Refus d'accorder un visa de long séjour, resp. une autorisation de séjour pour regroupement familial

100.2021.220

2021. SIDGS.228

BEP/REN

Tribunal administratif du canton de Berne Cour des affaires de langue française

Jugement du 20 décembre 2021

Droit administratif

B. Rolli, président

N. Stohner et M. Moeckli, juges

Ph. Berberat, greffier

A.________

B.________

agissant par leurs parents, E.________ et C.________ représentés par Me ….

recourants

contre

Direction de la sécurité du canton de Berne (DSE) Secrétariat général, Kramgasse 20, 3011 Berne

relatif à une décision sur recours rendue par cette dernière le 21 juin 2021 (refus d'accorder un visa de long séjour, respectivement une autorisation de séjour pour regroupement familial)

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 20 décembre 2021, 100.2021.220, page 1

En fait:

A.

Le 7 mai 2004, C.________, ressortissant du Togo né le 30 août 1969, a épousé D.________, citoyenne suisse. De ce fait, une autorisation de séjour au titre de regroupement familial a été octroyé au prénommé dans le but de vivre auprès de son épouse. Le 21 avril 2009, l'intéressé a obtenu une autorisation d'établissement et, le 31 janvier 2014, la naturalisation facilitée. Par décision du 4 décembre 2014, entrée en force le 1er juillet 2015, le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) a annulé la naturalisation facilitée de C.________, qui est depuis lors à nouveau bénéficiaire d'une autorisation d'établissement. Le 28 juin 2017, le divorce de C.________ et de D.________ a été prononcé.

Le 3 février 2014, C.________ a reconnu ses deux enfants nés au Togo d'une relation extraconjugale avec E.________, ressortissante togolaise, à savoir son fils A.________, né le 17 octobre 2009, et sa fille B.________, née le 20 septembre 2011. Le 11 novembre 2016, C.________, par un mandataire, a déposé auprès du Service des habitants et services spéciaux (SHS) de la ville de Bienne une demande de regroupement familial en faveur de ses deux enfants. Par courrier du 22 mai 2017, l'Office de la population et des migrations du canton de Berne (OPM; nouvelle dénomination depuis le 1er janvier 2020: Office de la population [OPOP]) a informé l'intéressé qu'une demande de visa en vue du regroupement familial devait être déposée auprès de l'ambassade de Suisse du pays dans lequel ses enfants se trouvaient.

B.

C.________ a épousé E.________ en date du 19 avril 2018 à Lomé, au Togo. Le 12 juin 2018, cette dernière a déposé auprès de l'ambassade Suisse au Ghana une demande de visa de long séjour en sa faveur et celle de ses deux enfants dans le cadre du regroupement familial pour vivre auprès de C.________. Par décision du 18 septembre 2019, le Service des migrations (SEMI) de l'OPM a refusé de délivrer une autorisation de séjour pour regroupement familial aux deux enfants A.________ et B.________, motif pris que les délais légaux pour le regroupement familial des enfants n'avaient pas été respectés; en revanche, le SEMI a admis la demande de visa pour long séjour en vue du regroupement familial concernant E.________ et lui a accordé une autorisation de séjour. Celle-ci est entrée en Suisse le 24 janvier 2020. Le recours introduit le 21 octobre 2019 auprès de la Direction de la sécurité du canton de Berne (DSE) contre la décision du SEMI du 18 septembre 2019 a été rejeté par décision sur recours du 13 octobre 2020.

Par courriel du 14 avril 2020, E.________ a demandé à l'ambassade de Suisse à Accra le regroupement familial avec ses deux enfants; cette demande n'a pas été examinée, du fait qu'elle ne respectait pas les exigences de la forme écrite. Le 5 novembre 2020, l'avocate mandatée par la prénommée a prié le SEMI de donner une suite rapide à la demande en question. Par courriel du 17 décembre 2020, le SEMI a informé la mandataire qu'il allait procéder à l'examen de la demande et qu'il n'était pas nécessaire de réintroduire les documents nécessaires, les circonstances et les documents en question étant demeurés inchangés. Par décision du 5 février 2021, le SEMI a rejeté la demande de visas de long séjour et d'autorisations de séjour pour regroupement familial en faveur d'A.________ et de B.________, considérant essentiellement que les délais de dépôt des demandes de regroupement familial étaient dépassés dans les deux cas. Dans sa décision sur recours rendue le 21 juin 2021, la DSE a rejeté le recours interjeté le 11 mars 2021 par les deux enfants prénommés, agissant par leurs parents et représentés par leur avocate.

C.

Par acte du 23 juillet 2021, A.________ et B.________, agissant par leurs parents et représentés par la même mandataire, ont recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Berne (TA) contre la décision sur recours précitée. Sous suite des frais et dépens, ils concluent à son annulation et à l'octroi en leur faveur de visas de long séjour et d'autorisations de séjour pour regroupement familial. Dans son mémoire de réponse du 23 août 2021, la DSE a conclu au rejet du recours. Le 14 septembre 2021, la mandataire des recourants a produit sa note d'honoraires.

En droit:

1.

1.1 Aux termes de l'art. 74 al. 1 de la loi cantonale du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA, RSB 155.21), le TA connaît en qualité de dernière instance cantonale des recours contre les décisions et décisions sur recours fondées sur le droit public, dans la mesure où le recours n'est pas irrecevable au sens des art. 75 ss LPJA. La décision sur recours attaquée représente l'objet de la contestation; elle ressortit incontestablement au droit public. Aucune des exceptions prévues aux art. 75 ss n'étant réalisées, le TA est compétent pour connaître du présent litige.

1.2 Les recourants ont pris part à la procédure devant l'autorité précédente, sont particulièrement atteints par la décision sur recours attaquée et ont un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. Ils ont par conséquent qualité pour recourir (art. 79 al. 1 LPJA). Interjeté par ailleurs en temps utile, dans les formes prescrites et par une mandataire dûment légitimée, le recours est recevable (art. 15, 32 et 81 al. 1 LPJA).

1.3 Le pouvoir d'examen du TA résulte de l'art. 80 let. a et b LPJA. Il porte sur le contrôle des faits et du droit, y compris les violations du droit commises dans l'exercice du pouvoir d'appréciation, mais pas le contrôle de l'opportunité. L'exercice du pouvoir d'appréciation peut violer le droit en cas d'excès positif ou négatif du pouvoir d'appréciation, ainsi qu'en cas d'abus du pouvoir d'appréciation. Tant que l'instance précédente fait usage de son pouvoir d'appréciation conformément à ses obligations et en respectant ces limites, soit sans excès ni abus, il n'appartient pas au tribunal de substituer sa propre appréciation à celle de l'administration (JAB 2010 p. 481 c. 1.2; Ruth Herzog in Herzog/Daum [éd.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2e éd. 2020, ad art. 80 n. 1, 4 et 43).

2.

2.1 Conformément à l'art. 44 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI, RS 142.20), la mère des recourants est au bénéfice d'une autorisation de séjour découlant de son mariage le 19 avril 2018 avec le père des recourants, lui-même titulaire d'une autorisation d'établissement. C'est sur la base de cette autorisation de séjour de la mère des recourants que se pose la question du regroupement familial.

2.2 D'après l'art. 43 al. 1 LEI, le conjoint et les enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans d'une personne étrangère titulaire d'une autorisation d'établissement ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour aux conditions suivantes: ils vivent en ménage commun avec lui (let. a), ils disposent d'un logement approprié (let. b), ils ne dépendent pas de l'aide sociale (let. c), la personne à l'origine de la demande de regroupement familial ne perçoit pas de prestations complémentaires annuelles au sens de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (LPC, RS 831.30) ni ne pourrait en percevoir grâce au regroupement familial (let. e). Les enfants de moins de douze ans ont droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement (art. 43 al. 6 LEI). L'art. 44 LEI règle pour sa part le droit du conjoint et des enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans d'une personne étrangère titulaire d'une autorisation de séjour d'obtenir eux aussi une autorisation de séjour. Les conditions de l'art. 44 al. 1 sont identiques à celles de l'art. 43 al. 1 LEI.

2.3 L'art. 47 LEI, applicable tant en relation avec l'art. 43 qu'avec l'art. 44 LEI, dispose que le regroupement familial doit être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de 12 ans, le regroupement doit intervenir dans un délai de 12 mois (al. 1). Les délais commencent à courir, pour les membres de la famille d'étrangers, lors de l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement ou lors de l'établissement du lien familial (al. 3 let. b). Passé ce délai, le regroupement familial différé n'est autorisé que pour des raisons familiales majeures (al. 4). Au vu de l'art. 51 al. 2 LEI, lorsque la demande de regroupement familial est déposée dans les délais fixés par l'art. 47 LEI, elle doit être admise si le droit au regroupement familial n'est pas invoqué abusivement, qu'il n'existe pas de motifs de révocation au sens de l'art. 62 LEI, que les parents concernés disposent de l'autorité parentale sur les enfants pour lequel le regroupement est demandé et que le bien des enfants ne fait pas obstacle au regroupement (ATF 136 II 78 c. 4.7 et 4.8).

2.4 Aux termes de l'art. 13 al. 1 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) et de l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH, RS 0.101), dont la portée est identique, toute personne a notamment droit au respect de sa vie privée et familiale. Cette disposition peut être invoquée en vue d'un regroupement familial si la personne étrangère peut se prévaloir – comme en l'espèce les parents des recourants – d'un droit de présence assuré en Suisse (ATF 144 II 1 c. 6.1). Si cette disposition ne confère pas un droit de séjourner dans un Etat déterminé, le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut toutefois porter atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition (ATF 139 I 330 c. 2.1, 135 I 143 c. 1.3.1, 135 I 153 c. 2.1). Pour autant, les liens familiaux ne sauraient conférer de manière absolue, en vertu de l'art. 8 CEDH, un droit d'entrée et de séjour. Ainsi, lorsqu'un étranger a lui-même pris la décision de quitter sa famille pour aller vivre dans un autre Etat, ce dernier ne manque pas d'emblée à ses obligations de respecter la vie familiale s'il n'autorise pas la venue des proches du ressortissant étranger ou s'il la subordonne à certaines conditions (TF 2C_1075/2015 du 28 avril 2016 c. 3.1, 2C_793/2011 du 22 février 2012 c. 2.1, 2C_553/2011 du 4 novembre 2011 c. 2.1 et les références citées). Une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH est possible aux conditions de l'art. 8 ch. 2 CEDH. La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités compétentes sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence (voir ATF 137 I 284 c. 2.1 et les références citées). S'agissant d'un regroupement familial partiel, il convient de tenir compte dans la pesée des intérêts notamment des exigences auxquelles le droit interne soumet celui-ci (voir ATF 137 I 284 c. 2.6). Il n'est en effet pas concevable que, par le biais de l'art. 8 CEDH, un étranger qui ne dispose, en vertu de la législation interne, d'aucun droit à faire venir sa famille proche en Suisse, puisse obtenir des autorisations de séjour pour celle-ci sans que les conditions posées par les art. 42 ss LEI ne soient réalisées, en particulier les délais de l'art. 47 LEI.

3.

En l'espèce, une première demande de regroupement familial en faveur des recourants a été déposée par leur père en date du 11 novembre 2016 auprès du SHS, qui n'a pas été examinée faute de compétence de ce service. Ce n'est que le 12 juin 2018 qu'elle a été réitérée par la mère des recourants auprès de l'ambassade de Suisse à Accra. Cette demande a été rejetée en ce qui concerne les recourants par décision du SEMI du 18 septembre 2019, confirmée par décision sur recours rendue le 13 octobre 2020 par la DSE, au motif que le délai de cinq ans au sens de l'art. 47 al. 1 LEI avait expiré le 17 octobre 2014 pour A.________ et le 20 septembre 2016 pour B.________, à compter de leur naissance respective. Le 14 avril 2020, la mère des recourants a derechef demandé le regroupement familial avec ses enfants par un courriel envoyé à l'ambassade de Suisse à Accra. Malgré le fait que cette demande, d'une part, portait sur le même objet que celle du 12 juin 2018, dont le rejet est entré en force, et d'autre part qu'elle n'ait pas respecté la forme écrite, le SEMI l'a examinée après intervention de la mandataire des recourants. Dans sa décision du 5 février 2021, le SEMI a justifié l'examen de la demande du 14 avril 2020 en considérant qu'il y avait lieu de la prendre en compte comme une nouvelle demande, dans la mesure où, selon l'art. 29 Cst., l'autorité reprend une procédure terminée et dont la décision est entrée en force, lorsque des nouveaux éléments se présentent et sont aptes à modifier le résultat. Le SEMI se réfère également à un arrêt du Tribunal fédéral (TF) du 2 février 2010, où ce dernier a jugé qu'il y avait lieu d'entrer en matière sur une demande de reconsidération en droit des étrangers ayant pour objet le regroupement familial en faveur des enfants du conjoint d'une titulaire d'une autorisation d'établissement si les circonstances déterminantes avaient connu une modification notable depuis la première décision ou si la personne requérante faisait valoir des éléments ou des moyens de preuve déterminants qui lui étaient inconnus lors de la procédure précédente ou qu'il lui avait été impossible de les faire valoir, ou encore qu'elle n'avait pas eu de raison de les faire valoir (ATF 136 II 177 c. 2.1). En l'occurrence, le SEMI a retenu que la question des délais échus selon l'art. 47 al. 1 LEI était entrée en force et n'est pas revenu sur cette question. En revanche, il a examiné si des éléments déterminants avaient connu une modification notable susceptible de justifier un regroupement familial différé en application de l'art. 47 al. 4 LEI précité, à savoir si des raisons familiales majeures pouvaient être invoquées. Après un examen circonstancié, il a conclu que tel n'était pas le cas, le départ volontaire vers la Suisse de la mère des recourants, intervenu de son plein gré, ne constituant pas à lui seul une raison importante au sens de l'art. 47 al. 4 LEI. Dans la décision sur recours contestée du 21 juin 2021, la DSE a confirmé ce point de vue.

4.

4.1 Les recourants font tout d'abord valoir que dans la procédure de recours auprès de la DSE contre la (première) décision du SEMI du 18 septembre 2019, ce dernier avait clairement indiqué, dans son mémoire de réponse du 27 novembre 2019, que les conditions d'un regroupement familial des recourants chez leur père n'étaient pas remplies, mais que la mère des recourants pouvait tout-à-fait engager une procédure de regroupement familial de ses enfants selon l'art. 44 LEI. Ils ajoutent que dans ses observations du 10 mars 2020, le SEMI, après avoir à nouveau insisté sur le fait que la demande de regroupement familial par le père n'était pas possible compte tenu des délais non respectés, avait encore mentionné qu'une demande de regroupement familial des enfants auprès de leur mère pouvait être déposée dans les délais impartis, les conditions de l'art. 44 LEI devant néanmoins être évaluées. Ils allèguent que c'est à la suite de la première affirmation de novembre 2019 du SEMI que la mère des recourants est venue en Suisse afin de pouvoir réunir toute la famille et qu'elle a ensuite fait la demande de regroupement familial auprès de l'ambassade de Suisse à Accra. Ils font ainsi valoir en substance le droit à la protection de la bonne foi, dans le sens que le SEMI, en indiquant que leur mère pouvait faire une demande de regroupement familial pour ses enfants, aurait donné l'assurance que cette demande serait admise.

4.2 Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi comprend, d'une part, le droit du citoyen ou de la citoyenne à être protégé, à certaines conditions, dans la confiance légitimement placée dans des promesses des autorités ou tout autre comportement de celles-ci de nature à faire naître une telle confiance, pour autant que ces actes visent une situation concrète concernant le citoyen ou la citoyenne en cause. D'autre part, ce principe interdit aussi bien aux autorités qu'aux personnes privées de se comporter de façon contradictoire ou abusive dans leurs rapports de droit public. Il y a abus de droit notamment lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts que cette institution ne veut pas protéger (ATF 130 I 26 c. 8.1, 127 II 49 c. 5a; TF H 157/04 du 14 décembre 2004 c. 3.3.1). Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que (a) le renseignement ait été donné sans réserve, (b) que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, (c) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et (d) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore que celui-ci se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour (e) prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, (f) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée et que (g) l'intérêt à l'application du droit positif ne l'emporte pas sur la protection de la confiance (ATF 143 V 95 c. 3.6.2, 137 II 182 c. 3.6.2, 137 I 69 c. 2.5.1, 131 II 627 c. 6.1, 129 I 161 c. 4.1, 127 I 31 c. 3a; TF 2C_377/2017 du 4 octobre 2017 c. 3.2, 8C_914/2015 du 9 mai 2016 c. 5.3; Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 2013, n° 1173 et 1174). Ces conditions doivent être cumulativement remplies. Selon la pratique, il n'y a pas que les renseignements erronés qui peuvent obliger l'administration à consentir à un administré un avantage contraire à la loi. Le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué avec succès en présence, simplement, d'assurances ou d'un comportement de l'administration susceptibles d'éveiller chez l'administré une attente ou une espérance légitime (ATF 111 Ib 116 c. 4).

4.3

4.3.1 En l'occurrence, il convient donc d'examiner si les conditions d'application du droit à la protection de la bonne foi sont remplies en raison de l'affirmation du SEMI du 27 novembre 2019, selon laquelle les conditions d'un regroupement familial des recourants chez leur père n'étaient pas remplies, mais que leur mère pouvait elle aussi engager une procédure de regroupement familial en leur faveur.

4.3.2 A l'instar de ce qu'a reconnu la DSE dans la décision sur recours contestée, force est de reconnaître que le SEMI est intervenu, dans ledit mémoire de réponse du 27 novembre 2019, dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, et ce, dans le cadre de ses compétences et sans que les dispositions légales applicables n'aient changé depuis lors. Ainsi, les conditions (b), (c) et (f) précitées (voir ci-dessus c. 4.2) mises par la jurisprudence à l'application de la protection de la bonne foi s'avèrent indéniablement remplies. Il n'en va en revanche pas d'emblée de même pour ce qui concerne la condition (a), à savoir que le renseignement ait été donné sans réserve. En effet, dans les deux écrits du SEMI invoqués par les recourants, si celui-ci a bien déclaré que la mère des recourants pouvait engager une procédure de regroupement familial, il n'a en aucune manière affirmé que cette demande serait admise. Dans le second écrit du 10 mars 2020, le SEMI a d'ailleurs précisé clairement et sans équivoque qu'en cas de dépôt de la demande, il conviendrait encore d'examiner si les conditions énoncées à l'art. 44 LEI étaient remplies. Contrairement à l'opinion des recourants, on ne peut donc nullement retenir que le SEMI a donné l'assurance qu'une éventuelle demande de regroupement familial déposée par la mère des recourants serait d'emblée admise sans réserve. La mère des recourants, assistée par une mandataire professionnelle dans la procédure de recours devant la DSE, ne pouvait interpréter les passages concernés des courriers du SEMI dans ce sens. On notera à cet égard que la mère des recourants a quitté son pays pour venir en Suisse le 24 janvier 2020, soit avant le second écrit du SEMI du 10 mars 2020. Cet écrit, et par conséquent la référence au seul art. 44 LEI que relève les recourants, ne peut ainsi avoir incité la mère des recourants à quitter ses enfants pour se rendre en Suisse. En outre, il faut également relever que le recours adressé à la DSE n'a pas été retiré suite aux dites affirmations du SEMI et ce, malgré la nouvelle demande déposée le 14 avril 2020 déposée par la mère des recourants. Cette nouvelle demande est au demeurant intervenue après la seconde affirmation précitée du SEMI, dans laquelle il était expressément mentionné que les conditions posées par l'article 44 LEI à l'octroi d'une autorisation devaient être remplies. Il est ainsi probable que les intéressés eux-mêmes n'ont à l'époque pas interprété ces affirmations comme une véritable promesse. Si tel avait été le cas, ils auraient logiquement retiré le recours pendant devant la DSE ou, à tout le moins, demandé la suspension de la procédure, en particulier pour éviter des frais inutiles. Pour cette raison déjà, on ne peut admettre qu'une autorisation de séjour au titre du regroupement familial des recourants avec leur mère doive leur être accordée sur la base du seul droit à la protection de la bonne foi.

4.3.3 Au surplus, même si les informations en question données par le SEMI avaient pu être interprétées dans le sens que la demande de regroupement familial par la mère des recourants serait d’emblée admise, la DSE souligne à juste titre dans la décision sur recours contestée que ces informations auraient été erronées. Compte tenu de la jurisprudence en la matière citée par la DSE, ce point de vue doit être confirmé, dans la mesure où une telle demande (même si elle pouvait bien entendu être déposée) ne pouvait être couronnée de succès dans les circonstances présentes. En effet, dans un cas tel que celui faisant l'objet de la présente procédure, les délais applicables en matière de regroupement familial au sens de l'art. 47 al. 1 LEI se calculent en partant de la date d'établissement du lien familial, à savoir la naissance (voir Directives LEI du Secrétariat d’Etat aux migrations [SEM; teneur du 15.12.2021] ch. 6.10.1: "… Selon le droit des étrangers, le lien de filiation au sens de l’art. 47 LEI naît en principe à la naissance de l’enfant, et ce, même si la paternité n’est enregistrée ou reconnue qu’ultérieurement."), par rapport au dépôt (tardif) de la première requête de regroupement (rejetée par décision entrée en force) déposée par le père des recourants. La jurisprudence constante en la matière a considéré sans équivoque à cet égard que l'omission par le père, vivant seul en Suisse, de déposer à temps une demande de regroupement familial est opposable à la mère des enfants avec laquelle il est marié et ne saurait être réparée, dans le sens du départ de nouveaux délais pour le regroupement, même lorsque cette dernière envisage de rejoindre ultérieurement son conjoint en Suisse avec les enfants communs (TF 2C_237/2020 c. 3.3.1 et 3.3.2, 2C_1025/2017 du 22 mai 2018 c. 5.2, 2C_1/2017 du 22 mai 2017 c. 4.1.4, 2C_1179/2016 du 8 janvier 2017 c. 5.2, 2C_205/2011 précité c. 4.4 et 4.5). En outre, le TF a encore précisé que le point de départ du délai, dans un cas tel que celui-ci, n'est pas influencé par le moment du mariage des parents ou du divorce entre le père et son épouse suisse (TF 2C_1025/2017 précité c. 5.2). En conséquence, force est de conclure que la (nouvelle) demande de regroupement familial déposée par la mère des recourants n'a pas d'influence sur le fait que les délais au sens de l'art. 47 al. 1 LEI étaient dépassés pour tous les deux, comme la DSE l'a stipulé dans sa décision sur recours du 13 octobre 2020 confirmant la décision du SEMI du 18 septembre 2019. Cela étant, comme la DSE l'a relevé à juste titre dans la décision sur recours contestée du 21 juin 2021, dans le cadre de la demande de regroupement familial déposé par la mère des recourants, celle-ci était assistée par une avocate qui avait elle-même introduit le recours du 21 octobre 2019 devant la DSE. Même si, contrairement à ce qui a été admis ci-dessus (c. 4.3.2), on devait interpréter les affirmations du SEMI comme une promesse, le caractère erroné – ou à tout le moins incomplet – de celle-ci ne pouvait échapper à la représentante de la mère des recourants. En tous les cas, comme relaté plus haut, elle ne pouvait pas d'emblée penser qu'une nouvelle demande serait sans autre admise. On relèvera en outre que la mandataire de la mère des recourants était déjà parfaitement au fait de la pratique en matière de regroupement familial, ainsi qu'en atteste son recours du 21 octobre 2019 adressé à la DSE. A cet égard, il faut également souligner que les délais à respecter ne représentent qu'une partie des conditions à remplir pour une demande de regroupement. En outre et surtout, le non-respect des délais prévus à l'art. 47 LEI n'entraîne pas d'emblée le rejet de la demande, puisqu'un regroupement familial différé reste possible en cas de raisons familiales majeures (art. 47 al. 4 LEI). En ce sens, les affirmations du SEMI n'étaient pas erronées mais au plus incomplètes. En ce sens, la condition (d) précitée du droit à la protection de la bonne foi ne s'avère pas non plus remplie en l'occurrence.

4.3.4 Enfin, il faut également souligner que les parents des recourants vivaient séparés bien avant la première indication litigieuse du SEMI, le père des recourants vivant en Suisse et la mère vivant avec les recourants au Togo. Selon les recourants, si cette information n'avait pas été donnée par le SEMI, la mère ne serait pas venue seule en Suisse, laissant ses enfants au Togo. A cet égard, il faut relever que rien n'empêche (et n'empêchait) la mère des recourants de rentrer dans son pays pour retrouver ses enfants et, de la sorte se replacer dans la situation qui était la sienne et celle de toute la famille avant l'information litigieuse. En ce sens, on ne peut reprocher à la DES d'avoir admis qu'aucune disposition n'avait été prise sur laquelle il n'était pas possible de revenir sans préjudice (voir c. 2.6 in fine de la décision entreprise).

5.

Compte tenu de ce qui précède, le regroupement familial des recourants auprès de leurs parents vivant en Suisse ne pourrait être accordé qu'en présence de raisons familiales majeures au sens de l'art. 47 al. 4 LEI, justifiant un regroupement familial différé.

5.1 Des raisons familiales majeures peuvent être invoquées lorsque le bien de l'enfant ne peut être garanti que par un regroupement familial en Suisse (art. 75 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201). C'est notamment le cas lorsque des enfants se trouveraient livrés à eux-mêmes dans leur pays d'origine (p. ex. décès ou maladie de la personne qui en a la charge). C'est l'intérêt de l'enfant et non pas les intérêts économiques (prise d'une activité lucrative en Suisse) qui prime. Lorsque le regroupement familial est demandé en raison de changements importants des circonstances à l'étranger, notamment dans les rapports de l'enfant avec le parent qui en avait la charge, il convient d'examiner s'il existe des solutions alternatives permettant à l'enfant de rester où il vit (voir ATF 133 II 6 c. 3.1.2). Le changement intervenu dans les conditions de prise en charge doit être important et imprévisible (TF 2C_205/2011 précité c. 4.2). D'une manière générale, plus le jeune a vécu longtemps à l'étranger et se trouve à un âge proche de la majorité, plus les motifs propres à justifier le déplacement de son centre de vie doivent apparaître sérieux et solidement étayés. Il n'est fait usage de l'art. 47 al. 4 LEI qu'avec retenue. Les raison familiales majeures au sens de l'art. 47 al. 4 LEI doivent être interprétées d'une manière conforme au droit fondamental au respect de la vie familiale d'après les art. 13 Cst. et 8 CEDH (voir TF 2C_887/2014 du 11 mars 2015 c. 3.1, 2C_205/2011 précité c. 4.2). Le TF a précisé que le désir de voir tous les membres de la famille réunis en Suisse était à la base de toute demande de regroupement familial, y compris celles déposées dans les délais, et représentait même une des conditions du regroupement. La seule possibilité de voir la famille réunie ne constitue dès lors pas une raison familiale majeure. Ainsi, lorsque la demande de regroupement est effectuée hors délai et que la famille a vécu séparée volontairement, d'autres raisons sont nécessaires (TF 2C_1025/2017 précité c. 6.1 et références citées).

5.2 En tant que raisons familiales majeures au sens de l'art. 47 al. 4 LEI, les recourants font valoir que le regroupement familial se justifie en l'espèce dans l'intérêt supérieur des enfants, conformément à l'art. 3 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE, RS 0.107). Cette dernière disposition implique notamment l'intérêt fondamental de l'enfant à pouvoir grandir en jouissant d'un contact étroit avec ses parents (ATF 143 I 21 c. 5.5.1; TF 2C_1050/2016 précité c. 5.1, 2C_520/2016 précité c. 4.2), étant précisé que, sous l'angle du droit des étrangers, cet élément n'est pas prépondérant par rapport aux autres et que l'art. 3 CDE ne saurait fonder une prétention directe à l'octroi ou au maintien d'une autorisation (ATF 144 I 91 c. 5.2 et les références citées; TF 2C_455/2018 précité c. 5.3). Ils invoquent également l'art. 9 par. 1 CDE, qui dispose en substance que les Etats parties à la Convention veillent à ce que l'enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré, ainsi que l'art. 10 par. 1 CDE, selon lequel, conformément à l'obligation incombant aux Etats parties en vertu du par. 1 de l'art. 9, toute demande faite par un enfant ou ses parents en vue d'entrer dans un Etat partie ou de le quitter aux fins de réunification familiale est considérée par les Etats parties dans un esprit positif, avec humanité et diligence. Ils allèguent que la nounou qui s'occupaient d'eux les a quittés en mars 2021 et qu'ils sont totalement livrés à eux-mêmes dans un pays où règne la traite des enfants. D'après eux, leurs parents n'ont pas encore trouvé d'autre nounou, ils n'ont pas de famille qui pourrait s'occuper d'eux et seule une voisine se rend de temps en temps chez eux pour les voir, pour s'enquérir de leur état et pour leur donner à manger; ils ajoutent que, compte tenu du trafic d'enfant notoire au Togo, il est particulièrement difficile de trouver une personne de confiance capable de s'occuper d'eux et de veiller sur eux. Ils déclarent encore que tant la DSE que le SEMI n'ont pas pris en compte leur intérêt et qu'ils vivent très mal cette situation, tout comme leurs parents.

5.3 En l'occurrence, comme l'a relevé la DSE, on constate que c'est volontairement et en pleine connaissance de cause que les parents des recourants ont vécu séparés pendant plusieurs années. On rappellera que les recourants sont respectivement nés en 2009 et 2011 au Togo d'une relation extraconjugale, alors que leur père séjournait en Suisse depuis 2002 déjà et était marié avec une citoyenne suisse depuis 2004; ce n'est qu'en 2017 qu'il a divorcé, alors que ses deux enfants étaient déjà âgés de neuf ans et demi et de cinq ans et demi, et qu'ils avaient toujours vécu au Togo auprès de leur mère depuis leur naissance. Au vu du dossier, leur père ne leur a rendu visite qu'à trois reprises, à savoir un mois en 2011, du 23 décembre 2016 au 27 janvier 2017 et du 18 avril au 10 mai 2018. Le reste du temps, il les a soutenus financièrement et a maintenu le contact avec eux par téléphone. Les enfants eux-mêmes ne sont jamais venus en Suisse et sont scolarisés au Togo. Depuis la venue en Suisse de leur mère, le 24 janvier 2020, ils ont été confiés à une nounou. Certes, au vu des pièces produites par les recourants (p.j. 13 et 14), il s'avère d'une part que cette dernière n'était engagée que pour six mois, jusqu'en juin 2020; dans un courrier aux parents des recourants du 13 octobre 2020, elle déclare qu'elle s'était sentie obligée de rester avec les enfants au-delà de cette échéance, les parents n'ayant pas tenu leur engagement de reprendre les enfants au plus tard au début des vacances scolaires, mais qu'elle était désormais contrainte de se libérer à partir du mois de novembre 2020 afin de remplir ses propres obligations familiales. D'autre part, la directrice de l'établissement scolaire de Lomé dans lequel les recourants sont scolarisés s'est adressé le 7 décembre 2020 aux parents des recourants en leur faisant part de ses inquiétudes face aux retards et absences à l'école de ces derniers, ainsi qu'à l'attitude triste de la recourante qui a déclaré qu'elle voulait aller chez sa maman, et les a interpellés sur la nécessité de trouver une nounou qui puisse bien s'occuper d'eux. Néanmoins, cette situation indéniablement préoccupante ne saurait influer en faveur des recourants sur l'issue de la présente procédure, bien au contraire. En effet, il faut souligner encore une fois que la mère des recourants, qui avait vécu avec ses enfants au Togo depuis leur naissance, les a quittés volontairement en janvier 2020 pour venir séjourner en Suisse auprès de son (nouvel) époux et père des recourants, qui n'avait jamais vécu avec eux jusqu'alors. A cet égard, la DSE indique avec raison que le fait que la mère des recourants ait rejoint son mari en Suisse et qu'elle ait laissé ses enfants au Togo en toute connaissance de cause, sans s'assurer préalablement qu'ils obtiendraient à leur tour une autorisation de séjour et en se contentant d'espérer qu'ils pourraient les rejoindre, ne constitue pas une raison familiale majeure au sens de la jurisprudence (voir ci-dessus c. 5.1), dans la mesure où rien ne la contraignait de quitter son pays d'origine. A n'en pas douter, il lui était tout à fait possible de rester au Togo avec ses enfants en attendant l'issue de la présente procédure de regroupement familial. Au surplus, en dépit des difficultés que cela pourrait représenter pour la famille sur le plan économique, un retour de l'ensemble de la famille au Togo est possible, étant par ailleurs rappelé que les art. 8 CEDH et 13 Cst. n'octroient pas aux étrangers le droit de choisir librement l'endroit où ils entendent vivre (voir ATF 140 I 145 c. 3.1, 135 I 153 c. 2.1, 130 II 281 c. 3.1). Les recourants ne démontrent pas l'existence d'autres circonstances que celles liées à la venue en Suisse de leur mère, volontairement et en pleine connaissance de cause, et motivent essentiellement leur demande de regroupement familial par le désir de voir tous les membres de la famille réunis en Suisse, ce qui ne suffit pas pour retenir l'existence de raisons familiales majeures (TF 2C_1025/2017 précité c. 6.2).

6.

Au vu de l'ensemble de ces éléments, il faut conclure que la DSE, dans la décision sur recours contestée, n'a pas violé le droit en confirmant la décision du SEMI du 5 février 2021 et en considérant que les recourants ne pouvaient pas se prévaloir de raisons familiales majeures en vue d'obtenir une autorisation de séjour en Suisse sous l'angle du regroupement familial différé, compte tenu des buts poursuivis par l'art. 47 al. 4 LEI. Au surplus, on relèvera que la décision sur recours et la décision du SEMI respectent le principe de proportionnalité ancré à l'art. 5 al. 2 Cst. et à l'art. 96 LEI. En effet, l'intérêt privé de la famille à pouvoir vivre réunie en Suisse et bénéficier de la situation économique relativement favorable de ce pays ne saurait être déterminant sous l'angle de l'existence d'une raison familiale majeure. En conséquence, l'instance précédente pouvait, sans violer ni le droit fédéral, ni l'art. 8 CEDH, conclure à l'absence de raisons familiales majeures au sens de l'art. 47 al. 4 LEI. L'appréciation du SEMI et de la DSE ne viole pas non plus l'art. 3 CDE invoqué par les recourants, dans la mesure où cette disposition ne saurait fonder une prétention directe à l'octroi ou au maintien d'une autorisation (ATF 144 I 91 c. 5.2 et les références citées; TF 2C_455/2018 du 9 septembre 2018 c. 5.3).

7.

7.1 Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté.

7.2 Vu l'issue de la procédure, les frais judiciaires pour la présente instance, fixés forfaitairement à Fr. 3'000.-, sont mis à la charge des recourants (art. 108 al. 1 LPJA). Ils sont compensés avec l'avance de frais versée.

7.3 Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens aux recourants, qui n'obtiennent pas gain de cause (art. 108 al. 3 en relation avec l'art. 104 al. 1 LPJA).

Par ces motifs:

1. Le recours est rejeté.

2. Les frais de procédure, fixés forfaitairement à Fr. 3'000.-, sont mis à la charge des recourants et sont compensés avec l'avance de frais versée.

3. Il n'est pas alloué de dépens.

4. Le présent jugement est notifié (R):

aux recourants, par leur mandataire,

à la DSE,

au Secrétariat d'Etat aux migrations.

Le président: Le greffier:

Voie de recours

Dans les 30 jours dès sa notification, le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, au sens des art. 39 ss, 82 ss et 90 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110).