Inaptitude au placement / refus du droit aux indemnités / AJ

200.2021.574.AC

N° AVS A.________

BCE/EGC

Tribunal administratif du canton de Berne Cour des affaires de langue française

Jugement du 27 février 2022

Droit des assurances sociales

B. Rolli, président

A.-F. Boillat, juge

C. Wagnon-Berger, greffière

A.________

représenté par Me B.________

recourant

contre

Office de l'assurance-chômage (OAC) Service juridique, Lagerhausweg 10, Case postale, 3018 Berne

intimé

relatif à une décision sur opposition du 15 juillet 2021

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 27 février 2022, 200.2021.574.AC, page 1

En fait:

A.

A.________, né en 1980, père de deux enfants mineurs, a travaillé depuis le 1er juillet 2011 en qualité de machiniste de chantier à un taux de 100% (activité principale) ainsi que depuis le 1er janvier 2014 en tant que concierge pour le compte d'une société active dans le domaine de l’immobilier (activité accessoire). A la suite d'une incapacité de travail résultant d'un accident (non professionnel) de voiture le 5 octobre 2015, l'intéressé a déposé le 17 octobre 2016 une demande de prestations de l'assurance-invalidité (AI) auprès de l'Office AI Berne. Parallèlement, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après: Suva), après avoir pris en charge, dans un premier temps, les suites de l’accident non professionnel et avoir notamment accordé à l'intéressé le droit à l’indemnité-journalière (IJ), a, par décisions sur opposition des 27 février et 28 mai 2019, mis fin au paiement des IJ avec effet au 31 mai 2019, demandé la restitution des IJ versées à tort, refusé tout droit à une rente d'invalidité et nié le droit à l’indemnité pour atteinte à l’intégrité corporelle (IPAI). Ces décisions ont fait l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif du canton de Berne (TA) qui a admis partiellement le recours contre la deuxième décision sur opposition citée (JTA du 5 mars 2021 LAA/2019/254/521). L'employeur principal de l'assuré a résilié les rapports de travail pour le 31 juillet 2019.

L'assuré s'est inscrit le 7 juin 2019 à l’Office de l'assurance-chômage (OAC), Office régional de placement (ORP) en indiquant chercher un emploi à 50% et a déposé le 1er octobre 2019 auprès d'UNIA Caisse de chômage (ci-après: Caisse de chômage) une demande afin de bénéficier d'indemnité de chômage à compter du 7 juin 2019.

B.

Par décision du 4 décembre 2019, le Service juridique de l'OAC (ci-après: l'intimé) a nié l'aptitude au placement de l'assuré et, par conséquent, le droit à des prestations pour la période dès le 7 juin 2019. Le 6 janvier 2020, l'assuré, représenté par un mandataire professionnel, s’est opposé à la décision précitée. Par courrier du 7 février 2020, le Service juridique de l'OAC a suspendu le dossier dans l'attente du jugement du TA précité. Une fois celui-ci notifié à l'assuré, puis transmis au Service juridique de l'OAC, ce dernier a confirmé la décision du 4 décembre 2019 susmentionnée et rejeté l'opposition du 6 janvier 2020 par décision sur opposition du 15 juillet 2021.

C.

Par acte daté du 23 août 2021, l’assuré, toujours représenté en procédure, a interjeté recours auprès du TA contre la décision sur opposition du 15 juillet 2021 en concluant principalement à son annulation et à l'octroi d'indemnité de chômage à 82% dès le 7 juin 2019 et, à titre subsidiaire, au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour le rendu d'une nouvelle décision au sens des considérants, le tout avec suite de frais et dépens mais sous réserve des dispositions relatives à l'assistance judiciaire (AJ). A cet égard, l'assuré a joint à son recours une requête d'AJ. Dans son mémoire de réponse du 24 septembre 2021, l'intimé a conclu au rejet du recours. Le 20 octobre 2021, le mandataire de l'assuré a remis sa note d'honoraires et a encore pris brièvement position, pour le compte de son client, sur le mémoire de réponse de l'intimé. Cette ultime prise de position n'a suscité aucune réaction de la part de l'intimé.

En droit:

1.

1.1 La décision sur opposition rendue par l’intimé le 15 juillet 2021 représente l’objet de la contestation. Elle ressortit au droit des assurances sociales et confirme la décision du 4 décembre 2019 qui déclare le recourant inapte au placement et lui refuse les prestations de l'assurance-chômage (AC) pour la période du 7 juin 2019 au 21 septembre 2020. L’objet du litige porte sur l’annulation de cette décision sur opposition et sur le droit du recourant à des prestations de l'AC durant la période précitée. Le recourant critique tout particulièrement son inaptitude au placement.

1.2 Interjeté auprès de l'autorité compétente, selon les formes et dans le délai prescrits, par une partie disposant de la qualité pour recourir et dûment représentée, le recours est recevable (art. 100 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage [LACI, RS 837.0], en relation avec l’art. 128 al. 2 de l'ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage [OACI, RS 837.02]; art. 56 ss de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA, RS 830.1], qui s'applique par renvoi de l'art. 1 al. 1 LACI; art. 15 et 74 ss de la loi cantonale du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administratives [LPJA, RSB 155.21]).

1.3 Est ici litigieuse l'aptitude au placement du recourant pour la période du 7 juin 2019 au 21 septembre 2020 (annulation de l'inscription de l'assuré au chômage suite au retrait de sa demande de chômage; voir mémoire de réplique du 20 octobre 2021 au dossier [dos. TA] et c. 5 ci-dessous) et par conséquent son droit à l'indemnité de chômage pour cette même période. Compte tenu d'une IJ de Fr. 228.- (gain assuré de Fr. 6'182.- [dos. caisse de chômage 36] x 80% [art. 22 al. 1 LACI] : 21.7 = Fr. 228.-) et du nombre maximum d'IJ relatif à la période susmentionnée, la valeur litigieuse dépasse manifestement Fr. 20'000.-. Dès lors, le jugement de la cause incomberait en principe à la Cour des affaires de langue française dans sa composition ordinaire de trois juges (art. 54 al. 1 let. c et 56 al. 1 de la loi cantonale du 11 juin 2009 sur l'organisation des autorités judiciaires et du Ministère public [LOJM, RSB 161.1]).

Le recours étant toutefois manifestement infondé, la Cour des affaires de langue française du TA statue dans une composition de deux juges (art. 56 al. 3 LOJM.

1.4 Le TA examine librement la décision sur opposition contestée et n'est pas lié par les conclusions des parties (art. 61 let. c et d LPGA; art. 80 let. c ch. 1 et art. 84 al. 3 LPJA).

2.

2.1 Une des conditions légales du droit à l'indemnité de chômage consiste dans l'aptitude au placement (art. 8 al. 1 let. f en relation avec l'art. 15 LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement ne comprend pas seulement la capacité de travailler au sens objectif, mais implique également la disposition subjective de la personne assurée à fournir un travail dans le cadre du temps de travail usuel, en tenant compte des circonstances personnelles en présence. Dans la mesure où elle représente une condition du droit aux prestations, l'aptitude au placement ne peut faire l'objet d'une gradation. Soit la personne assurée est apte au placement et est en particulier disposée à prendre un emploi convenable (à hauteur d'au moins 20% d'un emploi à plein temps; cf. art. 5 OACI), soit elle ne l'est pas. L'aptitude au placement s'examine de manière prospective, au regard des éléments connus au moment donné et sur la base des circonstances effectives telles qu'elles se sont développées jusqu'à la décision litigieuse (ATF 146 V 210 c. 3.1 s.).

2.2 Aux termes de l'art. 15 al. 2 LACI, l’handicapé physique ou mental est réputé apte à être placé lorsque, compte tenu de son infirmité et dans l'hypothèse d'une situation équilibrée du marché de l'emploi, un travail convenable pourrait lui être procuré sur ce marché. Est considéré comme handicap au sens de cette disposition, une limitation durable et importante de la capacité de travail, sans qu'une conséquence invalidante au sens du droit de l'assurance-invalidité ne doive néanmoins en résulter (DTA 2006 p. 141 c. 1.2, 2003 p. 56 c. 2a).

2.3 L'administration en tant qu'autorité de décision et le juge, en cas de recours, ne peuvent considérer un fait comme établi que lorsqu'ils sont convaincus de son existence. En droit des assurances sociales, pour autant que la loi n'en dispose pas autrement, le juge doit fonder sa décision sur les faits qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. La simple possibilité de l'existence d'un fait ne suffit pas. Le juge doit bien plus retenir les éléments qui, parmi les faits possibles, lui paraissent les plus probables (ATF 144 V 427 c. 3.2).

3.

3.1 Dans la décision sur opposition contestée, l'intimé a en substance constaté que l'assuré n'avait fourni aucune recherche d'emploi durant sa période de chômage, soit du 7 juin 2019 jusqu'au 21 septembre 2020 et ce, même à des taux réduits. L'intimé en a donc conclu qu'au niveau subjectif, l'intéressé n'était ni prêt, ni apte à reprendre une activité lucrative à un degré d'occupation d'au moins 20% sur le premier marché de l'emploi. Constatant par ailleurs une incapacité de travail totale attestée médicalement depuis le 5 octobre 2015 chez l'assuré ainsi que l'absence de recherches d'emploi, l'intimé a retenu que les conditions pour une prise en charge de manière provisoire des prestations par l'AC n'étaient pas remplies. Il a par conséquent jugé l'assuré inapte au placement dès le 7 juin 2019. Dans son mémoire de réponse du 24 septembre 2021, l'intimé a en substance confirmé les arguments et motifs de la décision sur opposition. Il a par ailleurs relevé que l'assuré avait confirmé, à plusieurs reprises, qu'il était incapable de travailler. A cet égard, il a évoqué le retrait par l'assuré de la demande de chômage en date du 17 septembre 2020.

3.2 De son côté, l'assuré fait grief à l'intimé de l'avoir jugé inapte au placement en dépit des avis médicaux contradictoires s'agissant de sa capacité de travail. Dans cette mesure, il juge l'instruction du dossier lacunaire et estime que l'intimé a violé son devoir d'instruction d'office en omettant de requérir des informations complémentaires auprès des différentes assurances concernées ou d'un médecin-conseil. Le recourant reproche en outre à l'autorité précédente une fausse constatation des faits dans la mesure où cette dernière n'aurait pas pris en compte le jugement du TA du 5 mars 2021 lequel lui reconnaissait une invalidité de 18%. Selon lui et sur cette base, l'aptitude au placement aurait dû lui être reconnue et donc sa demande d'indemnité chômage accordée. Par sa réplique, l'assuré a maintenu en substance les arguments développés dans son recours mais a précisé que le retrait de la demande de chômage concernait uniquement la période dès le 17 septembre 2020 et nullement la période antérieure, soit entre le 7 juin 2019 et le 17 septembre 2020.

4.

Il ressort du dossier les faits suivants:

4.1 L'assuré s'est inscrit à l'ORP en vue du placement le 7 juin 2019 en indiquant un pourcentage de 50% dans la rubrique "taux d'occupation souhaité". Au même emplacement, l'assuré a inscrit la mention "incapacité à 100%" (dos. ORP 310). Lors de son premier entretien personnel avec sa conseillère le 14 juin 2019, l'assuré a également indiqué se trouver en incapacité de travail à 100% (dos. ORP 301). Le même jour, il a transmis à l'ORP un certificat médical par lequel des médecins d'une clinique orthopédique ont attesté d'une incapacité de travail totale depuis le 11 avril 2019 (dos. ORP 303). Par courrier du 16 juillet 2019, l'intimé a demandé à l'assuré de prendre position et de répondre à plusieurs questions s'agissant de l'examen de l'aptitude au placement (dos. ORP 272). Faute de réponse de l'assuré à ce dernier courrier, un dernier délai a été accordé au recourant pour prendre position le 12 août 2019 (dos. ORP 271). Le 22 août 2019, le mandataire de l'assuré a répondu aux demandes de renseignements en indiquant en substance que son client était en conflit avec la Suva car celle-ci ne prenait pas en considération les certificats médicaux déposés. Il a encore mentionné avoir indiqué à l'Office AI Berne que son client était disposé à entreprendre des mesures de réadaptation à un pourcentage minimum de 50% (dos. ORP 250). Le 30 octobre 2019, l'assuré, représenté par son mandataire, a répondu à des questions de l'intimé relatives à l'aptitude au placement (courriers des 28 août et 24 octobre 2019; dos. ORP 248 et 198), en indiquant que l'incapacité de travail de 100% attestée par ses médecins traitant se rapportait à son ancienne activité de machiniste. Il a par ailleurs évoqué être prêt à envisager une réintégration professionnelle à 50% dans un travail adapté (dos. ORP 190). Suite à un courrier de l'intimé du 11 novembre 2019 demandant une prise de position concernant l'absence de recherches d'emploi pour le mois d'octobre 2019 (dos. ORP 182), l'assuré a annoncé le 12 novembre 2019 qu'il était hospitalisé (dos. ORP 180). Il a par la suite transmis de nouveaux certificats médicaux attestant d'une incapacité totale de travail (dos. ORP 155) et d'une hospitalisation du 11 novembre au 2 décembre 2019 (dos. ORP 153).

4.2 Le 21 février 2020, l'assuré a fait parvenir à l'ORP de nouveaux certificats médicaux attestant d'une incapacité de travail totale (dos. ORP 117). Par email du 17 septembre 2020, une collaboratrice de l'ORP a averti le mandataire de l'assuré que ce dernier lui avait annoncé sa volonté de retirer sa demande de chômage. Cette information a ensuite été confirmée par le représentant professionnel de l'assuré par email du 18 septembre 2020 (dos. ORP 96). Par conséquent, l'inscription du recourant a été annulée à l'ORP par courrier du 21 septembre 2020 (dos. ORP 93).

5.

5.1 D'emblée, il convient de constater, ainsi que cela ressort de ce qui précède (voir c. 4.2 ci-dessus) que le recourant a retiré sa demande de chômage en date du 17 septembre 2021, retrait confirmé par son mandataire le 18 septembre 2020, et que dès lors, son inscription à l'ORP a été annulée le 21 septembre 2020. Il s'agit donc d'examiner les conséquences de ce retrait, l'assuré arguant que celui-ci et intervenu uniquement pour le futur (soit dès le 17 septembre 2020) et non avec effet rétroactif.

5.2 Selon l'art. 39 LPJA (applicable par le renvoi de l'art. 1 al. 1 LACI, puis par le renvoi de l'art. 61 LPGA), si, en cours de procédure, l'intérêt juridique au prononcé d'une décision, d'une décision sur recours ou d'un jugement au fond tombe, notamment après le retrait des conclusions, l'annulation de la décision attaquée ou un accord entre les parties, l'autorité chargée de l'instruction raye l'affaire du rôle. Cette disposition, tout comme d'autres dans la LPJA (voir notamment art. 110 LPJA) regroupent sous le terme de "procédure devenue sans objet" les cas dans lesquels l'intérêt à agir disparaît en cours de procédure. Cette notion de "procédure devenue sans objet" doit être entendue de manière large et comprend notamment le désistement (qui fait référence tant au retrait qu'à l'acquiescement des conclusions) ainsi que la transaction (voir également art. 114 al. 3 LPJA). La déclaration de retrait ou l'acquiescement des conclusions doit toujours intervenir lors d'une procédure pendante; elle doit être claire, expresse et inconditionnelle (Michel Daum, in Herzog/Daum (éd.), Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern (VRPG), 2e éd., ad art. 39 n. 3 et 6 et Michel Daum, op cit., ad art. 39 n. 7, voir également ATF 119 V 36 c. 1b). Une procédure devenue sans objet en cours de procédure n'entraîne pas directement la fin de la procédure. Seule la décision de radiation du rôle met fin à la procédure (art. 39 al. 2 LPJA; Michel Daum, op cit., ad art. 39 n. 19).

5.3 En l'occurrence, par le retrait de sa demande de chômage du 17 septembre 2020, confirmé par écrit par son mandataire le lendemain, l'assuré a déclaré, expressément et sans équivoque, vouloir annuler son inscription à l'ORP et donc sa demande d'indemnité de chômage. Cela vaut d'autant plus que l'avocat de l'assuré dans sa confirmation du 18 septembre 2020 a évoqué l'état de santé du recourant, en particulier les traitements médicaux endurés par ce dernier. Dans ces conditions, on comprend bien que le retrait concernait la période antérieure à celui-ci, soit celle durant laquelle des incapacités de travail ont été attestées par les médecins ou encore lors desquelles des hospitalisations sont survenues. Pour le surplus, dans son email du 17 septembre 2020, la conseillère de l'ORP a précisé les conséquences qu'engendrait ce retrait, à savoir une annulation du dossier auprès de l'AC. C'est donc en toute connaissance de cause que le mandataire de l'assuré a confirmé la position de son client par email du 18 septembre 2020. Dans ces conditions et contrairement à ce qu'en pense le recourant, ce retrait ne saurait intervenir uniquement pour les prestations futures, soit dès le 17 septembre 2020, mais concerne bien l'inscription du 7 juin 2019 ainsi que la demande d'indemnité chômage du 1er octobre 2019 (voir c. A ci-dessus).

5.4 Face à ce retrait de conclusions, c'est à tort que l'intimé a rendu une décision sur opposition sur le fond du litige en se prononçant sur l'aptitude au placement de l'assuré. N'en déplaise au recourant, l'intimé aurait dû constater que l'intérêt juridique au prononcé d'une décision sur opposition faisait désormais défaut suite au retrait de la demande de chômage et rayer l'affaire du rôle par une décision de radiation du rôle (voir art. 39 LPJA). Partant, pour ce motif déjà, dans la mesure où le recourant conteste ce point de vue, le recours doit être rejeté.

6.

6.1 En tout état de cause et même si l'on devait considérer que le retrait a déployé des effets pour la seule période postérieure au 17 septembre 2020, le recours devrait dans tous les cas être rejeté au vu des considérants qui suivent.

6.2 Comme cela ressort de ce qui précède (voir c. 2.1 ci-dessus), l'aptitude au placement est conditionnée à la capacité de travailler au sens objectif et au sens subjectif.

6.2.1 D'après la jurisprudence, une personne assurée est apte au placement (de façon objective) si ses capacités physiques et mentales et les autres circonstances personnelles lui permettent de mettre en valeur sa capacité de travail dans le cadre d'un travail convenable, que ce soit dans sa profession antérieure ou dans une autre activité. Ne sont, par contre, pas aptes au placement, non seulement les personnes qui ne trouvent plus de travail en raison de leur état de santé, mais aussi celles qui, pour des motifs personnels ou familiaux, ne peuvent mettre leur capacité de travail à la disposition d'un employeur dans une mesure habituellement exigée par ce dernier (ATF 120 V 385 c. 3a, 115 V 434 c. 2a; DTA 1998 p. 261 c. 1b).

6.2.2 Une caractéristique essentielle de l'aptitude au placement (subjective) consiste dans la disposition de la personne assurée à accepter un emploi durable. A cet égard, la seule bonne volonté ou les déclarations orales de la personne assurée ne suffisent pas (SVR 2020 ALV n° 5 c. 2.1). Les recherches personnelles de travail de la personne assurée constituent un indice en vue d'apprécier son aptitude au placement subjective. La loi impose à l'assuré d'entreprendre, avec l'assistance de l'office du travail compétent, tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu'il a fournis (art. 17 al. 1 LACI).

6.3 Au moment de son inscription à l'ORP le 7 juin 2019, l'assuré a indiqué souhaiter un taux d'occupation de 50% et a ajouté qu'il se trouvait en incapacité de travail à 100% (dos. ORP 310). Par ailleurs, dans un formulaire remis par l'ORP au recourant en vue du premier entretien de conseil intitulé "Êtes-vous prêt pour votre nouvel emploi", l'inscription "Non…" a été ajoutée par l'assuré (dos. ORP 307). Dans le même document, à la question "existe-t-il des motifs qui entravent ma recherche d'emploi?", l'assuré a répondu "problèmes de santé" (dos. ORP 308). Il ressort également de sa demande d'indemnité de chômage du 1er octobre 2019 que l'assuré a mentionné "je ne sais pas" à la question "Dans quelle mesure êtes-vous disposé(e) à travailler", puis a répondu "Non" à la question "Pouvez-vous certifier actuellement d'une capacité de travail équivalente" (dos. Caisse de chômage 68). Finalement, lors de son premier entretien personnel avec sa conseillère le 14 juin 2019, l'assuré a également indiqué se trouver en incapacité de travail à 100% (dos. ORP 301). Au vu des remarques et commentaires fournis par le recourant lors de son inscription à l'ORP ou du dépôt de sa demande d'indemnité de chômage, il convient d'admettre, au degré de la vraisemblance prépondérante requise par la jurisprudence (voir c. 2.3 ci-dessus), que l'assuré n'était pas disposé à accepter un emploi durable et qu'il n'avait pas la volonté réelle de chercher et de trouver un emploi. Au contraire, il ressort du dossier de la cause que l'assuré a répété à réitérées reprises qu'il se trouvait en incapacité de travail, ce qu'il a notamment démontré au moyen de différents certificats médicaux. Certes, en octobre 2019, le recourant a précisé que l'incapacité de travail de 100% attestée par ses médecins traitant se rapportait à son ancienne activité de machiniste et qu'il était prêt à envisager une réintégration professionnelle à 50% dans un travail adapté (dos. ORP 190). Néanmoins, en dépit de ces informations, l'assuré n'a, par la suite, fourni aucune recherche d'emploi, ni à taux réduit, ni dans une activité adaptée à son état de santé. Dans ces conditions et comme l'a relevé à juste titre l'intimé, la condition subjective de l'aptitude au placement doit être niée.

6.4 Quant à l'argument de l'assuré selon lequel les avis médicaux divergents au dossier devaient conduire l'intimé à avancer les prestations dont la prise en charge était contestée en vertu de l'art. 15 al. 2 LACI (voir c. 2.2 ci-dessus), il ne peut être retenu. Une telle prise en charge provisoire des prestations n'incombe à l'AC que pour autant que la personne en situation de handicap se soit annoncée à l’AI ou auprès d’une autre assurance sociale en vue de percevoir des prestations et qu’elle soit disposée et en mesure de prendre un emploi convenable correspondant à 20% au moins d'un emploi à plein temps et si elle remplit les autres conditions du droit à l'indemnité (Bulletin LACI Indemnité de chômage [Bulletin LACI IC] B252, dans sa teneur de janvier 2022 [identique à la teneur en vigueur à la date de la décision sur opposition contestée]). Or, en l'espèce, il ressort de ce qui précède (voir c. 6.3 ci-dessus), que l'assuré n'était pas disposé et n'avait pas la volonté réelle de prendre un emploi convenable, même dans une activité adaptée à son état de santé. L'élément subjectif faisant défaut, on ne saurait reprocher à l'intimé de n'avoir pas avancé les prestations litigieuses (voir également ch. B254c Bulletin LACI IC).

7.

7.1 Au vu de ce qui précède, le recours s'avère mal fondé et doit être rejeté.

7.2 Il n'est pas perçu de frais de procédure, ni alloué de dépens au recourant qui n'obtient pas gain de cause (art. 61 let. fbis et g LPGA).

7.3 Le recourant a toutefois requis d'être mis au bénéfice de l'AJ. Ainsi que l'a rappelé le Juge instructeur par ordonnance du 25 août 2021, en raison de la gratuité de la procédure (voir c. 7.2 ci-dessus), il convient d'emblée de mentionner que la requête d'AJ visant à l'exemption du paiement des frais de procédure est sans objet.

7.3.1 Sur requête, l'autorité administrative ou de justice administrative dispense du paiement des frais de procédure et de l'obligation éventuelle de fournir des avances ou des sûretés la partie qui ne dispose pas de ressources suffisantes et dont la cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (art. 111 al. 1 LPJA; SVR 2011 IV n° 22 c. 2, 2011 UV n° 6 c. 6.1).

7.3.2 D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et qu'elles ne peuvent donc être considérées comme sérieuses; il ne l'est pas lorsque les chances de succès et les risques d'échec s'équilibrent à peu près, ou que les premières ne sont que légèrement inférieures aux secondes. Est en réalité déterminant le fait qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter (ATF 140 V 521 c. 9.1; SVR 2021 ALV n° 13 c. 8.1).

7.3.3 En l'espèce, au vu de l'attestation d'un service social du 11 août 2021 produite devant le TA avec sa requête d'AJ du 23 août 2021 et de la situation du recourant, la condition financière formelle posée à l'octroi de l'AJ est réalisée. S'agissant de la deuxième condition (matérielle), il faut admettre que le recours était dépourvu de chances de succès, en raison du retrait de la demande de chômage du 17 septembre 2020. En effet, au vu de l’état de la cause au moment du dépôt de la requête d'AJ (notamment retrait de la demande de chômage du 17 septembre 2020 et confirmation de ce retrait le lendemain; voir ATF 140 V 521 c. 9.1 et 9.2; SVR 2021 ALV n° 13 c. 8.1), le recourant, qui était de plus représenté, ne pouvaient ignorer que sa demande de chômage était devenue sans objet ce qui aurait dû conduire l'intimé à prononcer une décision de radiation du rôle et non une décision sur opposition se prononçant sur le fond. Par conséquent, il devait s'attendre à ce qu'un recours déposé contre une telle décision sur opposition soit rejeté devant le TA pour ce seul motif déjà. En outre le défaut d’aptitude au placement sur le plan subjectif ne pouvait non plus échapper au recourant. Le recours doit dès lors être qualifié de manifestement voué à l'échec, de sorte que la requête d'AJ doit être rejetée.

Par ces motifs:

1. Le recours est rejeté.

2. Il n'est pas perçu de frais de procédure, ni alloué de dépens.

3. La requête d'assistance judiciaire est rejetée, dans la mesure où elle n'est pas sans objet.

4. Le présent jugement est notifié (R):

au recourant, par son mandataire,

à l'intimé,

au Secrétariat d'Etat à l'économie (seco).

Le président:La greffière:

e.r.: G. Niederer, greffier

Voie de recours

Dans les 30 jours dès la notification de ses considérants, le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, au sens des art. 39 ss, 82 ss et 90 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110).