Non prolongation de l'autorisation de séjour et renvoi de Suisse / AJ

100.2023.232

MAU/EGC

Tribunal administratif du canton de Berne Cour des affaires de langue française

Jugement du 9 mars 2024

Droit administratif

C. Tissot, président

G. Niederer et G. Zürcher, juges

A. Mariotti, greffière

A.________

représentée par Me B.________

recourante

contre

Direction de la sécurité du canton de Berne (DSE)

Kramgasse 20, 3011 Berne

relatif à une décision sur recours de cette dernière du 10 août 2023

(refus de prolongation d’une autorisation de séjour UE/AELE et renvoi de Suisse)

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 9 mars 2024, 100.2023.232, page 1

En fait:

A.

A.________, ressortissante portugaise née en 1967, est entrée en Suisse le 7 juin 2015 pour y rejoindre son mari et son fils, également ressortissants portugais. Elle a été mise au bénéfice d’une autorisation de séjour UE/AELE au titre du regroupement familial. Les époux vivent séparés depuis mai 2017. Postérieurement à cette séparation, l'intéressée a occupé divers emplois, entrecoupés par des périodes de chômage et d'incapacité de travail. Depuis 2019, elle émarge à l'aide sociale.

B.

Par décision du 20 juillet 2020, le Service des migrations du canton de Berne (ci-après: le Service des migrations) a refusé de prolonger l’autorisation de séjour UE/AELE de l’intéressée et a prononcé son renvoi de Suisse. A.________, agissant par un mandataire professionnel, a recouru contre ce prononcé le 20 août 2020 auprès de la Direction de la sécurité du canton de Berne (ci-après: la Direction). Le 10 août 2023, cette dernière autorité a rejeté le recours.

C.

Par acte du 8 septembre 2023, A.________, agissant toujours par son mandataire, conteste la décision sur recours de la Direction du 10 août 2023 devant le Tribunal administratif du canton de Berne (ci-après: le Tribunal administratif). Sous suite de frais et dépens, elle demande en substance, outre l’assistance judiciaire et l’effet suspensif, l’annulation de la décision sur recours du 10 août 2023 et principalement la prolongation de son autorisation de séjour, subsidiairement la suspension de la procédure jusqu’à ce que l’Office AI du canton de Berne ait statué sur sa demande de rente d’invalidité et plus subsidiairement, le renvoi de la cause à la Direction pour nouvelle décision. La Direction conclut au rejet du recours. A.________ et la Direction ont toutes deux maintenu leurs conclusions dans un échange d'écritures subséquent. L'Office AI Berne a produit son dossier relatif à l'intéressée et le mandataire de celle-ci une note d'honoraires.

En droit:

1.

1.1 Aux termes de l’art. 74 al. 1 de la loi cantonale du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA, RSB 155.21), le Tribunal administratif connaît en qualité de dernière instance cantonale des recours contre les décisions et décisions sur recours fondées sur le droit public, dans la mesure où le recours n’est pas irrecevable au sens des art. 75 ss LPJA. La décision sur recours rendue le 10 août 2023 par la Direction ressortissant au droit public et aucune des exceptions prévues aux art. 75 ss LPJA n'étant réalisée, le Tribunal administratif est compétent pour connaître du présent litige.

1.2 La recourante qui a succombé devant l'autorité précédente est particulièrement atteinte par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à sa modification. Elle a dès lors qualité pour recourir au sens de l'art. 79 al. 1 LPJA. Interjeté en temps utile, par une partie représentée par un mandataire dûment constitué et dans les formes prescrites, le recours est recevable (art. 15, 32 et 81 LPJA).

1.3 Le pouvoir d'examen du Tribunal administratif résulte de l'art. 80 let. a et b LPJA. Il couvre le contrôle des faits et du droit, y compris les violations du droit commises dans l'exercice du pouvoir d'appréciation, mais pas le contrôle de l'opportunité.

2.

Selon ses déclarations, la recourante est née en France, puis a vécu chez sa grand-mère dès ses quatre ans, après que ses parents l'eurent abandonnée. Au décès de celle-ci, à ses douze ans, elle a été placée dans une famille d'accueil en Espagne (dossier [dos.] Service des migrations 70-71). En décembre 1990, elle s'est mariée dans son pays d'origine avec un compatriote (dos. Service des migrations 9). De cette union est né un fils en mai 1991. La recourante est arrivée en Suisse en 2015, afin d'y rejoindre son mari, déjà au bénéfice d'une autorisation de séjour UE/AELE de travailleur, ainsi que son enfant. En mai 2017, le couple s'est séparé et une procédure de divorce a été ouverte au Portugal. De mai 2016 à avril 2017, la recourante a travaillé comme opératrice dans une entreprise active dans le domaine pharmaceutique (dos. Service des migrations 91). Selon ses déclarations, elle a ensuite travaillé dans un bar-restaurant de mai à novembre 2018. Depuis février 2019, elle émarge de manière continue à l'aide sociale et avait, à ce titre, perçu un montant de Fr. 93'007.70 au 31 octobre 2022 (pièce justificative [PJ] 3 recours du 8 septembre 2023 et PJ 29 recours du 20 août 2020 devant la Direction). Elle est suivie par un psychiatre depuis 2015 pour un état dépressif, ce qui a entraîné plusieurs incapacités de travail totales et partielles. Elle a également subi une hystérectomie en raison d'un cancer de l'utérus et a dû suivre une chimiothérapie entre janvier et juin 2023 (voir notamment PJ 10 recours du 8 septembre 2023). Une demande a été déposée auprès de l'Office AI compétent qui a accusé réception de celle-ci le 11 juillet 2023 (PJ 12-13 recours du 8 septembre 2023).

3.

En tant que ressortissante portugaise, la recourante peut se prévaloir de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP, RS 0.142.112.681). La loi sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI, RS 142.20) n’est pour sa part applicable aux ressortissants des Etats membres de l'Union européenne que dans la mesure où l'ALCP n’en dispose pas autrement ou lorsqu'elle prévoit des dispositions plus favorables (art. 2 al. 2 LEI). Il s'agit donc d'abord d'examiner si la recourante dispose d'un droit de séjour fondé sur l'ALCP.

3.1 Conformément à l'ALCP, un droit de séjour sur le territoire des parties contractantes est accordé non seulement aux ressortissants de ces parties, mais également aux membres de leur famille, quelle que soit leur nationalité (art. 7 let. d ALCP en lien avec l'art. 3 par. 1 annexe I ALCP). Est considéré comme tel en particulier le conjoint de la personne ressortissante d'une partie contractante (art. 3 par. 2 let. a annexe I ALCP). La recourante a bénéficié d'une autorisation de séjour UE/AELE au titre du regroupement familial. Compte tenu de sa séparation en mai 2017, c'est à juste titre qu'elle ne se prévaut pas (plus) d'un droit de séjour dérivé fondé sur l'art. 7 let. d ALCP en lien avec l'art. 3 annexe I ALCP (ATF 144 II 1 c. 3.1 et les références). C'est en outre également à raison que la recourante n'invoque pas l'art. 6 ALCP, qui prévoit que le droit de séjour sur le territoire d’une partie contractante est garanti aux personnes n’exerçant pas d’activité économique selon les dispositions de l’annexe I relatives aux non actifs. En effet, selon l'art. 24 par. 1 annexe I ALCP, une personne ressortissante d’une partie contractante n’exerçant pas d’activité économique dans l’Etat de résidence et qui ne bénéficie pas d’un droit de séjour en vertu d’autres dispositions du présent accord reçoit un titre de séjour d’une durée de cinq ans au moins, à condition qu’elle prouve aux autorités nationales compétentes qu’elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille de moyens financiers suffisants pour ne devoir faire appel à l’aide sociale pendant leur séjour (let. a) et d’une assurance-maladie couvrant l’ensemble des risques (let. b). Or, la recourante étant au bénéfice de l'aide sociale depuis février 2019, elle ne remplit pas la condition relative à l'indépendance financière pour un séjour sans activité lucrative au sens de cette disposition. Le fait qu'une rente de l'assurance-invalidité pourrait lui être accordée n'y change rien, dès lors que, sur le vu du nombre d'années et des montants limités pour lesquels la recourante a cotisé (en moyenne Fr. 16'150.- par an entre 2016 et 2022; dos. AI 9/1), cette rente ne serait pas suffisante pour lui permettre de subvenir à ses besoins. La recourante devrait ainsi requérir des prestations complémentaires, prestations qui sont assimilées à de l'aide sociale dans le contexte de l'art. 24 par. 1 let. a annexe I ALCP (ATF 135 II 265 c. 3.7).

3.2 Se pose en revanche la question de savoir si la recourante peut prétendre à un droit de séjour fondé sur l'ACLP en lien avec son ancienne activité lucrative exercée en Suisse.

3.2.1 A teneur de l'art. 4 ALCP, le droit de séjour et d’accès à une activité économique est garanti sous réserve des dispositions de l’art. 10 ALCP et conformément aux dispositions de l’annexe I. Ainsi, d'après l'art. 6 annexe I ALCP, le travailleur salarié ressortissant d’une partie contractante qui occupe un emploi d’une durée égale ou supérieure à un an au service d’un employeur de l’Etat d’accueil reçoit un titre de séjour d’une durée de cinq ans au moins à dater de sa délivrance. Celui-ci est automatiquement prolongé pour une durée de cinq ans au moins. Lors du premier renouvellement, la durée de validité peut être limitée, sans pouvoir être inférieure à un an, lorsque son détenteur se trouve dans une situation de chômage involontaire depuis plus de douze mois consécutifs (par. 1). Le titre de séjour en cours de validité ne peut être retiré au travailleur salarié du seul fait qu'il n'occupe plus d'emploi, soit que l'intéressé ait été frappé d'une incapacité temporaire de travail résultant d'une maladie ou d'un accident, soit qu'il se trouve en situation de chômage involontaire dûment constatée par le bureau de main-d'œuvre compétent (par. 6).

3.2.2 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (qui reprend la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des communautés européennes [actuellement la Cour de justice de l'Union européenne] sur ce point; voir ATF 136 II 5 c. 3.4 et les références), la notion de travailleur doit être interprétée de façon extensive, tandis que les exceptions et dérogations à cette liberté fondamentale doivent, au contraire, faire l'objet d'une interprétation stricte. La caractéristique essentielle de la relation de travail est la circonstance qu'une personne accomplit pendant un certain temps, en faveur d'une autre personne et sous la direction de celle-ci, des prestations en contrepartie desquelles elle touche une rémunération (ATF 141 II 1 c. 2.2.3, 140 II 460 c. 4.1 et 4.1.1). Il doit toutefois s'agir d'une activité réelle et effective, à l'exclusion d'activités tellement réduites qu'elles se présentent comme purement marginales et accessoires (ATF 141 II 1 c. 2.2.4, 131 II 339 c. 3.3; arrêt du Tribunal fédéral [TF] 2C_945/2021 du 11 août 2022 c. 6.2). Le Tribunal fédéral a en outre jugé qu'un étranger au bénéfice d'une autorisation de séjour UE/AELE peut perdre le statut de travailleur au sens de l'ALCP et par conséquent se voir refuser la prolongation, respectivement se voir révoquer l'autorisation de séjour dont il est titulaire si 1) il se trouve dans un cas de chômage volontaire; 2) on peut déduire de son comportement qu'il n'existe (plus) aucune perspective réelle qu'il soit engagé à nouveau dans un laps de temps raisonnable ou 3) il adopte un comportement abusif par exemple en se rendant dans un autre Etat membre pour y exercer un travail fictif ou d'une durée extrêmement limitée dans le seul but de bénéficier de prestations sociales meilleures que dans son Etat d'origine ou que dans un autre Etat membre (ATF 141 II 1 c. 2.2.1 et les références; TF 2C_395/2023 du 7 novembre 2023 c. 4.2.3).

3.2.3 Selon l'art. 4 par. 1 annexe I ALCP, les ressortissants d'une partie contractante ont le droit de demeurer sur le territoire d'une autre partie contractante après la fin de leur activité économique. L'art. 4 par. 2 annexe I ALCP renvoie à cet égard, conformément à l'art. 16 ALCP, au règlement (CEE) 1251/70 (ci-après: le règlement 1251/70) et à la directive 75/34/CEE, "tels qu'en vigueur à la date de la signature de l'Accord". L'art. 2 par. 1 let. b du règlement 1251/70, dans sa version au moment de la signature de l'ALCP, prévoit qu'a le droit de demeurer sur le territoire d'un Etat membre le travailleur qui, résidant d'une façon continue sur le territoire de cet Etat depuis plus de deux ans, cesse d'y occuper un emploi salarié à la suite d'une incapacité permanente de travail. Si cette incapacité résulte d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle ouvrant droit à une rente entièrement ou partiellement à charge d'une institution de cet Etat, aucune condition de durée de résidence n'est requise. Dans tous les cas, pour pouvoir prétendre à demeurer en Suisse sur la base de l'art. 4 annexe I ALCP en relation avec l'art. 2 par. 1 let. b du règlement 1251/70, il est indispensable qu'au moment où survient l'incapacité permanente de travail, le travailleur ait encore effectivement ce statut et que celui-ci ait ainsi été perdu pour cette raison (TF 2C_237/2023 du 28 septembre 2023 c. 4.2 et les références). L'art. 5 par. 1 du règlement 1251/70 précise encore que le bénéficiaire dispose d'un délai de 2 ans pour exercer son droit de demeurer depuis le moment où le droit a été ouvert en application de l'art. 2 par. 1 let. b du règlement 1251/70. Ni l'ALCP, ni le règlement 1251/70, ni la directive 75/34/CEE ne règlent la question de savoir à partir de quel moment une incapacité permanente de travail commence au sens de l'art. 2 par. 1 let. b du règlement 1251/70. Dans un arrêt 2C_587/2013 du 30 octobre 2013, le Tribunal fédéral a cependant jugé que, pour trancher cette question, il y avait en principe lieu de se fonder sur les résultats de la procédure AI généralement engagée parallèlement par l'intéressé, cette procédure ayant précisément pour but d'établir l'existence d'une incapacité permanente de travail et d'en déterminer le début. Cette jurisprudence, qui reconnaît une sorte d'effet préjudiciel à la procédure menée par l'Office AI, a été confirmée à plusieurs reprises (ATF 146 II 89 c. 4.5, 141 II 1 c. 4.2.1; TF 2C_755/2019 du 6 février 2020 c. 4.3.1 et les références). Tout au plus convient-il de reconnaître qu'une incapacité permanente de travail a débuté à un autre moment que celui constaté par l'Office AI lorsque les faits permettent clairement d'établir que l'étranger est devenu durablement incapable de travailler avant la date fixée dans la décision d'octroi de rente. Exceptionnellement, il est également possible de ne pas attendre l'issue de la procédure AI lorsqu'il n'existe aucun doute quant à la réalité de l'incapacité de travail et de son commencement (ATF 141 II 1 c. 4.2.1; TF 2C_755/2019 du 6 février 2020 c. 4.3.1 et les références).

3.3

3.3.1 En l'espèce, selon ses déclarations, la recourante a été employée comme serveuse dans un bar-restaurant du 1er mai 2018 au 20 novembre 2018, bien que le contrat à durée indéterminée produit fasse état d'une prise d'emploi au 1er septembre 2018 (dos. Service des migrations 40-41, 55-56). Ce contrat prévoit une rémunération horaire de Fr. 20.- net, sans précision quant au taux d'activité (dos. Service des migrations 40-41). A cet égard, l'extrait de compte individuel de la recourante indique qu'elle a gagné Fr. 3'174.- sur les mois de juillet et août 2018 pour cette activité, ce qui équivaut à un salaire mensuel moyen de Fr. 1'587.- (dos. AI 9/2). Compte tenu des difficultés rencontrées avec son employeuse, la recourante n'a jamais pu fournir d'autres documents, tels que ses fiches de salaire. Ainsi, il est impossible de savoir clairement quel était son taux d'occupation ou sa rémunération. L'autorité précédente a retenu que la recourante était payée à l'heure, avec des horaires irréguliers, souvent sur appel, sans contrat écrit (décision sur recours attaquée p. 17). Sur le vu de ces éléments, on peut reconnaître la qualité de travailleur à la recourante pour cette activité exercée jusqu'au mois de novembre 2018. Il convient toutefois de souligner qu'en considération de la durée effective d'engagement et du salaire dégagé par cette activité, il s'agit d'un cas des plus limite. Le statut de travailleur a en effet déjà été nié à une personne exerçant une activité à un taux d'occupation de 30%, pour un temps de travail hebdomadaire de 12.3 heures et une rémunération de Fr. 1'165.- par mois (VGE 2018/92 du 11 juin 2019 c. 5.2.4), alors qu'il a été admis pour une autre travaillant à un taux de 80% pour un salaire mensuel de Fr. 2'532.65 (TF 2C_1061/2013 du 14 juillet 2015 c. 4.4). En tout état de cause, après cette activité en 2018, la recourante a été employée comme personnel de nettoyage pour une entreprise d'assurance à hauteur d'une dizaine d'heures de travail par mois (dos. Service des migrations 77-80 et PJ 5 et 19 recours du 20 août 2020 devant la Direction). En 2018, cette activité lui a rapporté Fr. 2'806.-, à savoir en moyenne Fr. 317.- par mois (dos. AI 9/2), ce qui constitue une activité tellement réduite tant au niveau du nombre d'heures que de la rémunération qu'elle doit être considérée comme marginale et accessoire (voir c. 3.2.2 ci-dessus; voir également TF 2C_1137/2014 du 6 août 2015 c. 4.3 et 4.4). Postérieurement à la fin de ses rapports de travail en novembre 2018, la recourante n'a pas perçu d'indemnités de l'assurance-chômage et a bénéficié de l'aide sociale dès février 2019. Elle a par ailleurs été déclarée en incapacité de travail dès le 21 novembre 2018 par son psychiatre traitant. Ainsi, ses chances de trouver un nouveau travail dans un laps de temps raisonnable apparaissaient comme faibles. Cela s'est d'ailleurs confirmé par la suite, la recourante n'ayant pas retrouvé de travail, à part quelques heures de ménage par mois chez un particulier. Elle ne saurait par conséquent se prévaloir d'un droit à séjourner en Suisse en invoquant son statut de travailleur, ce qu'elle ne fait au demeurant pas.

3.3.2 Ceci étant, il s'agit encore d'examiner si la recourante peut se prévaloir d'un droit de demeurer en Suisse. La recourante remplit la première condition nécessaire à la reconnaissance d'un éventuel droit de demeurer en Suisse au sens de l'art. 2 par. 1 let. b règlement 1251/70, à savoir un séjour dans le pays de plus de deux ans. S'agissant de la seconde condition exigée, c'est-à-dire le point de savoir si la recourante a cessé son activité salariée en raison d'une incapacité permanente de travail, cette question suppose de s'interroger sur le moment à partir duquel elle a commencé à souffrir d'une telle incapacité et si elle bénéficiait alors toujours du statut de travailleur salarié au sens de l'art. 6 annexe I ALCP à ce moment. De ses propres dires, la recourante aurait été licenciée avec effet immédiat de son emploi de serveuse à la suite d'une demande de renseignements la concernant de la part du Service des migrations (recours du 20 août 2020 devant la Direction p. 7; dos. Direction 23). Cette version ressort également de la décision sur recours attaquée qui retient en outre que cette situation a amené la recourante vers un nouvel épisode dépressif (décision sur recours attaquée p. 17), ce que celle-ci ne conteste pas. L'incapacité de travail totale attestée par son psychiatre traitant ne commence que le 21 novembre 2018, date à laquelle elle a été licenciée avec effet immédiat. Cette incapacité a duré jusqu'au au 31 mars 2019, puis s'est portée à 50% du 1er avril 2019 au 29 février 2020, puis de nouveau à 100% dès le 1er mars 2020. Dès juillet 2020, elle a diminué à 90%, puis à 80% dès septembre 2020 (dos. Service des migrations 125; PJ 17 recours du 20 août 2020 devant la Direction). En novembre 2022, à la suite du diagnostic et du traitement de son cancer, la recourante s'est à nouveau trouvée en incapacité totale de travail (dos. Direction 71). Ainsi, l'incapacité de travail, outre qu'elle n'a pas été la cause de la perte de son emploi au bar-restaurant, n'apparaît pas comme permanente ou entière au moment où la recourante bénéficiait encore du statut de travailleur. Celle-ci a d'ailleurs continué à travailler comme personnel de nettoyage et à faire des ménages à partir d'avril 2020 et ce jusqu'en avril 2021, respectivement juin 2022 (dos. AI 9/2). Il est par ailleurs douteux que les seuls certificats médicaux de son psychiatre traitant soient suffisants pour attester une incapacité de travail permanente. En effet, ceux-ci doivent en l'occurrence bien plus être considérés comme de simples allégations de partie. Ils sont peu détaillés et ne présentent pas un examen complet de la situation (dans ce sens, JAB 2020 p. 185 c. 3.7 et les références, 2012 p. 252 c. 3.4.4). En outre, il faut retenir qu'eu égard à la relation de confiance établie avec son patient, le spécialiste traitant aura plutôt tendance, dans le doute, à favoriser celui-ci (ATF 125 V 351 c. 3b/cc; TF I 655/05 du 20 mars 2006 c. 5.4). Par ailleurs, lors de l'exercice de son droit d'être entendu devant le Service des migrations, la recourante a fait valoir qu'elle avait l'intention de retrouver un travail dès que sa santé se serait améliorée et qu'elle serait à nouveau apte au travail (dos. Service des migrations 132). Elle a également produit divers documents attestant des recherches d'emploi effectuées (notamment dos. Service des migrations 93-94 et PJ 27-28, 30-31 recours du 20 août 2020 devant la Direction). Ces éléments ne permettent pas de retenir que la recourante souffre d'une incapacité permanente de travail au sens de la jurisprudence susmentionnée ni, a fortiori, qu'elle a perdu son travail à cause de celle-ci. Les conditions de l'art. 2 al. 1 let. b règlement 1251/70 ne sont ainsi pas réunies.

3.3.3 Certes, pour considérer une incapacité de travail comme durable, il faut en principe se fonder sur le résultat de la procédure en matière d'assurance-invalidité (voir c. 3.2.3). Toutefois, le droit à une éventuelle rente ne prend naissance qu'à l'échéance d'une période de six mois à compter de la date à laquelle l'assuré a fait valoir son droit aux prestations (art. 29 al. 1 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité [LAI, RS 831.20]; TF 2C_986/2020 du 5 novembre 2021 c. 7.2.2). Or, en droit des étrangers, l'obligation de principe d'attendre la décision de l'Office AI ne s'applique que si l'incapacité de travail durable qui doit être démontrée fait l'objet d'une procédure relevant du droit de l'assurance-invalidité au moment déterminant de la perte de la qualité de travailleur. Dans le cas contraire, rien ne justifie d'attendre la décision de l'Office AI (en lien avec l'incidence d'une procédure d'assurance-invalidité sur l'octroi d'une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle, voir TF 9C_620/2012 du 16 octobre 2012 c. 2.2 ss). Ainsi, puisque la recourante a perdu son statut de travailleur en mai 2019 (c. 3.3.1 ci-dessus), sans pouvoir se prévaloir d'un droit de demeurer en Suisse (c. 3.3.2 ci-dessus), et qu'elle n'a déposé sa demande auprès de l'assurance-invalidité qu'à l'été 2023, il est sans incidence en droit des étrangers d'attendre la décision de l'Office AI. Celle-ci n'examinera l'existence d'une incapacité de travail que depuis l'été 2022 (art. 28 al. 1 let. b LAI), sans aucunement se prononcer sur la période pertinente en l’espèce. Il s'ensuit que la recourante ne remplit pas les conditions de l'art. 2 al. 1 let. b du règlement 1251/70, auquel l'art. 4 al. 2 Annexe I ALCP renvoie. Par conséquent, le refus de prolonger son titre de séjour, malgré une demande de rente de l'assurance-invalidité pendante, ne viole pas l'ALCP (voir dans ce sens TF 2C_79/2018 du 15 juin 2018 c. 4.3, 2C_1062/2017 du 4 mai 2018 c. 6.4.2).

3.4 Sur le vu des considérants qui précèdent, la recourante ne dispose d'aucun droit de séjour fondé sur l'ALCP.

4.

Il s'agit ensuite d'examiner si la recourante peut se prévaloir d'une prolongation de son autorisation de séjour fondée sur le droit interne.

4.1 La recourante, qui vit séparée d'un ressortissant portugais, se prévaut d'un droit à la prolongation de son autorisation de séjour fondé sur l'art. 50 LEI. Cette disposition, en lien avec l'art. 2 ALCP, peut être invoquée par l'ex-conjoint d'un ressortissant de l'Union européenne titulaire d'une autorisation de séjour UE/AELE, pour autant que celui-ci puisse encore se prévaloir d'un droit de séjour en Suisse (ATF 144 II 1 c. 4.7; TF 2C_517/2023 du 15 décembre 2023 c. 3.1). Rien n'indique que tel ne serait pas le cas en l'espèce. On relèvera d'emblée que c'est à juste titre que la recourante ne se prévaut pas de l'art. 50 al. 1 let. a LEI, qui prévoit qu'après la dissolution de la famille, le droit du conjoint d'un ressortissant suisse à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité subsiste si l'union conjugale a duré au moins trois ans et que les critères d'intégration définis à l'art. 58a LEI sont remplis. Il faut en effet retenir que l'union conjugale n'a pas durée trois ans en Suisse, la recourante y ayant rejoint son mari en juin 2015 et les époux s'étant séparés en mai 2017 (ATF 140 II 345 c. 4.1 et les références). Sur le vu de cet élément de fait, il n'est pas nécessaire d'examiner l'intégration de la recourante, dès lors que ces deux conditions sont cumulatives (ATF 140 II 289 c. 3.8).

4.2 Se pose en revanche la question de l'application de l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEI. Cette disposition permet au conjoint étranger de demeurer en Suisse après la dissolution de l'union conjugale, lorsque la poursuite de son séjour s'impose pour des raisons personnelles majeures. Les raisons personnelles majeures, visées à l'al. 1 let. b, sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale, que le mariage a été conclu en violation de la libre volonté d'un des époux ou que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise (art. 50 al. 2 LEI). L'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEI vise à régler les situations qui échappent aux dispositions de l'art. 50 al. 1 let. a LEI, soit parce que le séjour en Suisse durant le mariage n'a pas duré trois ans ou parce que l'intégration n'est pas suffisamment accomplie ou encore parce que ces deux aspects font défaut mais que – eu égard à l'ensemble des circonstances – l'étranger se trouve dans un cas de rigueur après la dissolution de la famille. A cet égard, c'est la situation personnelle de l'intéressé qui est décisive et non l'intérêt public que revêt une politique migratoire restrictive. Il s'agit par conséquent uniquement de décider du contenu de la notion juridique indéterminée "raisons personnelles majeures" et de l'appliquer au cas d'espèce, en gardant à l'esprit que l'art. 50 al. 1 let. b LEI confère un droit à la poursuite du séjour en Suisse (ATF 138 II 393 c. 3.1; TF 2C_906/2022 du 23 février 2023 c. 3.2 et les références).

4.3 La recourante invoque en premier lieu un cas de raisons personnelles majeures par le fait d'avoir subi des violences conjugales.

4.3.1 S'agissant des violences conjugales, la personne admise dans le cadre du regroupement familial doit établir qu'on ne peut plus exiger d'elle qu'elle poursuive l'union conjugale, parce que cette situation risque de la perturber gravement. La violence conjugale doit par conséquent revêtir une certaine intensité. La notion de violence conjugale inclut également la violence psychologique. A l'instar de violences physiques, seuls des actes de violence psychique d'une intensité particulière peuvent justifier l'application de l'art. 50 al. 1 let. b LEI. Une attaque verbale à l'occasion d'une dispute, de même qu'une gifle ou le fait pour un époux étranger d'avoir été enfermé une fois dehors par son épouse ne suffisent pas. Lorsque des contraintes psychiques sont invoquées, il incombe à la personne d'illustrer de façon concrète et objective, ainsi que d'établir par preuves le caractère systématique de la maltraitance, respectivement sa durée, ainsi que les pressions subjectives qui en résultent. La personne étrangère qui se prétend victime de violences conjugales sous l'angle de l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEI est soumise à un devoir de coopération accru (art. 90 LEI). Elle doit rendre vraisemblable, par des moyens appropriés (rapports médicaux ou expertises psychiatriques, rapports de police, rapports/avis de services spécialisés, témoignages crédibles de proches ou de voisins, etc.), la violence conjugale, respectivement l'oppression domestique alléguée (pour tout ce qui précède: TF 2C_906/2022 du 23 février 2023 c. 3.3 et les références). Des affirmations d'ordre général ou des indices faisant état de tensions ponctuelles sont insuffisants (ATF 138 II 229 c. 3.2.3).

4.3.2 En l'espèce, la recourante reconnaît ne pas avoir porté plainte contre son ex-mari, ni apporté de preuves documentaires ou avoir mentionné des exemples particuliers de violences subies. Elle allègue en substance avoir été victime de violences physiques et psychiques pendant de nombreuses années et à de multiples reprises et qu'au vu de son état psychique, il lui est difficile de ressasser ces événements qui l'ont beaucoup fait souffrir. En outre, elle affirme avoir eu peur des répercussions sur les relations entre son fils et son ex-mari en cas de dépôt d'une plainte pénale (voir recours p. 11). Les seuls éléments présents au dossier sont ainsi les déclarations précitées qui restent très générales. A l'appui de ceux-ci, la recourante n'a en particulier fourni aucun indice de violence conjugale que ce soit par des certificats médicaux, rapports de police, plaintes ou jugements pénaux ou encore des renseignements fournis par des services spécialisés (voir art. 77 al. 6 et 6bis de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA, RS 142.201]). Concernant sa dépression, si elle est attestée par des certificats médicaux, rien n'indique qu'elle soit en lien direct avec des violences subies par la recourante. Sur la base de ces éléments, force est de constater que celle-ci n'a pas démontré avoir effectivement subi des violences, quel aurait été leur genre, sur quelle durée et à quelle fréquence, ni l'éventuel lien avec sa dépression. A cet égard, on ne voit pas que le rapport de son psychiatre traitant puisse modifier l'appréciation qui précède. En effet, rien n'empêchait la recourante de mentionner des éléments médicaux dans ses écrits, ni de demander à son psychiatre traitant un rapport plus détaillé, si elle estimait que ce dernier pouvait être apte à établir un lien entre sa dépression et des violences subies par son ex-mari ou rendre vraisemblable l'existence de violences (dans ce sens, TF 2C_908/2015 du 28 décembre 2015 c. 4.2).

4.4 La recourante fait ensuite valoir son état de santé, affirmant que celui-ci l'empêche de retourner dans son pays d'origine.

4.4.1 S'agissant de la réintégration sociale dans le pays de provenance, la question n'est pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de la réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'étranger, seraient gravement compromises (ATF 139 II 393 c. 6; TF 2C_49/2021 du 20 mai 2021 c. 2.1). Le simple fait que l'étranger doit retrouver des conditions de vie qui sont usuelles dans son pays de provenance ne constitue pas une raison personnelle majeure au sens de l'art. 50 LEI, même si ces conditions de vie sont moins avantageuses que celles dont cette personne bénéficie en Suisse (TF 2C_112/2020 du 9 juin 2020 c. 5.1 et les références). Plus particulièrement quant aux motifs médicaux, ils peuvent, suivant les circonstances, conduire à la reconnaissance d'une raison personnelle majeure au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEI lorsque l'intéressé démontre souffrir d'une sérieuse atteinte à la santé qui nécessite, pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures médicales ponctuelles d'urgence, indisponibles dans le pays d'origine, de sorte qu'un départ de Suisse serait susceptible d'entraîner de graves conséquences pour sa santé. En revanche, le seul fait d'obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d'origine ne suffit pas. En outre, l'étranger qui entre pour la première fois en Suisse en souffrant déjà d'une sérieuse atteinte à la santé ne saurait se fonder uniquement sur ce motif médical pour y poursuivre son séjour (ATF 128 II 200 c. 5.3; TF 2C_861/2015 du 11 février 2016 c. 4.2 et les références).

4.4.2 En l'occurrence, la recourante allègue qu'elle n'a aucune famille ou point d'attache en Espagne ou au Portugal et qu'elle ne saurait donc pas où aller. Ce faisant, elle perd de vue que la question n'est pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si les conditions de la réintégration sociale au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'étranger, seraient gravement compromises en cas de retour dans le pays de provenance. Or, tel n'est pas le cas en l'espèce. En effet, la recourante est arrivée en Suisse à l'âge de 47 ans. Elle a vécu la majorité de sa vie au Portugal et en Espagne, pays où réside encore sa famille d'accueil. Le fait qu'elle ne connaisse pas le sort réservé à sa maison en Espagne ou qu'elle rencontrerait des difficultés pour s'y établir en cas de retour – difficultés qui n'apparaissent par ailleurs pas supérieures à celles que pourraient rencontrer n'importe quel ressortissant d'un de ces pays – n'est pas suffisant pour reconnaître des raisons personnelles majeures. En outre, quant à son état de santé, la recourante a déjà souffert de dépression avant son arrivée en Suisse (PJ 17 recours devant la Direction), ce qui ne saurait d'emblée fonder un droit de séjour dans ce pays. Par ailleurs, aucun élément tend à démontrer que les soins nécessaires à la recourante ne seraient pas disponibles au Portugal, pays membre de l'Union européenne, bien au contraire.

4.5 Partant, en tant que la recourante se prévaut de l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEI pour prétendre à la prolongation de son autorisation de séjour, son grief doit être écarté. En conséquent, on doit retenir que la recourante ne saurait se prévaloir d'un droit à une autorisation de séjour sur la base du droit interne. Par ailleurs, et même si elle ne le fait pas, force est de relever que la recourante ne saurait non plus invoquer l'art. 8 CEDH pour demeurer en Suisse, dès lors que son seul enfant est majeur (ATF 144 II 1 c. 6.1) et qu'elle n'en est pas dépendante (ATF 145 I 227 c. 3.1), qu'elle ne se trouve pas en Suisse depuis 10 ans et qu'elle ne fait pas montre d'une intégration particulièrement réussie dans ce pays (ATF 149 I 207 c. 5.3.3 et 5.3.4 et les références).

5.

Il s'agit encore d'examiner si la recourante peut rester en Suisse au bénéfice d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur.

5.1 Aux termes de l'art. 20 de l'ordonnance du 22 mai 2002 sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l’Union européenne et ses Etats membres, entre la Suisse et le Royaume-Uni, ainsi qu’entre les Etats membres de l’Association européenne de libre-échange (OLCP, RS 142.203), si les conditions d’admission sans activité lucrative ne sont pas remplies au sens de l'ALCP, une autorisation de séjour UE/AELE peut être délivrée lorsque des motifs importants l’exigent. L'art. 30 al. 1 let. b LEI (également applicable en l'espèce, voir TF 2C_195/2014 du 12 janvier 2015 c. 1.2, non publié in ATF 141 II 1; JTA 2020/474 du 1er avril 2021 c. 3.1) prévoit pour sa part qu'il est possible de déroger aux conditions d'admission pour tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs. Les autorités de police des étrangers disposent d'une grande marge de manœuvre en ce qui concerne l'exercice de leur pouvoir d'appréciation. Elles doivent cependant l'exercer dans le cadre des règles reconnues, à savoir dans le respect du sens et du but de la loi dont ce pouvoir résulte, ainsi que des principes constitutionnels, tels notamment ceux de l'interdiction de l'arbitraire, de l'égalité de traitement et de la proportionnalité (JAB 2020 p. 443 c. 4.4 et les références; JTA 2022/48 du 30 juin 2022 c. 4.1). L'art. 96 al. 1 LEI prévoit qu'en exerçant leur pouvoir d'appréciation, les autorités compétentes tiennent compte des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration. En cas de recours, le Tribunal administratif, après un contrôle des faits, se limite à un examen de la conformité au droit de l'exercice du pouvoir d'appréciation effectué par l'autorité précédente, c'est-à-dire qu'il examine méthodiquement si cette dernière s'est tenue aux principes généraux du droit applicable dans ce contexte et n'a pas violé le droit matériel ou formel. Il appartient en premier lieu au recourant d'établir concrètement en quoi la décision contestée ne tient pas suffisamment compte de sa situation personnelle (JAB 2020 p. 443 c. 4.4 et les références).

5.2 Sur le vu des circonstances du cas d'espèce telles qu'elles ressortent du dossier, le point de vue de l'autorité précédente, qui a exclu une autorisation pour cas de rigueur, doit être partagé. On relèvera que la recourante ne séjourne en Suisse que depuis 2015 et bénéficie de l'effet suspensif de la procédure de recours depuis août 2020. Elle a passé toute sa vie, jusqu'à son arrivée à 47 ans, en France, en Espagne et au Portugal. Or, il s'agit là d'années qui sont déterminantes pour la formation de la personnalité et, partant, pour l'intégration sociale et culturelle (ATF 123 II 125 c. 5b/aa; TF 2C_196/2014 du 19 mai 2014 c. 4.2). En outre, la recourante ne fait pas preuve d'une intégration poussée d'un point de vue économique ou professionnel. Depuis son arrivée en Suisse, elle n'a que très peu travaillé, est dépendante de l'aide sociale depuis février 2019 et a fait l'objet d'actes de défaut de biens pour un montant de Fr. 6'634.55. Elle ne fait pas non plus preuve d'une intégration sociale particulièrement poussée, ne faisant pas valoir avoir un réseau de connaissances avec qui elle serait en contact ou s'être intégrée à la vie locale. Seul son fils majeur réside également en Suisse, au demeurant dans le canton de C.________. Des contacts réguliers avec cet enfant pourront être maintenus par le biais de visites ponctuelles et des moyens de communication modernes. Quant aux aspects médicaux invoqués par la recourante, et en particulier sa dépression et les suites de son cancer, ceux-ci ont déjà été examinés en lien avec l'existence de raisons personnelles majeures selon l'art. 50 al. 2 LEI (voir c. 4.4.1). A cet égard, il sied encore de relever que l'état de santé de la personne constitue un élément parmi d'autres à prendre en considération et ne saurait justifier, à lui seul, la reconnaissance d'un cas de rigueur au sens des art. 20 OLCP et 30 LEI (TF 2C_733/2012 du 24 janvier 2013 c. 8.4.6; VGE 2020/102 du 20 décembre 2022 c. 6.4.1). Contrairement à ce que soutient la recourante, elle pourra s'affilier au système de santé portugais ("Service national de santé") qui garantit un accès aux soins notamment pour ses ressortissants (voir https://ec.europa.eu/social/ rubriques: politiques et activités/bouger et travailler en Europe/coordination de la sécurité sociale dans l'Union européenne/vos droits par pays/Portugal – Soins de santé). Ainsi et même si les difficultés liées à un changement de pays en cours de traitement ne sont pas à minimiser, aucun élément concret – la recourante n'en allègue d'ailleurs pas – ne permet de conclure qu'elle n'aura pas accès à des soins adaptés à ses besoins, dont un suivi psychothérapeutique ou une chimiothérapie, si nécessaire. Les traitements pourront donc être poursuivis au Portugal et la vie de la recourante ne sera pas mise en danger de ce fait.

5.3 Partant, l'autorité précédente a correctement exercé son pouvoir d'appréciation en refusant de reconnaître un cas individuel d'extrême gravité et d'octroyer une autorisation de séjour à la recourante à ce titre. En tant que la recourante se prévaut d'une violation du principe de la proportionnalité à cet égard, son grief doit être écarté.

6.

En conclusion, la recourante ne peut se prévaloir d'aucun droit à la prolongation de son autorisation de séjour. Par ailleurs, en ne lui accordant pas une telle prolongation en vertu de son pouvoir d'appréciation, l'autorité précédente, sans faire preuve de violation d'un principe constitutionnel ou de toute autre disposition légale ou conventionnelle, n'a pas outrepassé le pouvoir dont elle dispose. Enfin, lorsque, comme en l'espèce, l'autorisation de séjour de la personne étrangère n'est pas prolongée après un séjour autorisé, les autorités compétentes doivent rendre une décision de renvoi à l'encontre de celle-ci, en application de l'art. 64 al. 1 let. c LEI. Sur le vu des éléments qui précèdent, il convient par conséquent de confirmer le renvoi prononcé par la Direction. Le délai de départ fixé par cette autorité à la recourante étant échu, il convient, selon la pratique, d'en fixer un nouveau, échéant le 15 mai 2024 (art. 64d al. 1 LEI).

7.

7.1 Sur le vu des éléments qui précèdent, le recours doit être rejeté.

7.2 Compte tenu de l'issue de la procédure, les frais judiciaires pour la présente instance, fixés forfaitairement à Fr. 3'000.-, sont mis à la charge de la recourante (art. 108 al. 1 LPJA). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 108 al. 3 en lien avec l'art. 104 al. 1 et 3 LPJA).

7.3 La recourante a toutefois demandé à être mise au bénéfice de l'assistance judiciaire, avec désignation de son avocat en tant que mandataire d'office.

7.3.1 Aux termes de l'art. 111 al. 1 LPJA, sur requête, l'autorité administrative ou de justice administrative dispense du paiement des frais de procédure et de l'obligation éventuelle de fournir des avances ou des sûretés la partie qui ne dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et dont la cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let. b). Aux mêmes conditions, une avocate ou un avocat peut en outre être désigné à une partie si les circonstances de fait et de droit le justifient (art. 111 al. 2 LPJA). Dans cette mesure, le droit cantonal ne va pas au-delà de la garantie émanant de l'art. 29 al. 3 de la Constitution fédérale (Cst., RS 101; voir JAB 2016 p. 369 c. 3.1).

7.3.2 En l'espèce, sur le vu du budget d'aide sociale produit en procédure de recours, la condition financière posée à l'octroi de l'assistance judiciaire est réalisée. En outre, eu égard en particulier à la complexité de la matière et à l'état de santé de la recourante, les chances de succès du recours ne pouvaient pas d'emblée être niées. Pour les mêmes raisons, la nomination d'un avocat d'office est justifiée. La requête d'assistance judiciaire doit dès lors être admise.

7.3.3 Ainsi, les frais de procédure, mis à la charge de la recourante sont provisoirement supportés par le canton au titre de l'assistance judiciaire et l'avocat de l'intéressée désigné comme mandataire d'office. La note d'honoraires du 18 octobre 2023 ne prête pas flanc à la critique, compte tenu de l'importance et de la complexité objectives de la procédure, ainsi que de la pratique du Tribunal administratif dans des cas semblables. Les honoraires sont ainsi fixés à Fr. 2'700.-, auxquels s'ajoutent Fr. 71.80 de débours et Fr. 213.40 de TVA (7,7% de Fr. 2'771.80 [l'activité ayant exclusivement été déployée avant 2024]), c'est-à-dire un total de Fr. 2'985.20 (voir art. 41 al. 3 et art. 42a al. 3 de la loi cantonale du 28 mars 2006 sur les avocats et les avocates [LA, RSB 168.11]).

7.3.4 La rémunération de l'avocat d'office est déterminée par l'art. 112 al. 1 LPJA en lien avec l'art. 42 LA. En vertu de cette dernière disposition, le canton verse aux avocats une rémunération équitable calculée en fonction du temps requis et n'excédant pas les honoraires fixés selon le tarif applicable au remboursement des dépens (art. 42 al. 1 phr. 1 LA). Le montant horaire est de Fr. 200.- (art. 42 al. 4 LA et art. 1 de l'ordonnance cantonale du 20 octobre 2010 sur la rémunération des avocats et avocates commis d'office [ORA, RSB 168.711]). Les débours sont indemnisés en sus (art. 42 al. 1 phr. 3 LA). Pour un temps requis déterminant de dix heures, l'indemnité d'office est taxée à Fr. 2'000.-, plus Fr. 71.80 de débours et Fr. 159.50 de TVA à 7.7%, c'est-à-dire un total de Fr. 2'231.30. Ce montant est provisoirement supporté par la caisse du Tribunal.

7.3.5 La recourante doit en outre être rendue attentive à son obligation de remboursement envers le canton et son avocat si elle devait disposer, dans les dix ans dès l'entrée en force du présent jugement, d'un revenu ou d'une fortune suffisante (art. 113 LPJA en lien avec l'art. 42a al. 2 LA et l'art. 123 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 [CPC, RS 272]).

Par ces motifs:

1. Le recours est rejeté.

2. Un nouveau délai, échéant le 15 mai 2024, est imparti à la recourante pour quitter le territoire suisse.

3. La requête d'assistance judiciaire est admise.

4. Les frais de la présente procédure, fixés forfaitairement à Fr. 3'000.-, sont mis à la charge de la recourante. Ils sont provisoirement supportés par le canton de Berne. La recourante est rendue attentive à son obligation de remboursement.

5. Il n'est pas alloué de dépens.

6. Me B.________ est désigné en tant que mandataire d'office pour la présente instance. Ses honoraires sont fixés à Fr. 2'985.20 (débours et TVA compris). Sur ce montant, une indemnité de Fr. 2'231.30 (débours et TVA compris) est versée par la caisse du Tribunal à Me B.________ au titre de son activité de mandataire d'office. La recourante est rendue attentive à son obligation de remboursement.

7. Le présent jugement est notifié (R):

à la recourante, par son mandataire,

à la Direction de la sécurité,

au Secrétariat d'Etat aux migrations.

Le président:La greffière:

Voie de recours

Dans les 30 jours dès sa notification, le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, au sens des art. 39 ss, 82 ss et 90 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110).