La présente décision a fait l'objet d'un recours au Tribunal administratif (TA) du canton de Berne, qui l'a rejeté sur la base d'une motivation différente que celle de la TTE (JTA 2016/88 du 5 décembre 2017). Le jugement du Tribunal administratif a fait l'objet d'un recours au Tribunal fédéral, qui a rejeté celui-ci, confirmant la motivation du TA (ATF 1C_38/2018 du 6 septembre 2018).
OJ n° 110/2015/128 Berne, le 10 mars 2016
en la cause liée entre
Office de la culture, Service des monuments historiques, Münstergasse 32, 3011 Bern recourant
et
B.________ intimée
représentée par Me C.________
et
Préfecture du Jura bernois, rue de la Préfecture 2, 2608 Courtelary
Municipalité de Tavannes, Grand-Rue 1, 2710 Tavannes
en ce qui concerne la décision de la Préfecture du Jura bernois du 16 mars 2015 (PC n° 223/2014; remplacement des fenêtres)
I. Faits
1. Par demande du 27 octobre 2014, l'intimée a requis l'octroi d'un permis de construire pour divers travaux de rénovation et de modification de la "Villa D.________", sise sur la parcelle no F.________ du ban de Tavannes: redistribution et réaménagement des chambres, locaux de vie et sanitaires, remplacement des fenêtres et portes, réfection des chemins extérieurs, création de nouveaux escaliers extérieurs et construction d'un hangar à bois. L'objet, une habitation construite vers 1900, figure au recensement architectural comme digne de conservation et comme faisant partie de l'ensemble bâti A ("Centre"). Le bâtiment est géré par l'intimée à titre de résidence de vie pour des personnes présentant un handicap.
Le projet a été publié du 12 novembre 2014 au 12 décembre 2014, le délai pour la remise des corapports et rapports techniques était fixé au 12 décembre 2014 également.
Le projet n'a pas suscité d'oppositions.
2. Dans son rapport du 25 novembre 2014, le SMH1 a précisé en préambule que le projet touche un bien du patrimoine classé selon contrat du 3 décembre 2003. Il a proposé l'octroi de l'autorisation, sous réserve des charges suivantes:
Les façades, la cage d'escalier, les boiseries, les portes et les fenêtres feront l'objet d'une planification de détail et d'échantillonnages qui devront être approuvés par le SMH qui suivra le déroulement des travaux.
Il convient de reconsidérer l'emplacement des stores actuels dans les embrasures des fenêtres historiques.
Sur le fond, le SMH requérait, dans le but de maintenir la perception d'ensemble du caractère traditionnel, une étude stratigraphique des façades ainsi qu'une réadaptation d'origine du fenestrage. Il énonçait des exigences concernant les fenêtres, en particulier quant au matériau (bois) et au profilage (petits bois fixés à l'extérieur du vitrage à fleur de vantail).
3. Le 29 décembre 2014, la préfecture a autorisé le début anticipé des travaux "uniquement pour ce qui concerne la construction du hangar à bois et les travaux à l'intérieur du bâtiment qui respectent les exigences (…) du SMH, sous réserve que toutes les dispositions légales soient strictement observées et que la requérante s'engage, au cas où le permis de construire serait refusé, à rétablir l'état antérieur des lieux."
4. Par décision du 16 mars 2015, la préfecture a octroyé le permis de construire. Elle a assorti le permis de la clause accessoire suivante:
4.2 Les conditions et charges des corapports ci-après font partie intégrante du présent permis et doivent être observées:
(…)
3. Le rapport officiel du SMH daté du 25 novembre 2014, excepté en ce qui concerne les fenêtres, dans la mesure où des fenêtres en bois-métal avec intégration de croisillons dans le double vitrage sont autorisées.
5. Par écriture du 24 septembre 2015, le recourant, pour qui le SMH a agi comme service spécialisé dans la procédure de première instance, a interjeté recours auprès de la Direction des travaux publics, des transports et de l'énergie (TTE). Il conclut à l'annulation de la décision globale du 16 mars 2015 et au renvoi de l'affaire à l'instance précédente pour nouvelle pesée des intérêts. Le recourant fait valoir que le délai de recours est respecté, dès lors que la décision du 16 mars 2015 ne lui a pas été notifiée et qu'il n'en a pris connaissance que le 1er septembre 2015. Il invoque ensuite être légitimé à recourir sur la base de la législation sur les constructions. Il est d'avis que l'absence d'opposition formelle du SMH en première instance n'influe pas sur cette qualité, dès lors que le recours attaque des vices de procédure ayant amené à une décision qui n'a pas pu être contestée. Le recourant reproche à l'autorité d'octroi du permis de n'avoir pas mené de pourparlers de conciliation. Il fait valoir que la décision attaquée s'écarte de la jurisprudence cantonale et fédérale, selon laquelle le caractère authentique des fenêtres en bois doit l'emporter pour un bâtiment protégé. Finalement, il conteste que les fenêtres en bois-métal présentent un avantage financier marqué par rapport aux fenêtres en bois.
6. Dans sa prise de position du 21 octobre 2015, la commune déclare se rallier à la décision attaquée. Elle informe que les travaux de transformation du bâtiment, comprenant le remplacement des fenêtres, ont été réalisés depuis plusieurs mois selon la décision du 16 mars 2015.
7. Dans sa prise de position du 28 octobre 2015, la préfecture conclut à ce que la TTE statue ce que de droit. Elle fait valoir que la tenue de pourparlers de conciliation paraissait d'emblée vouée à l'échec, vu la fermeté du SMH dans ses prise de position. Elle ajoute que l'intimée doit réaliser des économies substantielles chaque année en raison des mesures d'économie EOS2 2014 décidées par le canton. La préfecture est d'avis qu'il convient de décharger l'intimée au maximum des frais liés à l'entretien de ses immeubles, afin qu'elle puisse continuer de fournir de bonnes prestations en faveur des résidents handicapés.
8. Dans sa réponse du 30 octobre 2015, l'intimée conclut principalement à ce que le recours soit déclaré irrecevable, subsidiairement au rejet du recours. Elle fait valoir plusieurs motifs d'irrecevabilité, à savoir l'absence d'opposition interjetée par le recourant, l'absence d'un intérêt juridiquement protégé et d'un intérêt actuel à recourir ainsi que le non respect du délai de recours. L'intimée est d'avis que, au plus tard en avril 2015, le recourant devait prendre en compte qu'une décision avait été rendue; par ailleurs, il ne devait pas manquer de constater l'avancement des travaux, ni leur achèvement en juin 2015. De plus, l'intimée estime que le recourant n'a pas sollicité en temps utile la restitution du délai inobservé. Matériellement, l'intimée fait valoir que les exigences du SMH sont disproportionnées. A son sens les fenêtres en bois que celui-ci réclame n'existent plus et l'imitation d'anciennes fenêtres ne répondrait plus aux impératifs actuels en matière d'isolation du bâtiment, de sécurité et de coûts d'entretien. Elle ajoute que la solution retenue offre le même résultat visuel et esthétique.
9. Par ordonnances du 5 novembre 2015 et du 8 janvier 2016, l'Office juridique, qui conduit les procédures pour le compte de la TTE3, a requis des informations et des documents supplémentaires. Le recourant, l'intimée et la commune y ont répondu par envois et prises de position du 20 novembre 2015. La commune et le recourant ont complété leurs écritures du 20 novembre 2015 par nouveaux envois datés des 11 et 14 janvier 2016 respectivement. Par écritures des 20 et 22 janvier 2016 respectivement, le recourant et l'intimée se sont prononcés sur le résultat de l'administration des preuves.
II. Considérants
1. Délai de recours
a) Le recours doit être déposé dans les 30 jours à compter de la notification de l'acte attaqué (art. 67 LPJA4). En violation de l'art. 37 al. 2 DPC5 et de l'art. 9 al. 4 LCoord6, la préfecture n'a pas porté la décision du 16 mars 2015 à la connaissance du recourant. Une notification irrégulière ne doit porter préjudice à personne (art. 44 al. 6 LPJA). L'absence de notification d'une décision à un participant ou à une personne concernée constitue une telle notification irrégulière7. Dans ce cas, le délai de recours ne saurait courir tant que la partie ou la personne concernée n'a pas acquis ou ne pouvait pas acquérir une connaissance certaine de la décision litigieuse en faisant preuve d'une attention raisonnable en application du principe de la confiance. Il incombe en effet au destinataire d'une décision qui ne lui a pas été régulièrement notifiée d'entreprendre les démarches que la bonne foi exige de lui pour obtenir les renseignements nécessaires à la sauvegarde de ses droits; s'il en apprend le contenu d'une autre manière, il doit l'attaquer sans retard et ne peut se contenter d'exiger qu'elle lui soit formellement notifiée.8 La question de savoir si la personne concernée a fait preuve de l'attention raisonnable dépend des circonstances du cas d'espèce.9 Par exemple, si un particulier constate qu'un chantier débute sur la parcelle voisine, il doit se renseigner sur l'existence d'un permis de construire; le délai pour déposer recours commencera à courir dès que, suivant les circonstances, le doute ne sera plus permis sur l'octroi d'un permis. Aussi longtemps que le délai de recours n'a pas pu valablement courir en ce qui concerne l'un ou l'autre destinataire, le permis n'est pas opposable à celui-ci, il n'est pas complètement entré en force ("force exécutoire boiteuse"10).11
b) Le rapport du SMH du 25 novembre 2014 a été transmis à l'intimée le 11 décembre 2014. Par courrier du 4 décembre 2014 adressé au SMH, l'architecte mandaté par l'intimée a souhaité "apporter des précisions par rapport aux choix de projet"; en substance, il a plaidé pour la pose de fenêtres en bois-métal. Ce courrier faisait suite à une rencontre, trois jours plus tôt, réunissant le maître de l'ouvrage, l'architecte et la représentante du SMH. Par courrier du 16 décembre 2014, le SMH a en substance confirmé le contenu de son rapport. Par ordonnance du 29 décembre 2014, la préfecture a fait droit à la demande de l'intimée du 10 décembre 2014 relative au début anticipé des travaux, mais, à juste titre, uniquement pour les travaux à l'intérieur du bâtiment (mis à part le hangar à bois), sous respect des exigences du SMH. Par ordonnance du 19 février 2015, la préfecture a ordonné la clôture de l'instruction et annoncé la décision pour le courant du mois de mars 2015 probablement – contrairement au programme de procédure, qui prévoyait fin janvier 2015. Cette ordonnance n'a pas été notifiée au SMH, celui-ci ne figurant pas non plus dans la liste des destinataires. Le 16 mars 2015, la préfecture a rendu la décision attaquée en s'écartant du rapport du SMH sur la question des fenêtres, sans toutefois mener les pourparlers de conciliation avec ce service (art. 8 al. 1 LCoord). Cette décision n'a pas été notifiée au SMH, celui-ci ne figurant pas non plus dans la liste des destinataires.
c) Une fois le permis obtenu, l'intimée aura pour sa part entrepris les travaux de rénovation à l'extérieur du bâtiment – qui n'étaient pas au bénéfice de l'autorisation de début anticipé – comprenant notamment la réalisation des fenêtres en bois-métal, sans toutefois effectuer les démarches prescrites. D'abord, la personne responsable, en l'occurrence l'architecte de l'intimée, n'a pas procédé à la déclaration spontanée sur formule officielle (DC1) à déposer auprès de l’autorité communale de police des constructions avant le commencement des travaux (art. 47a al. 1 DPC; Information ISCB12 no 7/721.0/21.1 du 8 septembre 2009). Ensuite, l'intimée a exécuté les travaux sans obtenir l'accord du SMH, alors qu'elle y était obligée selon le contrat de classement du 3 décembre 2003 (ch. 4.4 du contrat; art. 12 OPat13; restriction à la propriété selon la LPat14 inscrite au registre foncier depuis le 23 janvier 2004). De plus, l'intimée n'a présenté au SMH aucune planification de détail ni aucuns échantillonnages, que ce soit pour les fenêtres ou pour les autres objets visés par la charge y relative. Même si la préfecture a adapté la charge s'agissant des fenêtres (cf. ch. I.2 et I.4 ci-dessus), l'intimée n'était pas pour autant dispensée d'au moins présenter un échantillonnage, ne serait-ce que par rapport à la couleur des cadres de fenêtres. Pour tous les autres objets, la présentation d'une planification de détail et d'échantillonnages devait être observée conformément à la charge faisant partie intégrante du permis de construire. Finalement, dans le formulaire de déclaration spontanée relatif à l'achèvement des travaux (DC2, du 30 juin 2015), le mandataire de l'intimée a prétendu que les conditions et charges prescrites dans le permis de construire avaient été respectées, ce qui n'est manifestement pas le cas.
d) A mi-août 2015, l'intimée a déposé une demande de modification du permis de construire no 223/2014 s'agissant du hangar à bois (réduction des dimensions). Par courrier du jeudi 27 août 2015, la commune a transmis cette demande au SMH et l'a invité à prendre position. Le lundi 31 août 2015, le SMH a téléphoné à la commune afin d'obtenir une copie du permis de construire. La commune s'est exécutée en date du 1er septembre 2015. Le recours a été interjeté le 24 septembre 2015.
e) Le 29 décembre 2014, la préfecture accorde le début anticipé des travaux pour l'intérieur et le hangar. Cette décision relativise le programme de procédure, qui annonçait l'issue de la procédure (décision) pour fin janvier 2015. Au vu des plans, les travaux autorisés de façon anticipée représentent une partie très importante de l'ensemble du projet, d'un coût total annoncé de presque 1,5 mio. Il s'agit en particulier, sur quatre niveaux (sous-sol, rez-de-chaussée, 1er et 2e étages), de la démolition et reconstruction de plus d'une quinzaine de parois, de la réfection de tous les sanitaires et de l'ascenseur, ainsi que de l'isolation entre le 2e étage et les combles. Il y avait donc objectivement de quoi occuper plusieurs mois de chantier. Ainsi, le SMH pouvait raisonnablement partir de l'idée que les prochains actes de procédure provenant de la préfecture pouvaient s'espacer, dès lors que l'avancement du projet, pour une bonne part, ne dépendait plus du déroulement de la procédure. De plus, qu'une autorité accuse un certain retard dans le traitement des demandes n'est pas exceptionnel, à plus forte raison lorsque la charge de travail est notoire. En tous les cas, le SMH n'était pas censé partir de l'idée que, dès l'autorisation de début anticipé, il serait en quelque sorte évincé de la procédure, alors que jusqu'à ce stade il y avait participé normalement. Il était en droit, sans entreprendre de démarches actives, d'attendre soit par exemple une prochaine ordonnance closant l'instruction, soit la convocation à des pourparlers de conciliation dans la mesure où la préfecture envisageait de s'écarter du rapport du SMH. Au vu de l'ensemble de ce qui précède, la durée de huit mois qui s'est étendue entre l'autorisation de début anticipé des travaux et le moment où le SMH a eu connaissance de l'octroi du permis ne doit pas être surestimée, ce d'autant plus qu'il faut compter pendant les mois d'été avec des absences prolongées pour cause de vacances, à la préfecture comme au SMH. Au vu de ce qui précède, le SMH n'a pas manqué à son obligation de faire preuve de l'attention nécessaire en fonction des circonstances.
Le SMH a su le vendredi 28 août 2015 que le permis avait été octroyé, il a entrepris les démarches actives le lundi 31 août 2015 pour obtenir la décision et l'a reçue un jour plus tard. A cet égard, il a agi avec la diligence voulue. Le délai de recours a commencé à courir le 2 septembre 2015 et est échu le 1er octobre 2015 (art. 41 LPJA). Le recours du 24 septembre 2015 a été interjeté dans le délai. A plusieurs points de vue, l'intimée n'a pas informé le SMH comme elle le devait (cf. consid. 1c ci-dessus); de plus, compte tenu des divergences entre eux d'entrée de cause quant aux fenêtres, il ne pouvait échapper à l'intimée que le SMH n'avait reçu copie ni de l'ordonnance de clôture de l'instruction, ni du permis de construire, puisque ce service ne faisait plus partie de la liste des destinataires. Dans ces circonstances, le principe de la sécurité du droit n'a qu'une portée limitée. Sous cet angle également, le délai de recours doit être considéré comme respecté.
f) L'intimée reproche au SMH de n'avoir pas effectué de suivi, de sorte à constater l'avancement des travaux et leur achèvement en juin 2015. Cet argument est infondé. Le critère de l'attention raisonnable s'apprécie au regard des circonstances concrètes. Il n'est pas admissible d'exiger de la personne touchée des recherches trop poussées15. La jurisprudence du Tribunal fédéral admet en outre que la quantité de mandats ou de dossiers que traite la personne touchée influe sur l'ampleur du contrôle à exercer par celle-ci.16 En l'occurrence, ce sont la convocation des pourparlers de conciliation, les ordonnances de procédure (notamment celle closant l'instruction) et la notification de la décision qui doivent permettre au SMH d'assurer le contrôle. A défaut, il est contraire au principe de la bonne foi de considérer que le SMH aurait dû de lui-même, dans le laps de temps en question (cf. consid. e ci-dessus), chercher à combler les lacunes de la procédure en effectuant un contrôle extraordinaire.17 Le contraire reviendrait à dire que les collaborateurs du SMH devraient systématiquement s'enquérir du stade des procédures auprès de chacune des autorités d'octroi du permis de construire auprès desquelles ils auraient produit un rapport. Un tel résultat n'est pas admissible pratiquement, pas plus qu'il n'est défendable au vu de la jurisprudence précitée.
g) L'intimée persiste à faire valoir dans ses observations finales que le recourant aurait dû déposer une demande de restitution du délai de recours dans les 10 jours à compter du 1er septembre 2015. Ce faisant, il se réfère à une version de l'art. 43 LPJA abrogée depuis 2008. Aujourd'hui, le texte de l'art. 43 al. 2 LPJA prescrit un délai de 30 jours et exclut de toute façon expressément le cas de la notification irrégulière.
h) L'intimée fait valoir que la tenue de pourparlers de conciliation n'est pas obligatoire. Elle estime qu'elle-même et le recourant se sont suffisamment et complètement expliqués sur les points soulevés. A son avis, le recourant aurait expressément renoncé à toute conciliation en indiquant, dans un courrier du 16 décembre 2014, qu'il appartenait à la préfecture de peser les intérêts. Pour sa part, la préfecture expose qu'elle aurait certes dû mener des pourparlers selon l'art. 8 al. 1 LCoord, mais que cette démarche paraissait d'emblée vouée à l'échec vu la fermeté du SMH dans ses prises de position en cours de procédure.
Il faut distinguer les pourparlers de conciliation visés à l'art. 8 LCoord, qui s'apparentent davantage à une procédure d'élimination des divergences (en allemand "Be- reinigungsgespräch"), de ceux visés à l'art. 34 DPC ("Einigungsverhandlung"). Ces derniers concernent la conciliation entre participants et sont facultatifs ("peut organiser"). En revanche, contrairement à ce que pense l'intimée, la tenue de pourparlers de conciliation au sens de l'art. 8 al. 1 LCoord est obligatoire ("mène des pourparlers", pas de formulation potestative) lorsque l'autorité directrice ne partage pas l'avis du service spécialisé en question, à moins que la divergence ne puisse se régler par échanges épistolaires18. La convocation des parties n'est pas obligatoire (art. 8 al. 3 LCoord) mais le résultat doit être porté à la connaissance de celles-ci (art. 8 al. 2 LCoord). Au vu de ce qui précède, le fait que l'intimée et le SMH se sont suffisamment expliqués a permis à juste titre à la préfecture de renoncer à organiser des pourparlers entre participants au sens de l'art. 34 DPC. Par contre, la préfecture n'était pas dispensée de mettre sur le tapis les divergences entre elle-même et le SMH au sens de l'art. 8 LCoord. Le SMH a expliqué à l'intimée que c'est l'autorité d'octroi du permis qui le cas échéant pondère en fin de compte les intérêts en présence. Ce commentaire d'ordre général ne vaut pas renonciation aux pourparlers avec l'autorité d'octroi du permis. Certes, celle-ci apprécie librement les rapports des services spécialisés et peut s'en écarter pour des raisons valables (art. 35 al. 2 DPC), toutefois pas avant d'avoir procédé aux pourparlers de conciliation selon l'art. 8 al. 1 LCoord 19. Dès lors que la préfecture envisageait de renoncer à convoquer le SMH à de tels pourparlers, elle devait au moins en avertir celui-ci par écrit, de sorte qu'il ait la possibilité de réagir.
i) En définitive, les arguments de l'intimée et de la préfecture sont infondés et ne remettent pas en cause le respect du délai de recours.
2. Qualité pour recourir
a) La qualité pour recourir auprès de la TTE est déterminée par l'art. 65 LPJA et l'art. 40 al. 2 LC. Il faut notamment avoir pris part à la procédure de première instance, en particulier en tant qu'opposant. Le SMH à titre d'autorité cantonale aurait été habilité, sur la base des art. 35 al. 2 let. c et 35c al. 2 LC, à faire opposition au projet pour défendre les intérêts publics qui lui sont confiés. Le recourant n'a pas formé opposition. Par conséquent, le recours doit être déclaré irrecevable.
Toutefois, la TTE examine librement le projet de construction et peut, après avoir entendu les parties, annuler ou modifier d'office la décision attaquée si celle-ci est entachée de vices importants (art. 40 al. 3 LC). Dans cette éventualité, la TTE peut annuler ou modifier d'office la décision attaquée même si le recours est irrecevable, pour autant toutefois que celui-ci ait été déposé dans le délai légal20. C'est le cas en l'espèce (cf. consid. 1 ci-dessus). Reste à examiner si la condition de l'existence d'un vice important est réalisée (consid. 3 ci-dessous).
b) Le recourant estime que l'absence d'opposition formelle en première instance n'a pas de pertinence sur sa qualité pour recourir lorsque le recours attaque des vices de procédure ayant amené à une décision qui n'a pas pu être contestée. Cette opinion ne se vérifie pas. La qualité pour recourir n'aurait pas non plus été donnée, faute d'opposition, si la préfecture avait porté la décision attaquée à la connaissance du SMH. Le défaut de notification influe uniquement sur le délai de recours (consid. 1 ci-dessus). En droit bernois de la construction, l'institution d'une autorité habilitée à recourir indépendamment du dépôt d'une opposition n'existe pas.21 Il est par contre loisible au SMH de former opposition à titre préventif en plus de la remise d'un rapport à l'autorité d'octroi du permis.
3. Examen d'office
a) La TTE examine librement le projet de construction et peut, après avoir entendu les parties, annuler ou modifier d'office la décision attaquée si celle-ci est entachée de vices importants (art. 40 al. 3 LC). Le Tribunal administratif s'est prononcé à plusieurs reprises sur la portée de cette disposition, jugeant que la TTE dispose d'un certain pouvoir d'appréciation, lui permettant d'intervenir dans le cadre de son pouvoir de surveillance22. Elle peut ainsi intervenir sur un point non contesté entre les parties devant elle, à condition toutefois que la décision soit entachée de vices qualifiés d'importants. L'intervention de la TTE ne doit pas porter sur des détails, mais bien plutôt se limiter à des points qui sautent aux yeux, dont le poids pèse dans la balance.23 Dans un cas qui concernait huit fenêtres obliques réparties sur trois pans de toiture d'un bâtiment digne de protection, le Tribunal administratif a admis comme important un écart de 14 cm par rapport à la largeur proposée par le SMH, et ce bien qu'une certaine analyse des plans ait été nécessaire pour mettre en évidence l'existence du vice24.
b) La partie litigieuse du projet concerne le remplacement d'une cinquantaine de fenêtres sur un bâtiment recensé comme digne de conservation et faisant partie de l'ensemble bâti "Centre". Le bâtiment date d'environ 1900, les fenêtres ont été remplacées une première fois en 1981 par des fenêtres en bois également. S'écartant du rapport du SMH et suivant le souhait de l'intimée, la préfecture a autorisé la pose de fenêtres en bois-métal.
La préservation d'un monument digne de conservation fondée sur l'art. 10b LC vise non seulement sa structure, mais également sa substance et les éléments essentiels de l'intérieur.25 Selon la CFMH, le patrimoine culturel est caractérisé par la matérialité des objets qui le composent; celle-ci constitue son authenticité26. De longue date, les jurisprudences cantonale27 et fédérale28 répètent de façon constante que la législation en matière de monuments historiques vise la conservation de la substance originale d'un objet, ce qui suppose le maintien et la réparation des composants et matériaux initiaux ou, à défaut, l'emploi des composants et matériaux les plus proches possibles, et ce indépendamment de différences visibles ou non à l'oeil nu. Le Tribunal fédéral a encore confirmé en 2012 comme n'étant pas contraire au droit la pratique consistant, lors du remplacement de fenêtres sur des bâtiments dignes de protection ou dignes de conservation, à exiger la pose de fenêtres en bois par opposition à des fenêtres en bois-métal ou en matière synthétique29. La TTE suit toujours cette jurisprudence relative à l'emploi du matériau le plus proche possible de l'original, qu'il s'agisse de fenêtres ou d'autres éléments de construction.30
c) La matérialisation des fenêtres est une question récurrente lors de rénovations de bâtiments protégés. La pratique du SMH est constante à cet égard, il s'appuie sur les prescriptions de la Confédération selon lesquelles "lors de l’évaluation de nouvelles fenêtres, outre la solidité et le profilage de la construction, un aspect important de l'évaluation est le matériau – essentiellement du bois lorsqu’il s’agit de fenêtres historiques"31. Il est incontesté que les fenêtres existantes au moment du dépôt de la présente demande de permis étaient en bois; ce faisant, la rénovation de 1981 avait respecté le matériau d'origine des fenêtres historiques. En l'espèce, la matérialisation des fenêtres est incontournable, elle a été l'un des sujets principaux de discussion dans la procédure de première instance. Dans son recours, le SMH ne mentionne plus que cet élément, alors que d'autres points n'ont pas été exécutés comme il l'avait proposé (notamment croisillons à fleur de vantail). Au vu de la nombreuse jurisprudence susmentionnée, la matérialisation des fenêtres est une composante importante du permis de construire. En l'occurrence, elle a même donné lieu à la formulation d'une charge spécifique dans la décision globale (cf. ch. I.4 ci-dessus). Par conséquent, loin de constituer un point de détail, la question de la matérialisation des fenêtres ne peut que peser d'un poids certain. L'intervention d'office de la TTE est donc justifiée. Reste à examiner si l'autorisation de construire des fenêtres en bois-métal octroyée par la préfecture constitue un vice important au sens de l'art. 40 al. 3 LC.
4. Modification d'office
a) Les monuments historiques sont des objets et des ensembles exceptionnels présentant une valeur culturelle, historique ou esthétique. Ils comprennent notamment les sites, les ensembles bâtis, les constructions, les jardins, les installations, les détails d'architecture intérieure, l'agencement des pièces et les équipements fixes (art. 10a al. 1 LC). Les monuments historiques sont dignes de protection lorsqu'ils présentent des qualités architectoniques si importantes et des caractéristiques si remarquables qu'ils doivent être conservés dans leur intégrité (art. 10a al. 2 LC). Ils sont dignes de conservation lorsqu'ils doivent être préservés en raison de leur intérêt architectonique ou de leurs particularités (art. 10a al. 3 LC). Les monuments historiques peuvent être transformés pour les besoins de la vie et de l'habitat contemporains avec ou sans réaffectation à de nouveaux usages, à condition que ces derniers soient adéquats et que la valeur des monuments soit prise en compte (art. 10b al. 1 LC). Les monuments historiques dignes de conservation ne doivent subir aucune transformation de leur extérieur ou de l'agencement de leurs pièces; leur démolition n'est possible qu'à certaines conditions (art. 10b al. 3 LC).
La prise en compte de la valeur au sens de l'art. 10b al. 1 LC signifie que la transformation du monument historique ne doit pas porter atteinte aux qualités et particularités de celui-ci32. Suivant la jurisprudence et la doctrine (cf. consid. 3b ci-dessus), la préservation de l'extérieur au sens de l'art. 10b al. 3 LC vise non seulement la structure du monument digne de conservation, mais également sa substance. La protection du patrimoine culturel tend à la sauvegarde de l'authenticité, dont la matérialité des éléments de construction est l'un des critères importants.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les restrictions au droit de propriété ordonnées en vue de la protection des monuments historiques répondent en principe à l'intérêt public. Celui-ci prévaut, en règle générale, sur l'intérêt privé lié à une utilisation financière optimale du bâtiment. Le principe de la proportionnalité est applicable, il commande qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive; en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis. Une mesure de protection des monuments sera contraire au principe de proportionnalité (au sens étroit) si, dans la pesée des intérêts en présence, elle produit des effets insupportables pour le propriétaire. Plus un bâtiment est digne d'être conservé ou protégé, moins les exigences de la rentabilité doivent être prises en compte.33
b) La description du bâtiment au RA34 est la suivante:
"Villa D.________", vers 1900, transformée vers 1981. (…). Construction en maçonnerie crépie beige clair et coiffée d'un toit à la Mansart. Façades historicisantes percées de baies à encadrements moulurés dotés de consoles et de fausses clés d'arc. Au SE, ressaut central de part et d'autre avec véranda et balcon, balustrades ferronnées néo-baroques. Située dans un jardin arborisé ceint d'une clôture avec imposant portail néo-baroque, cette maison fait face à l'ancienne fabrique A.________, dont elle faisait partie autrefois.
Le 12 décembre 2003, un contrat de classement a été signé entre les représentants de l'intimée à l'époque et la recourante. Selon le chiffre 3, la protection s'étend à l'enveloppe du bâtiment (façades et toiture) et à l'environnement aménagé (mur de clôture, grillage et portail).
c) L'intimée ne conteste pas la valeur du monument. Elle n'a pas non plus demandé l'annulation ou la modification du contrat de classement conformément au chiffre 8 de celui-ci.
La villa D.________ est une maison d'habitation bourgeoise représentative du début de l'âge d'or horloger à Tavannes. Elle dégage prestance et harmonie. Comme le montre la documentation photographique figurant au RA, elle doit cette allure notamment à la façon travaillée des détails architecturaux aux encadrements des baies (moulures, consoles, clés d'arc décoratives). Il faut mentionner par ailleurs la finesse des balustrades en ferronnerie des deux balcons en façade sud-est. Le jardin et sa clôture (il est patent que les éléments de maçonnerie et de ferronnerie qui la composent sont remarquables) ajoutent du prestige au bâtiment et y forment un écrin. La signification du bâtiment s'inscrit dans un contexte plus large, en tant qu'il était partie intégrante de l'ancienne fabrique A.________. Celle-ci, dont l'aspect actuel remonte pour l'essentiel aux années 1908-1914, est un témoin essentiel de l'histoire socio-économique de la localité35. Son rayonnement aura été suprarégional36 et, malgré le déclin économique, les différentes usines sont en parfait état de conservation37.
Au vu de ce qui précède, le bâtiment présente une valeur indéniable. La rénovation de 1981 a visiblement été exécutée avec soin – notamment par la pose de fenêtres en bois, sans quoi la recourante n'aurait pas conclu un contrat de classement en 2003. Les fenêtres en bois-métal sont constituées en grande partie de bois, mais le cadre et les vantaux sont recouverts d'une applique en aluminium sur la face extérieure. La pose de fenêtres en bois-métal n'est compatible ni avec les détails des encadrements des baies, ni avec l'élégance de l'ensemble. Le métal est une matière étrangère autant au style qu'à la substance du bâtiment. La matière en question, en général de l'aluminium, entre de plus en concurrence avec les ferronneries artisanales des balustrades des balcons, voire avec celles de la clôture et du portail. En définitive, la pose de fenêtres en bois-métal constitue une perte de substance portant une atteinte sérieuse au monument historique, non seulement au niveau architectural, mais également au niveau socio-culturel, notamment compte tenu du contexte en bon état de conservation dans lequel il s'insère (clôture, portail, fabrique). Finalement, il faut relever que l'aluminium a un effet de brillance38 permanent, contrairement au bois même vernis qui acquiert peu à peu une certaine patine, de sorte que même du point de vue esthétique il faut compter avec une atteinte aux particularités du monument.
d) L'intimée invoque d'abord que les fenêtres exigées par le recourant n'existent plus et n'existaient pas avant sa demande de permis de construire. Elle part de l'idée que le recourant vise la création artificielle de nouvelles fenêtres comme on les faisait il y a bien longtemps, avec tous leurs défauts et inconvénients. Cette affirmation de l'intimée n'a pas de fondement. Des fenêtres en bois existent aussi sur le marché actuellement et elles remplissent les exigences techniques contemporaines (cf. consid. e ci-dessous). Les fenêtres présentes sur le bâtiment lors de la demande de permis étaient en bois, même si ce n'étaient plus les fenêtres d'origine. Dès lors que l'intimée enlève et supprime les fenêtres existantes pour les remplacer par d'autres, elle ne peut de toute façon pas se réclamer de la garantie des droits acquis pour imposer une sorte de fenêtre qui ne remplirait pas les exigences de la protection des monuments historiques. En effet, la garantie des droits acquis a pour but de protéger l'investissement réalisé.39 L'examen se limite à la question de la proportionnalité.
e) L'intimée fait valoir ensuite que les fenêtres exigées par le recourant ne remplissent pas les exigences thermiques pour l'isolation du bâtiment et les exigences de protection de l'environnement. Cette argumentation ne se vérifie pas. Les professionnels de la branche en Suisse sont d'avis que les fenêtres en bois présentent un excellent bilan écologique40. Au surplus, les performances des fenêtres dépendent avant tout du vitrage et de la qualité d'exécution de l'ensemble de la fenêtre, indépendamment du matériau du cadre. Les critères de l'étanchéité à la pluie battante, de la perméabilité à l'air et de la résistance au vent sont identiques pour les deux types de matériaux. Les fenêtres en bois-métal ont par contre pour inconvénient que les matières différentes à l'intérieur et l'extérieur réagissent différemment aux influences environnantes, p.ex. à la dilatation thermique41.
f) L'intimée est d'avis que les fenêtres exigées par le recourant ne remplissent pas les exigences en matière de sécurité. Elle ne précise pas ce qu'elle entend par là. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur cet argument. On se bornera à relever que les fenêtres en bois et en bois-métal présentent les mêmes garanties de protection contre l'effraction; le niveau de sécurité peut être augmenté dans les deux cas42. Quant à la protection contre l'incendie, le matériau n'a pas non plus d'importance, car les fenêtres coupe-feu peuvent être indifféremment en bois ou en bois-métal43.
g) Finalement, l'intimée fait valoir que les fenêtres exigées par le recourant impliqueraient des coûts d'entretien qui s'avéreraient lourds pour elle, alors que des mesures d'économie s'imposent. Elle ajoute que les coûts d'entretien supérieurs auraient un impact négatif sur les montants qui pourront être consacrés aux pensionnaires. Quant au SMH, il expose ce qui suit:
Le bois naturel ne nécessite pas d'entretien particulièrement coûteux. Dans le cas de bois peint, l'entretien ou le renouvellement de la couche de peinture n'est pas nécessaire. Il peut toutefois être envisagé pour des raisons esthétiques ou pour augmenter la durabilité d'une fenêtre dont la durée de vie sans cet entretien avoisine celle d'une fenêtre en bois-métal. L'entretien d'une fenêtre en bois-métal est également facultatif et peut lui aussi en allonger la durée de vie dans une mesure équivalente à celle d'une fenêtre en bois entretenue, mais cet entretien est nettement plus coûteux. En effet, étant donné que l'entretien d'une huisserie métallique usée nécessite en principe la dépose et la repose de l'ensemble du cadre dormant, les frais d'entretien dépassent en général ceux d'un remplacement total de la fenêtre. De plus, une fenêtre en bois-métal est plus coûteuse à la production qu'une fenêtre en bois. Pour les fenêtres en bois qui respectent les exigences du SMH, celui-ci envisage une subvention.
La comparaison des caractéristiques des deux types de fenêtres ne met pas en évidence un avantage financier marqué pour le bois-métal. La résistance du bois contre les intempéries est souvent sous-estimée. Dans des conditions considérées comme extrêmes pour la majorité des matériaux, le bois se comporte efficacement. Il est capable de supporter des conditions agressives comme des contacts permanents avec de l’eau44. On admet en général que la longévité des fenêtres en bois et en bois-métal est de 25 à 35 ans. Certes, il est indiqué de peindre les fenêtres en bois tous les dix ans, opération qui n'est pas nécessaire pour les fenêtres en bois-métal. Néanmoins, pour tous les types de fenêtres, l'étanchéité doit être vérifiée tous les six à huit ans et la durée de vie des joints de caoutchouc est de dix ans, comme la peinture45. Autrement dit, le propriétaire immobilier est d'une manière ou d'une autre amené à se soucier de l'état de ses fenêtres après une durée de dix ans et de décider des mesures à prendre en fonction du soin qu'il souhaite apporter à son patrimoine. Il résulte de la jurisprudence du Tribunal fédéral46 que l'entretien de volets en bois, alors qu'il est plus lourd que celui des fenêtres en bois (fréquence47 et surface à traiter), doit être considéré comme acceptable s'agissant d'un monument historique. Ainsi, en l'espèce, des mesures d'entretien tous les 10 ans pour une cinquantaine de fenêtres ne peuvent pas être considérées comme excessives48. Comme le relève le recourant, les fenêtres en bois-métal sont environ 20 % plus chères que les fenêtres en bois (à titre d'exemple – les fenêtres du présent projet étant légèrement plus petites – pour une fenêtre à deux vantaux, vide de maçonnerie 1,4 m/1,25 m: 1'079.- pour une fenêtre en bois et 1'291.- pour une fenêtre en bois-métal49). Suivant le raisonnement de l'intimée, ce surcoût réduit d'autant les montants qui auraient pu être consacrés aux pensionnaires, et une économie supplémentaire aurait pu être réalisée au titre de la subvention octroyée le cas échéant par le recourant. Ce faisant, l'argument économique invoqué par l'intimée doit être largement relativisé.
h) Au vu de ce qui précède, aucun des arguments invoqués par l'intimée ne résiste à l'examen. L'exigence d'exécuter les fenêtres en bois ne présenterait aucun inconvénient insupportable pour elle. Inversement, il a été démontré que la pose de fenêtres en bois-métal porterait une atteinte sérieuse au monument historique. L'utilisation de ce matériau constitue une transformation du monument contraire à l'art. 10b al. 3 LC et ne tient pas compte de la valeur de celui-ci au sens de l'art. 10b al. 1 LC. Dans la pesée des intérêts, l'intérêt public à la protection des monuments historiques l'emporte largement, dès lors qu'il n'y a pas d'intérêt privé établi de façon convaincante.
En définitive, le permis ne peut pas être accordé pour l'aménagement de fenêtres en bois-métal. Le vice doit être considéré comme important au sens de l'art. 40 al. 3 LC. La décision de la préfecture doit être modifiée d'office dans ce sens. La charge figurant au chiffre 4.2.3, doit être reformulée dans le sens où les fenêtres en bois datant de 1981 doivent être remplacées par des fenêtres en bois également. La question de savoir si la façon des croisillons a fait l'objet d'un examen suffisant ne peut pas, dans le cas particulier, être examinée d'office, faute de remplir la condition de l'importance au sens de l'art. 40 al. 3 LC (cf. consid. 3 ci-dessus). A cet égard, la charge 4.2.3, reste donc inchangée.
5. Rétablissement de l'état conforme
Il n'incombe pas à la TTE d'en décider. La police des constructions relève de la compétence de la commune, sous la surveillance de la préfecture (art. 45 al. 1 LC). Elle a notamment pour tâche de statuer sur le rétablissement de l'état conforme à la loi (art. 46 LC) et, si nécessaire, de procéder à l'exécution par substitution (art. 47 LC). L'autorité compétente règle d'office ou sur requête les rapports juridiques de droit public en rendant des décisions (art. 49 LPJA). Elle entend les parties (art. 21 LPJA) et applique les principes de la proportionnalité et de la bonne foi (art. 47 al. 6 DPC). Autrement dit, la commune devra ouvrir une procédure de rétablissement de l'état conforme à la loi dès l'entrée en force de la présente décision. Quelle que soit l'issue de la procédure (rétablissement complet ou partiel, renonciation au rétablissement), la commune devra la clore par une décision.
6. Frais et dépens
a) Les frais de procédure sont perçus sous la forme d'un émolument forfaitaire. Un émolument supplémentaire peut être perçu pour les enquêtes particulières, les expertises ou d'autres mesures d'instruction (art. 103 al. 1 LPJA). Un émolument forfaitaire de 200 à 4'000 fr. est perçu pour les décisions sur recours dans des affaires de justice administrative (art. 19 al. 1 en relation avec art. 4 al. 2 et 3 OEmo50).
Selon la pratique de la TTE, les frais de la procédure sont fixés à 1'000 fr. Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de la partie qui succombe, à moins que le comportement d’une partie au cours de la procédure permette une répartition différente ou qu’il soit justifié par des circonstances particulières de ne pas percevoir de frais (art. 108 al. 1 LPJA). L'intimée succombe, puisque la décision de la préfecture est modifiée à son détriment. Elle assume les frais de procédure.
b) L'intimée, qui succombe, n'a pas droit à des dépens (art. 108 al. 3 LPJA).
III. Décision
1. Le recours du 24 septembre 2015 est irrecevable.
2. Le chiffre 4.2 de la décision du 16 mars 2015 est modifié d'office comme il suit:
4.2 Les conditions et charges des corapports ci-après font partie intégrante du présent permis et doivent être observées:
(…)
3. Le rapport officiel du SMH daté du 25 novembre 2014. Les actuelles fenêtres en bois doivent être remplacées par des fenêtres en bois également, avec intégration de croisillons dans le double vitrage.
3. Les frais de procédure sont mis à la charge de l'intimée à raison de 1'000 francs. La facture lui sera notifiée dès l'entrée en force de la présente décision.
4. Il n'est pas alloué de dépens.
IV. Notification
Office de la culture, Service des monuments historiques, par courrier recommandé
Me C.________, par courrier recommandé
Préfecture du Jura bernois, par courrier A
Municipalité de Tavannes, par courrier A
Ministère public régional du Jura bernois-Seeland, 2740 Moutier, pour suite utile (consid. 1c)
DIRECTION DES TRAVAUX PUBLICS, DES TRANSPORTS ET DE L’ÉNERGIE
La directrice
Barbara Egger-Jenzer
Conseillère d'Etat