Garden fence in Gewässerraum and communal zoning interpretationGénéré par IA

100.2018.332/346U

KEP/ROS

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 26.März 2019

Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident

Verwaltungsrichter Häberli, Verwaltungsrichter Keller

Gerichtsschreiber Tschumi

100.2018.332

Stockwerkeigentümergemeinschaft Unterseen Gbbl. Nr. 1________, bestehend aus:

1. …

2. …

3. …

4. …

5. …

6. …

7. …

8. …

9. …

10. …

11. …

12. …

13. …

14. …

15. …

16. …

17. …

18. …

19. …

20. …

21. …

22. …

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26.3.2019, Nrn. 100.2018.332/346U, Seite 1

23. A.________ AG, handelnd durch die statutarischen Organe

24. Miteigentümergemeinschaft Unterseen Gbbl. Nr. 1________-24, bestehend aus den vorgenannten Stockwerkeigentümern und Stockwerkeigen­tümerinnen 1-17 sowie 19-23

alle per Adresse … AG

Beschwerdeführende

100.2018.346

A.________ AG

handelnd durch die statutarischen Organe

Beschwerdeführerin

gegen

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern

Reiterstrasse 11, 3011 Bern

sowie

Einwohnergemeinde Unterseen

Baukommission, Obere Gasse 2, 3800 Unterseen

betreffend Baupolizei; Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bezüglich Garten­zaun mit Betonsockel (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energie­direktion des Kantons Bern vom 19. September 2018; RA Nr. 110/2018/68)

Sachverhalt:

A.

Die A.________ AG ist Alleineigentümerin der Parzelle Unterseen Gbbl. Nr. 2________ und zugleich Mitglied der Stockwerkeigen­tümer­gemein­schaft «B.________», welche Eigentümerin der benachbarten Parzelle Gbbl. Nr. 1________ ist. Mit Gesamtbauentscheid vom 25. Februar 2016 erteilte das Re­gie­rungs­statt­halteramt (RSA) Interlaken-Oberhasli der A.________ AG als Bau­herrin die Baubewilligung für eine unterirdische Einstellhalle und sieben ober­irdische Autoabstellplätze, eine entsprechende Um­ge­bungs­gestaltung und eine Zufahrt auf den Parzellen Gbbl. Nrn. 1________ und 2________.

Nachdem sich herausgestellt hatte, dass im Zug der Bauarbeiten nicht be­willigte Sockelmauern errichtet worden waren, leitete die Einwohner­ge­meinde (EG) Unterseen im Sommer 2016 ein baupolizeiliches Verfahren ein. Die A.________ AG reichte in der Folge am 21. November 2016 ein nach­träg­liches Baugesuch für einen Gartenzaun mit Betonsockel entlang der Grenze zwischen den Par­zellen Gbbl. Nrn. 1________ und 2________ sowie entlang der Aarestrasse bis zum be­stehenden Gebäude Aarestrasse … ein. Mit Ge­samt­bauentscheid vom 10. April 2018 erteilte das RSA Interlaken-Oberhasli eine Teilbaube­willigung für den Zaun mit Betonsockel entlang der Aarestrasse. Für den areal­internen Teil des Zauns mit Betonsockel ent­lang der Parzellengrenze er­teilte es den Bauabschlag und ordnete die Wieder­herstellung des recht­mässigen Zustands an.

B.

Gegen diese Verfügung erhob die A.________ AG am 9. Mai 2018 Be­schwer­de bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Diese beteiligte mit prozessleitender Verfügung vom 3. Juli 2018 die Stock­werkeigentümergemeinschaft Gbbl. Nr. 1________ von Amtes wegen am Ver­fahren und wies am 19. September 2018 die Beschwerde mit ent­sprechender Anpassung der Wiederherstellungsverfügung sowie unter zu­sätz­licher Androhung der Ersatzvornahme ab.

C.

Hiergegen hat die Stockwerkeigentümergemeinschaft «B.________» (Verfah­ren 100.2018.332) am 11. Oktober 2018 Beschwerde erhoben mit folgen­den Rechtsbegehren:

«1. D[er] Entscheid durch die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern ist zurückzuweisen und zur Neubeurteilung zu brin­gen, unter Berücksichtigung aller vorliegenden Fachberichte[,] Argu­mentationen und dem gesunden Menschenverstand.

2. Eine Besichtigung vor Ort zur Urteilsfindung und der Vorbereitung des Verwaltungsgerichtsentscheides ist zwingend.

3. Einem Ersatz des alten Zaunes Südwest (zwischen Gemüsegarten und Hotelgarten) im Bereich der Marche der Parz. 1________-2________, ist u.a. aus Gewohnheitsrecht-, Gleichbehandlungspflicht und Personen­schutz­gründen eine Bewilligung zu erteilen.

4. Der Kanton Bern ist haftbar zu machen für Schäden an Leib und Leben und daraus entspringende Kosten für die Zeit bis zur Reali­sierung des u.a. sicherheitsrelevanten Zaunes auf Betonsockel.»

Am 17. Oktober 2018 hat die A.________ AG (Verfahren 100.2018.346) eben­falls Beschwerde erhoben mit folgenden Rechtsbegehren:

«1. Der Entscheid durch die BVE-Direktion des Kantons Bern ist zu­rück­zu­weisen und zur Neubeurteilung zu bringen, unter Berücksich­tigung aller vorliegenden Fachberichte, Argumentationen, des As­pekt[s] des Personenschutz[es] und [des] Schutz[es] der Privatsphäre so­wie der Ver­hältnismässigkeit.

2. Vor einer Entscheidung hat zwingend eine Besichtigung vor Ort statt­zufinden.

3. Das Baugesuch 222/2017 ist zu bewilligen.

4. Falls den Eigentümern die sicherheitsrelevante Einzäunung unter­sagt wird, sind die entsprechenden Behörden und Ämter für Perso­nen­schäden haftbar zu machen.»

Der Abteilungspräsident hat die Verfahren 100.2018.332 und 100.2018.346 mit Verfügung vom 13. November 2018 vereinigt.

Mit Vernehmlassung vom 15. November 2018 schliesst die BVE auf Ab­weisung der Beschwerde. Die EG Unterseen bean­tragt mit Stellungnahme vom 16. November 2018 sinngemäss die Gut­heissung der Beschwerde.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Ge­setzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Ju­ni 1985 [BauG; BSG 721.0]).

1.2 Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teil­genommen, sind durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Ände­rung (Art. 79 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 40 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 BauG). Die Parteistellung der Beschwerdeführenden im Verfahren 100.2018.332 wird von diesen selbst zu Unrecht bestritten (Beschwerdebegründung Rz. 1 ff. und 7 im Verfahren 100.2018.332). Adressatinnen und Adressaten einer Wie­der­herstellungsverfügung sind insbesondere die im Grundbuch ein­ge­tragenen Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer (Art. 46 Abs. 2 BauG). Sind Bauherrschaft und Grundeigentümerschaft nicht iden­tisch, so ist die Wiederherstellungsverfügung nebst der Bauherrschaft als sog. Ver­haltens­störerin auch an die Grundeigentümerschaft als sog. Zu­stands­störerin zu richten (BVR 2008 S. 261 E. 3.2, 2007 S. 362 E. 4.1; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 46 N. 12). Der streitgegenständliche Gartenzaun mit Betonsockel be­findet sich auf der Grenze der Parzellen Gbbl. Nrn. 1________ und 2________ (Situa­tions­plan, Bei­lage zum angefochtenen Entscheid). Die BVE hat die Be­schwer­de­führen­den im Verfahren 100.2018.332 als Eigentümerschaft der Par­zelle Gbbl. Nr. 1________ somit zu Recht am Verfahren beteiligt. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichten Beschwerden ist unter Vorbe­halt von E. 1.3 hiernach ein­zu­treten.

1.3 Das RSA Interlaken-Oberhasli hat mit Gesamtbauentscheid vom 10. April 2018 die nachträgliche Baubewilligung für den Gartenzaun mit Beton­sockel entlang der Aarestrasse erteilt, hingegen die Bewilligung für den arealinternen Gartenzaun mit Betonsockel verweigert und diesbezüg­lich die Wiederherstellung angeordnet. Die Kosten des Baubewilligungs­ver­fahrens auferlegte sie der Beschwerdeführerin im Verfahren 100.2018.346 als Bauherrin, was unbestritten blieb. Vor der BVE war einzig die Ver­weigerung der nachträglichen Baubewilligung für den arealinternen Garten­zaun angefochten; entsprechend bildet nur diese Gegenstand des Ver­fahrens vor Verwaltungsgericht. Nicht Streitgegenstand ist hingegen die Frage einer allfälligen Staatshaftung (zur Begrenzung des Streitgegen­stands statt vieler BVR 2017 S. 514 E. 1.2 mit zahlreichen Hinweisen). Auf die Beschwerden in den Verfahren 100.2018.332 und 100.2018.346 ist des­halb betreffend die Rechtsbegehren 4 nicht einzutreten.

1.4 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechts­verletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).

2.

Die Beschwerdeführenden bestreiten zunächst die Bewilligungspflicht des Bau­vorhabens.

2.1 Die Parzellen Gbbl. Nrn. 1________ und 2________ grenzen an die Grosse Aare. Sie befindensich im Perimeter des Überbauungs- und Uferschutzplans (ÜO) «Spielmatte» sowie im Ortsbildschutzgebiet A «Spielmattenvorstadt». Der Bereich entlang der Grenze zwischen den beiden Parzellen liegt im gelben Gefahrengebiet. Die aneinandergebauten Gebäude an der Aare­strasse … und Spielmatte … auf Parzelle Gbbl. Nr. 1________ sind schützens­werte K-Objekte, welche Teil der Baugruppe B sind. Ende des 19. Jahr­hun­derts befand sich in diesen Gebäuden das Hotel «B.________», wel­ches über eine Gartenanlage verfügte, die sich über die Parzellen Gbbl. Nrn. 1________ und 2________ erstreckte (Vorakten RSA act. 2D pag. 156). Das ehe­malige Hotel wurde zwischenzeitlich zu Wohnzwecken umgebaut (Vorakten RSA act. 2D pag. 150). Auf Parzelle Gbbl. Nr. 1________ verläuft entlang der Grenze zu Par­zelle Gbbl. Nr. 2________ ein Plattenweg, welcher den individuellen Vor­be­reich der Wohnungen von der allgemeinen Grünfläche abgrenzt. Die­ser führt von der Aarestrasse zur Grossen Aare und endet dort an einem ge­mein­schaft­lichen Sitzplatz (Vorakten RSA act. 2D pag. 184 ff.). Entlang dieses Weges soll gemäss dem strei­tigen Bauvorhaben ein 1,20 m hoher Gartenzaun mit Beton­sockel errichtet werden, der an seinem östlichsten Punkt an die Aare grenzt (Vorakten RSA act. 2D pag. 1 ff., 164 f. sowie Baupläne in Mappe).

2.2 Bis zu 1,20 m hohe Einfriedungen bedürfen grundsätzlich keiner Bau­bewilligung (Art. 1b Abs. 1 BauG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 Bst. i des Dekrets vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren [Bau­bewilligungs­dekret, BewD; BSG 725.1]). Be­trifft ein solches Bauvorhaben den Ge­wässer­raum, ein Baudenkmal oder dessen Umgebung und ist das ent­spre­chen­de Schutzinteresse betroffen, unter­steht es gleichwohl der Baube­willigungs­pflicht (Art. 7 Abs. 2 BewD). Der Gartenzaun mit Sockelmauer soll grösstenteils innerhalb des über­gangs­rechtlichen, bis zur definitiven Fest­legung des Gewässerraums freizu­haltenden Uferstreifens der Aare von beid­seitig je 20 m Breite erstellt werden (Vorakten RSA act. 2D pag. 95 f.; Art. 36a Abs. 1 und 2 des Bun­des­ge­setzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer [Ge­wässer­schutz­gesetz, GschG; SR 814.20] i.V.m. Art. 41a der Ge­wässer­schutz­ver­ordnung vom 28. Oktober 1998 [GSchV; SR 814.201] und Abs. 1 und 2 Bst. b der Übergangsbestimmung zu Änderung vom 4. Mai 2011 der GSchV; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 1b N. 7 Bst. b; vgl. auch VGE 2016/74 vom 26.10.2016 E. 5.2). Da der Gartenzaun aufgrund seiner Lage ge­eignet ist, den Gewässerraum der Aare zu be­ein­trächtigen, ist er be­willigungs­pflichtig. Nichts anderes ergibt sich aus dem Um­stand, dass der Zaun in der Umgebung eines Baudenkmals errichtet werden soll (vgl. Art. 1 Abs. 2 des Gesetzes vom 8. September 1999 über die Denkmalpflege [Denk­mal­pflege­gesetz, DPG; BSG 426.41] i.V.m. Art. 10a ff. BauG). Das Bau­vor­haben untersteht nach dem Gesagten der Bau­bewilligungspflicht.

2.3 Wie die Ausführungen in E. 2.1 vorne zeigen, geht der Sachverhalt mit genügender Klarheit aus den Akten hervor. Da sich ausschliesslich Rechts­fragen stellen (siehe E. 3 ff. hiernach), sind von der Durchführung eines Augenscheins keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten. Der ent­spre­chen­de Beweisantrag der Beschwerdeführenden wird deshalb abge­wiesen (Rechts­begehren 2 und Beschwerdebegründung Rz. 5 im Verfah­ren 100.2018.332; Rechtsbegehren 2 und Beschwerde­begründung Rz. 8 im Ver­fahren 100.2018.346; vgl. zur antizipierten Beweiswürdigung etwa BVR 2017 S. 255 E. 5.1 mit Hinweisen).

3.

Strittig ist ferner die Vereinbarkeit des Bauvorhabens mit den kommunalen Über­bauungsvorschriften.

3.1 Für die Beurteilung des streitigen Bauvorhabens ist die ÜO «Spiel­matte» vom 21. Dezember 2015 massgebend, bestehend aus den Über­bau­ungs­vorschriften (ÜV) und dem Überbauungs- und Uferschutzplan (Art. 48 Abs. 1 i.V.m. Anhang 2 Ziff. 6 des Baureglements der EG Unter­seen vom 17. April 2000). Gemäss Art. 3 Bst. e ÜV werden Einfriedungen im Überbauungsplan verbindlich geregelt. Dieser sieht entlang der Aare­strasse eine Einfriedung vor, nicht aber arealintern entlang der Grenze der Par­zellen Gbbl. Nrn. 1________ und 2________. Art. 11 ÜV regelt Einfriedungen bei pri­vaten Aussenflächen im Übrigen wie folgt:

Private Aussenflächen, Einfriedungen

Art. 11

1 Die privaten Aussenflächen können als Garten, Terrassen auch als Aussen­terrassen von Gastgewerbebetrieben etc. genutzt werden. Die Er­stellung von An- und Nebenbauten sowie weiterer Parkplätze ist nicht gestattet. Im Zusammenhang mit Aussenterrassen von Gast­ge­werbe­betrieben sind Pergolen zugelassen.

2 An den im Überbauungsplan bestimmten Stellen können die privaten Aussen­flächen gegen den öffentlichen Raum durch max. 1.20 m hohe Mauern und Gartenzäune abgegrenzt werden. Draht und Draht­ge­flecht­zäune sind nur erlaubt, wenn sie mind. 40 cm von der Grenze zu­rück­gesetzt und durch Pflanzen überwachsen werden. Geschnittene Hecken mit Durchblicken zum Wasser dürfen eine Höhe von 1.40 m auf­weisen.

3 Die private Aussenfläche des B.________-Areals (Parzellen Nrn. 1________ und 2________) ist als zusammenhängende Gartenanlage, die mit den Ge­bäuden Spielmatte … und Aarestrasse … eine Einheit bildet, unter Bei­zug der kantonalen Denkmalpflege und eines ausgewiesenen Land­schafts­architekten zu gestalten.

3.2 Die BVE hat erwogen, dass nach Art. 11 Abs. 2 ÜV an den im Über­bau­ungsplan bestimmten Stellen die privaten Aussenflächen gegen den öffent­lichen Raum durch Einfriedungen abgegrenzt werden können. Da der Über­bauungsplan die Lage der Einfriedungen nach Art. 3 Bst. e ÜV ver­bind­lich regle und auf dem B.________-Areal eine solche nicht vorsehe, sei das Bauvorhaben nicht bewilligungsfähig. Dabei seien weder das Einver­ständ­nis der involvierten Behörden noch allfällige historische Gegeben­heiten massgebend (angefochtener Entscheid E. II.2.f). ‒ Die Beschwer­de­führenden bringen demgegenüber vor, dass Art. 11 Abs. 2 ÜV einzig die Ab­grenzung zum öffentlichen Raum regle, weshalb das Bauvorhaben als Ab­grenzung zur privaten Nachbarparzelle bewilligungsfähig sei. Zudem habe in historischer Hinsicht schon immer eine Unterteilung der Garten­an­lage bestanden, sodass trotz des Gartenzauns entlang des Plattenwegs eine zusammenhängende Gartenanlage bestehe (Beschwerdebegründung Rz. 9 im Verfahren 100.2018.332; Beschwerdebegründung Rz. 2 f. und 12 im Verfahren 100.2018.346).

3.3 Die EG Unterseen vertritt in ihrer Stellungnahme an das RSA Interlaken-Oberhasli die Ansicht, dass das Bauvorhaben die kommunalen Bau­vorschriften einhalte. Sie führt aus, den ÜV und dem zugehörigen Er­läuterungs­bericht könne nicht entnommen werden, dass Einfriedungen zwischen privaten Parzellen generell untersagt seien; vielmehr stehe die Schaffung einer zusammenhängenden Gartenanlage auf dem B.________-Areal im Vordergrund. Mit Blick auf die historische Entwicklung des Gebiets und historische Fotos zeige sich ausserdem, dass bereits früher im Bereich des Gartenzauns eine Unterteilung bestanden habe. Die räumliche Auf­teilung des Areals durch den Plattenweg sei zudem mit Gesamtbauent­scheid vom 25. Februar 2016 bereits bewilligt worden. Eine verstärkte Ab­grenzung mittels Zaun habe keinen ausserordentlich negativen Einfluss auf die Wirkung des Areals als zusammenhängende Gartenanlage (Vorakten RSA act. 2D pag. 128 ff.).

4.

4.1 Der Sinngehalt einer Norm ist durch Auslegung zu ermitteln. Aus­gangs­punkt jeder Auslegung ist der Wortlaut (grammatikalisches Element). Ist der Normtext nicht klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss unter Einbeziehung aller Auslegungselemente nach seiner wahren Trag­weite gesucht werden. Zu berücksichtigen sind der Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen (systematisches Auslegungselement), die Entstehungsgeschichte (historisches Auslegungselement) sowie der Sinn und Zweck der Norm (teleologisches Auslegungselement), soweit diesen bei der Auslegung überhaupt eigenständige Bedeutung zukommt. Gleich wie das Bundesgericht lässt sich das Verwaltungsgericht von einem prag­matischen Methodenpluralismus leiten, der keinem Auslegungs­ele­ment einen grundsätzlichen Vorrang zuerkennt. Es muss im Einzelfall ab­ge­wogen werden, welche Methode oder Methodenkombination zu der Lösung führt, die im normativen Gefüge und mit Blick auf die Wertent­schei­dun­gen des Gesetzgebers am meisten überzeugt (statt vieler BVR 2019 S. 15 E. 3.1, 2016 S. 167 E. 3.1). Bei der Auslegung von kommuna­len Er­lassen ist zudem zu beachten, dass Gemeinden im Bereich ihrer Bau- und Zonen­planung im Rahmen der gesetzlichen Regelungen und der über­ge­ordneten Planung autonom sind (Art. 65 Abs. 1 BauG). Ihnen kommt des­halb bei der Anwendung ihrer eigenen Normen ein gewisser Beur­teilungs­spiel­raum zu und die Rechtsmittelinstanzen auferlegen sich eine gewisse Zu­rück­haltung. Beurteilungsspielraum geniessen die Gemeinden allerdings nur bei der Wahl zwischen mehreren rechtlich haltbaren Aus­legungen einer Norm (BVR 2019 S. 15 E. 3.2, 2016 S. 79 E. 4.6, 2015 S. 263 E. 5.1). Dies gilt auch dann, wenn die Gemeinde wie hier nicht sel­ber Bau­be­willigungs­be­hörde ist, sondern sich als Verfahrensbeteiligte auf die entsprechende Aus­legung beruft (BGer 1C_484/2016 vom 28.6.2017 E. 2.1.2; BVR 2019 S. 51 E. 6.2; VGE 2018/84 vom 6.12.2018 E. 2.5).

4.2

4.2.1 Art. 11 ÜV umschreibt in Abs. 1 die zulässige Nutzung privater Aus­sen­flächen. Abs. 2 legt fest, dass an den im Überbauungsplan bestimmten Stellen die privaten Aussenflächen gegen den öffentlichen Raum durch Mauern oder Gartenzäune abgegrenzt werden können. Hinsichtlich des B.________-Areals verlangt Abs. 3 spezifisch die Gestaltung als zusammen­hängende Gartenanlage, die mit den Gebäuden Spielmatte … und Aare­strasse … eine Einheit bildet. Über die Abgrenzung privater Aussenflächen gegen­über * privaten* Nachbarparzellen ‒ sei es generell im Perimeter der ÜO oder spezifisch auf dem B.________-Areal ‒ schweigt sich die Rege­lung aus. Insofern führt die Auslegung nach dem Wortlaut zu keinem ein­deu­tigen Ergebnis.

4.2.2 Art. 11 ÜV trägt den Randtitel «Private Aussenflächen, Einfriedun­gen». Abs. 1 nimmt als Regelungsgegenstand die privaten Aussenflächen, Abs. 2 die Einfriedungen gegenüber dem öffentlichen Raum auf. Beide Ab­sätze gelten aufgrund der systematischen Einordnung von Art. 11 ÜV unter dem zweiten Abschnitt «Bauzone» für sämtliche Bauzonen im Perimeter der ÜO. Im Gegensatz dazu gilt Abs. 3 als besondere Regelung nur für das B._______-Areal, wobei Abs. 3 als Sonderbestimmung zu Abs. 1, zu Abs. 2 oder zu beiden Absätzen gelesen werden kann. Da Art. 11 ÜV aber letzt­lich keine ausdrückliche Regelung über die Einfriedungen gegenüber dem privaten Raum enthält, kann weder aus der systematischen Einord­nung von Art. 11 ÜV noch aus der Gliederung der einzelnen Absätze etwas zur Zu­lässigkeit solcher Einfriedungen entnommen werden. Einzig die Re­gelung in Art. 3 Bst. e ÜV, wonach der Überbauungsplan Einfriedungen ver­bindlich regelt, liesse unter Umständen auf eine abschliessende Re­gelung und damit auf ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers schliessen.

4.2.3 Aufgrund der Entstehungsgeschichte und anderer Anhaltspunkte ist so­dann Sinn und Zweck von Art. 11 ÜV bzw. der ÜO als Ganzes zu er­mitteln. Die ÜO «Spielmatte» wurde seit ihrem Erlass mehrmals revidiert. Mit Änderung vom 10. September 2012 wurde u.a. Art. 11 Abs. 3 ÜV ein­ge­fügt und Abs. 2 um den letzten Satz ergänzt (Vorakten RSA act. 2D pag. 139). Grundlage für die Verabschiedung dieser Änderung durch den Ge­meinderat bildete der Erläuterungsbericht vom 10. September 2012. Dieser hält insbesondere fest, dass mit der Sanierung der gesamten Liegen­schaft B.________ (mit den Gebäuden Spielmatte … und Aarestrasse … samt zugehöriger Gartenanlage) auch beabsichtigt werde, das gesamte En­semble am Brückenkopf als kohärente Gesamtanlage von städtebau­lich und denkmalpflegerisch grosser Bedeutung zu schaffen bzw. wieder­her­zu­stellen. Mit der Realisierung einer unterirdischen Einstellhalle und der Schaffung von höchstens fünf oberirdischen Besucherparkplätzen könne die ehe­malige Einfriedung des Hotelgartens zu einem grossen Teil wieder­her­ge­stellt werden. Dem Bericht kann zudem entnommen werden, dass die Än­de­rung der ÜO insbesondere auf die Herbeiführung einer Aussenraum­ge­staltung abzielt, die sich an die Gartengestaltung aus dem ausgehenden 19. Jahr­hundert anlehnt (Vorakten RSA 2D pag. 153, 157). ‒ Gestützt auf den Erläuterungsbericht ist davon auszugehen, dass bei der Ausgestaltung und Änderung der ÜV im Bereich des B.________-Areals die Wiederher­stellung der «zusammenhängenden Gartenanlage» mit äusserer Ein­friedung im Vordergrund stand, was in der Formulierung von Art. 11 Abs. 3 ÜV Ausdruck findet. Ob dabei die Anlage arealintern mit Zäunen, Büschen, etc. unterteilt wird, scheint hingegen unwichtig, solange die Anlage ins­ge­samt eine zu­sammenhängende Gartenanlage bildet. Dass Einfriedungen gegen­über dem privaten Raum generell untersagt sein sollten, wie die For­mu­lierung des für alle Bauzonen geltenden Art. 11 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Bst. e ÜV allenfalls ver­muten lassen könnte, kann dem Erläuterungsbericht jeden­falls nicht ent­nommen werden. Vielmehr dürfte mit Art. 11 ÜV in erster Linie beabsichtigt worden sein, die äussere Einfriedung des B.________-Areals wieder­herzu­stellen und entsprechend zu gestalten. Aus den Akten ergibt sich ferner, dass im Wirkungsbereich der ÜO an verschiedenen Orten Zäune errichtet wurden, ohne dass diese auf dem Überbauungsplan als Ein­friedung ver­zeichnet wären (namentlich auf Parzelle Gbbl. Nr. 1________ ent­lang der Grossen Aare [Vorakten RSA act. 2D pag. 186] sowie auf Parzelle Gbbl. Nr. … ent­lang der Grenze zu den Parzellen Gbbl. Nrn. … und … [Be­schwerde Rz. 16 f. im Ver­fahren 100.2018.332; Beschwerde Rz. 17 f. im Verfah­ren 100.2018.346; Bild 1 und 2 in Beilagen zu den Be­schwer­den]; Über­bau­ungsplan in Vorakten RSA act. 2C pag. 52). Diese Aspekte sprechen für die Rechtsauffassung der Gemeinde, wonach Art. 11 ÜV kein gene­relles Einfriedungsverbot gegenüber privaten Nach­bar­parzellen statuiert.

4.2.4 In Würdigung aller Auslegungselemente und gestützt auf das Er­wogene erweist sich die Auslegung der EG Unterseen, wonach Art. 11 Abs. 2 ÜV ledig­lich Einfriedungen gegenüber dem öffentlichen Raum regelt und Abs. 3 arealinterne Einfriedungen auf dem B.________-Areal zulässt, sofern die Aussenfläche zumindest optisch insgesamt als eine zusammen­hän­gende Gartenanlage erscheint, als rechtlich haltbar. Die von den kan­to­nalen In­stanzen vertretene gegenteilige Ansicht hat daher im Licht der Ge­mein­de­autonomie vor der kommunalen Auslegung zurückzutreten (vorne E. 4.1). Mit Verweis auf die historischen Gegebenheiten hat die EG Unter­seen zudem nachvoll­zieh­bar begründet, weshalb trotz verstärkter Ab­grenzung durch einen areal­internen Gartenzaun noch immer von einer zu­sammen­hängenden Garten­anlage auszugehen ist. Das Bauvorhaben ist folg­lich mit den kom­munalen ÜV vereinbar.

5.

Mit Blick auf die Bewilligungsfähigkeit des Bauvorhabens ergibt sich im Weiteren Folgendes:

5.1 Nach der zutreffenden Feststellung des Amts für Gemeinden und Raum­ordnung des Kantons Bern (AGR) in seinem Amtsbericht an das RSA soll der Gartenzaun mit Sockelmauer innerhalb des über­gangsrechtlich frei­zu­haltenden Uferstreifens der Aare erstellt werden (vorne E. 2.2). Das Bau­vor­haben bedarf daher sowohl einer Wasserbau­polizei­bewilligung nach Art. 48 des (kantonalen) Gesetzes vom 14. Februar 1989 über Ge­wässer­unter­halt und Wasserbau (Wasserbaugesetz, WBG; BSG 751.11) als auch einer Ausnahmebewilligung für Bauten und Anlagen im Gewässerraum nach Bundesrecht.

5.2 Eine Wasserbaupolizeibewilligung für Bauten und Anlagen im Ge­wässer­raum wird erteilt, wenn das Vorhaben das Gewässer, den Ge­wässer­unterhalt und den Wasserbau nicht beeinträchtigt (Art. 48 Abs. 3 WBG i.V.m. Art. 39a der Wasserbauverordnung vom 15. November 1989 [WBV; BSG 751.111.1]). Ausnahmen hiervon sind nur möglich, wenn ein wich­tiger Grund vorliegt und keine überwiegenden Interessen entgegen­stehen (Art. 48 Abs. 4 WBG). Gemäss Amtsbericht Wasserbaupolizei vom 31. Ju­li 2015 erfüllt das Bauvorhaben den Tatbestand von Art. 39a Bst. h WBV, da infolge des Vorhabens künftig zusätzliche Aufwendungen bei Wasser­bau oder Gewässerunterhalt zu erwarten seien. Eine wasserbau­polizei­liche Ausnahmebewilligung nach Art. 48 Abs. 3 und 4 WBG könne aber erteilt werden, da das Bedürfnis bereits in der entsprechenden Über­bau­ungsordnung dargelegt sei und keine überwiegenden Interessen ent­gegen­stünden (Vorakten RSA act. 2D pag. 93; Vorakten RSA act. 2C pag. 151). Für das Verwaltungsgericht besteht kein Anlass, an dieser Ein­schätzung zu zweifeln. Die wasserbaupolizeiliche Ausnahmebewilligung nach Art. 48 Abs. 3 und 4 WBG ist daher zu erteilen.

5.3 Art. 41c Abs. 1 GSchV legt sodann auf Bundesebene fest, dass im Ge­wässerraum nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende An­lagen erstellt werden dürfen. Sofern keine überwiegenden Interessen ent­gegenstehen, kann die Behörde jedoch in dicht überbauten Gebieten zonen­konforme Anlagen bewilligen (Art. 41c Abs. 1 Bst. a GSchV; zum Be­griff «dicht überbautes Gebiet» BGE 143 II 77 E. 2 [URP 2017 S. 276], 140 II 428 E. 7 [URP 2014 S. 555], je mit Hinweisen; BGer 1C_289/2017 vom 16.11.2018 E. 5.4 f. [zur Publ. in URP bestimmt]; VGE 2017/112 vom 15.11.2017 E. 3 f.). Das AGR hat zutreffend festgehalten, dass das zonen­kon­forme Bau­vor­haben in dicht überbautem Gebiet liegt (Vorakten RSA act. 2D pag. 96). Zu­dem ist der Hochwasserschutz gewährleistet (Vor­akten RSA act. 2C pag. 48 ff.; vgl. Vorakten RSA act. 2D pag. 91 f.) und dem Bau­vorhaben stehen keine wasserbaupolizeilichen Interessen ent­gegen (E. 5.2 hiervor). Anderweitige überwiegende Interessen, die der Er­teilung einer Aus­nahmebewilligung zur Unterschreitung des Gewässer­raums ent­gegen­stehen, sind keine ersichtlich.

5.4 Die kantonale Denkmalpflege hat in ihrem Fachbericht vom 4. Ja­nu­ar 2017 ihre Zustimmung zum Bauvorhaben erteilt (Vorakten RSA act. 2D pag. 89). Damit sind sämtliche Voraussetzungen zur Erteilung der Baube­willigung erfüllt. Ausführungen zu den weiteren Vorbringen der Be­schwer­de­führenden erübrigen sich unter diesen Umständen.

6.

6.1 Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist gutzuheissen. Der Entscheid der BVE ist aufzuheben und die nachträgliche Baube­willigung zu erteilen.

6.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegen die be­schwer­de­führen­den Parteien in beiden Verfahren vollständig. Entspre­chend sind für die Verfahren vor Verwaltungsgericht keine Kosten zu er­heben (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG). Ersatzfähige Parteikosten sind in beiden Verfahren keine angefallen (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kosten des vorinstanzlichen Ver­fahrens sind entsprechend dem Ausgang der verwal­tungsgerichtlichen Ver­fahren neu zu verlegen.

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerden in den Verfahren 100.2018.332 und 100.2018.346 werden gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Der Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion vom 19. September 2018 wird auf­ge­hoben und die nachträgliche Baubewilligung für die Erstellung eines Garten­zauns mit Betonsockel gemäss Baugesuch vom 21. November 2016 wird erteilt.

2. Für die Verfahren 100.2018.332 und 100.2018.346 vor dem Ver­wal­tungs­gericht werden weder Verfahrenskosten erhoben noch Partei­kosten gesprochen.

3. Für das Verfahren vor der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern werden weder Verfahrenskosten erhoben noch Partei­kosten gesprochen.

4. Zu eröffnen:

-den Beschwerdeführenden im Verfahren 100.2018.332

-der Beschwerdeführerin im Verfahren 100.2018.346

-der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern

-der Einwohnergemeinde Unterseen

-dem Bundesamt für Umwelt

und mitzuteilen:

dem Regierungsstatthalteramt Interlaken-Oberhasli

Der Abteilungspräsident:Der Gerichtsschreiber:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun­desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.