 1/10 de la mesure supplémentaire, soit 1.50 m, doit être respecté.18 La façade du rehaussement respecte cette distance réglementaire de 6.50 m. En revanche, la terrasse, créée par la balustrade, ne la respecte pas. Par conséquent, la distance entre bâtiments n'est pas non plus respectée (art. 44 al. 1 RCC). Ce changement d'affectation de fait touche à des éléments déterminants du point de vue du droit des constructions. Comme le recourant l'avait lui-même relevé au cours de la procédure pour un premier projet dont le permis de construire avait été annulé par la TTE, la pose de balustrades doit faire l'objet d'une demande de permis de construire, lors de laquelle les droits du voisinage sont garantis.19
4. Actuelle demande de permis
a) Dans la mesure où un permis est nécessaire, le recourant estime que la dérogation et le permis doivent être accordés, nonobstant la distance à la limite insuffisante. Il invoque surtout des raisons de sécurité. Il est d'avis que l'exigence d'une nouvelle barrière fixe entre les deux zones du toit est dénuée de toute pertinence, au motif que cette installation fixe existerait déjà.
b) La partie ouest de la terrasse se trouve sur une hauteur de 3.55 m.20 Conformément au permis de construire, il y a deux fenêtres qui peuvent y donner accès.21 Selon les photos du recourant, une barrière avec traverses horizontales se trouve entre la partie sud et la partie ouest de la terrasse.22 De plus, une partie de cette barrière peut être ouverte et donner accès à la partie ouest.
c) Selon l'art. 21 al.1 LC les bâtiments et installations doivent être construits, exploités et entretenus de manière à ne présenter aucun danger pour les personnes ou les choses. Selon l'art. 57 al. 1 OC23, les règles de l'art reconnues doivent être observées lors de la construction des bâtiments et installations. Ni les travaux de construction, ni la présence ou l'exploitation de bâtiments et d'installations ne doivent constituer un danger pour les personnes et les choses. Les dispositions de la présente ordonnance, les prescriptions de la législation spéciale ainsi que les prescriptions et directives de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (SUVA) sont applicables pour les questions de détail. Les normes et recommandations des associations professionnelles doivent être observées à titre supplétif (art. 57 al. 2 OC). Les escaliers, galeries, balcons, parapets et autres surfaces accessibles doivent, s'il existe un risque de chute pour les personnes, être pourvus de balustrades ou d'autres dispositifs de sécurité appropriés (art. 58 al. 1 OC). Les espaces et surfaces visés par l'art. 58 al. 1 OC sont ceux qui sont accessibles à un nombre indéterminés de personnes. Depuis une jurisprudence du Tribunal administratif du 30 juin 2010, une surface est également accessible au sens de l'art. 58 al. 1 OC si, en fonction des circonstances, il faut s'attendre de la part d'enfants à une utilisation contraire au but de l'installation.24
d) La SUVA renvoie à la norme SIA 358 et à la brochure technique "garde-corps" du Bureau de prévention des accidents (bpa).25 Selon celle-ci, la situation de risque 1 (mauvais comportement d'enfants sans surveillance) est aussi déterminante pour les habitations. Dans ces cas, il faut tenir compte de la possibilité d'escalader un élément de protection. Pour garantir la protection d'enfants d'âge préscolaire, le bpa recommande que les dispositifs de protection des surfaces d’appui jusqu’à 12 cm de large aient une hauteur de 75 cm. Mais la hauteur des dispositifs de protection depuis la surface praticable doit toujours avoir une hauteur minimale de 100 cm.26 Entre les traverses horizontales, le bpa recommande des espaces de 1 à 3 cm au plus, soit un espace de 1 cm dans le tiers inférieur, de 2 cm au max. au milieu et de 3 cm au max. dans le tiers supérieur.27
e) La commune exige l'enlèvement de la barrière posée sans autorisation et la mise en place d'une barrière fixe tirée depuis l'angle sud-ouest de l'étage jusqu'à la barrière de la terrasse au sud de l'étage, empêchant l'accès à la partie ouest de la toiture du rez-de-chaussée. Elle ne précise rien au niveau de la forme de cette barrière. Selon les photos du recourant, la barrière existante entre les deux terrasses ne respecte pas les règles citées à cause de l'espace entre les traverses horizontales. Ces traverses horizontales de la barrière entre les deux terrasses offrent aux enfants la possibilité d'escalader. En enlevant la barrière autour de la terrasse ouest, un risque de chute surgit. En ce qui concerne les fenêtres, le même risque pourrait faire surface. Sur la base du dossier, les hauteurs déterminantes s'agissant de celles-ci ne peuvent pas être établies.
Par contre, l'argument du recourant au sujet de la fixité de la barrière de séparation entre parties sud et ouest est infondé. Afin d'empêcher l'utilisation de la partie ouest comme terrasse, étant donné le non-respect des prescriptions de distance (cf. consid. 3b ci-dessus), la barrière ne doit pas pouvoir être ouverte.28
f) De plus, pour assurer la sécurité et la protection de la santé des travailleurs dans les travaux de construction, au bord des toits, des mesures doivent être prises pour éviter les chutes à partir d'une hauteur de chute de 3 m (art. 28 al. 1 OTConst29). Pour des travaux de peu d'ampleur qui n'excède pas deux jours, des échafaudages de retenue, des filets de sécurité, des cordes de sécurité ou des mesures de protection équivalentes doivent être utilisés ou des mesures de protection équivalentes doivent être prises (art. 32 al. 1 let. a et 19 al. 1 OTConst). Pour les activités récurrentes de peu d’ampleur (travaux d’entretien et de maintenance effectués par ex. au moins une fois par an), la SUVA recommande des mesures de protection collective (garde-corps ou autres). Si ces travaux sont exécutés en utilisant des équipements de protection individuelle contre les chutes, les zones dangereuses doivent être équipées de systèmes d’assurage installés à demeure.30
Selon l'art. 58 CO31, le propriétaire est tenu prendre des mesures de précaution contre des risques qui résultent de la nature et de l'emploi normal de l'ouvrage, soit en l'occurrence de travaux d'entretien et de maintenance devant s'effectuer jusqu'au bord du toit. Il n'a pas à tenir compte, en revanche, des risques dont la réalisation est peu vraisemblable, ni de ceux qu'un minimum de prudence permet d'écarter. L'application de ce principe dépend aussi de la gravité du risque et de la facilité avec laquelle il peut être prévenu: l'obligation du propriétaire sera appréciée plus sévèrement si le risque est grave et si la technique offre les moyens d'y parer sans grands frais.32 Selon la jurisprudence, les art. 57 ss. OC sont violés si un ouvrage souffre d'un vice de construction au sens de l'art. 58 CO.33
g) Le principe est que l'utilisation de la zone ouest comme terrasse doit être empêchée. En plus, au vu de ce qui précède, la commune devra évaluer les risques concernant la barrière fixe à installer entre les zones sud et ouest et concernant les deux fenêtres. En effet, il y lieu de tenir compte de la protection contre les chutes d'enfants ou lors de travaux d'entretien. Si la commune autorise la pose de la barrière autour de la zone ouest, elle devra prendre des mesures contre l'usage de celle-ci comme terrasse, telles l'empêchement de l'accessibilité par la terrasse sud et par les fenêtres, ainsi que l'interdiction de changer l'affectation.34 Si elle n'autorise pas la barrière, il y a un risque de chute si les prescriptions de sécurité susmentionnées ne sont pas remplies. La commune en tant que police des constructions devra donc empêcher l'accessibilité par la terrasse sud et par les fenêtres en respectant la norme SIA 358 et imposer des mesures de protection pour les travaux d'entretien et de maintenance.35
5. Renvoi
a) Selon l'art. 72 al. 1 LPJA, si le recours est recevable, l'instance de recours statue sur l'affaire ou, exceptionnellement, renvoie le dossier à l'instance précédente avec des instructions impératives. Le renvoi nécessite des motifs particuliers, qui l'emportent sur le principe de l'économie de la procédure. Un motif particulier existe par exemple si l'état du dossier est tel qu'il n'est pas encore prêt à être tranché et que l'administration des preuves impliquerait pour l'autorité de recours un travail trop considérable.36
b) Le dossier n'est matériellement pas prêt à être tranché. Les compléments à apporter relèvent en partie de circonstances locales et peuvent prendre différentes formes. De plus, la commune a refusé le permis de construire sans publication conformément à l'art. 24 DPC. Une publication serait cependant nécessaire pour le cas où la balustrade devrait être autorisée. Il n'incombe pas à la TTE d'assumer ces tâches à titre de première instance. Le contraire reviendrait à supprimer une instance dans le déroulement de la procédure. Par conséquent, l'affaire est renvoyée à la commune pour reprise et poursuite de la procédure dans le sens de ce qui précède. La décision du 14 octobre 2015 est annulée et le recours est admis.
6. Frais
a) Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de la partie qui succombe, à moins que le comportement d’une partie au cours de la procédure permette une répartition différente ou qu’il soit justifié par des circonstances particulières de ne pas percevoir de frais (art. 108 al. 1 LPJA). Le recourant obtient gain de cause dans le sens où la décision de la commune est annulée. En vertu de l'art. 108 al. 3 LPJA, il n'est pas mis de frais de procédure à la charge de la commune comme instance précédente.
b) La partie qui succombe doit payer les dépens de la partie adverse, à moins que le comportement de cette dernière au cours de la procédure de recours ou des circonstances particulières justifient une autre répartition ou la compensation des dépens, ou encore qu'ils ne doivent être mis à la charge de la collectivité (art. 108 al. 3 LPJA). Le représentant du recourant requiert dans sa note d'honoraires du 8 octobre 2015 le paiement d’un montant de 2'200 fr. 20 à titre d’honoraires (2'000 fr.) et de débours (37 fr. 20), TVA (163 fr.) comprise. Cette note n'appelle pas de remarques. La commune, qui succombe, supporte les dépens du recourant.
III. Décision
1. Le recours est admis dans le sens des considérants. La décision du 14 octobre 2015 de la Municipalité de La Neuveville est annulée et l'affaire renvoyée à la commune pour la poursuite de la procédure dans le sens des considérants.
2. Il n'est pas perçu de frais.
3. La Municipalité de La Neuveville est condamné à verser au recourant une somme de 2'200 fr. 20, TVA comprise, à titre de dépens.
IV. Notification
Maître B.________, par courrier recommandé
Municipalité de La Neuveville, par courrier recommandé
Préfecture du Jura bernois, par courrier A
DIRECTION DES TRAVAUX PUBLICS, DES TRANSPORTS ET DE L’ÉNERGIE
La directrice
Barbara Egger-Jenzer
Conseillère d'Etat