Challenge to grading in Bern bar exam privatrecht exam

100 2018 159Tribunal administratif18 oct. 2018Dismissed

Extrait par Omnilex

Résumé Omnilex

The Bern Administrative Court dismissed a candidate’s challenge to the failure of the written bar exam. The candidate sought a half-point increase in private law so that his average would reach 4.0. The court held that the two-expert consolidation process was lawful, that a minus point for a manifestly wrong answer was permissible under expert discretion and consistent practice, and that no unequal treatment arose from a different result in another candidate’s paper. It also accepted the commission’s refusal to grant a point for a supposedly correct answer because the paper contained an unexplained contradiction. The borderline-case practice did not create a right to a grade increase. Costs were imposed on the candidate.

Regeste Omnilex

Art. 14, 16 and 17 APV; grading of written professional examinations and review of expert assessment; the examining authority enjoys a margin of appreciation in evaluating written test performances, including the treatment of clearly wrong answers, provided the assessment criteria are applied uniformly and the evaluation is based on objective considerations. A lower joint score reached after consolidation by two experts is not unlawful per se. A candidate cannot derive a right to equal treatment from an unlawful leniency granted to another candidate. A borderline-case practice grants no subjective entitlement to grade elevation, but only a discretionary reassessment in light of professional aptitude (consid. 4-7).

Texte intégral

100.2018.159U

HER/MAM/ROS

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 18. Oktober 2018

Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident

Verwaltungsrichterin Herzog, Verwaltungsrichter Keller

Gerichtsschreiberin Marti

A.________

vertreten durch Rechtsanwalt …

Beschwerdeführer

gegen

Anwaltsprüfungskommission des Kantons Bern

Hochschulstrasse 17, Postfach, 3001 Bern

betreffend Nichtbestehen des schriftlichen Teils der Anwaltsprüfung (No­tenblatt der Anwaltsprüfungskommission des Kantons Bern vom 1. Mai 2018; APK 17 299)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.10.2018, Nr. 100.2018.159U, Seite 1

Sachverhalt:

A.

A.________ legte im März 2018 den schriftlichen Teil der An­walts­prüfung zum zweiten Mal ab. Er erzielte in den drei schriftlichen Prü­fungen die Noten 4 (Staats-, Verwaltungs- oder Steuerrecht), 4,5 (Straf­recht) und 3 (Nationales und internationales Privatrecht mit Einschluss des Schuld­betreibungs- und Konkursrechts sowie der Schiedsgerichtsbarkeit), was einen Notendurchschnitt von 3,83 ergibt. Aufgrund dieses Ergebnisses hatte A.________ den schriftlichen Prüfungsteil nicht bestanden (Notenblatt vom 1.5.2018).

B.

Am 1. Juni 2018 hat A.________ Verwaltungsgerichtsbe­schwer­de erhoben. Er beantragt die Aufhebung der Verfügung der An­walts­prü­fungs­kommission des Kantons Bern vom 1. Mai 2018 unter Anhe­bung der Note im Prüfungsfach Nationales und internationales Privatrecht von 3 auf 3,5 bzw. der Durchschnittsnote von 3,83 auf 4, sodass der schriftliche Prü­fungsteil als bestanden gelte.

Die Anwaltsprüfungskommission beantragt mit Vernehmlassung vom 27. Ju­ni 2018 die Abweisung der Beschwerde. A.________ hat mit Replik vom 27. Juli 2018 nochmals zur Sache Stellung genommen. Die An­waltsprüfungskommission hat am 9. August 2018 auf eine Duplik ver­zichtet.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 6 Abs. 1 des Kantonalen Anwaltsge­setzes vom 28. März 2006 [KAG; BSG 168.11]). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch die angefochtene Ver­fügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an de­ren Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und frist­gerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG; vgl. auch Art. 6 Abs. 2 KAG). Soweit es um die Beurteilung von Prüfungsleistungen geht, auferlegt es sich im Rahmen der Rechtskontrolle praxisgemäss eine gewisse Zu­rückhaltung, weil es wesentliche Sachumstände nicht genügend namhaft machen kann, um sie gleich kompetent zu würdigen wie die verfügende In­stanz. Es beschränkt sich darauf zu untersuchen, ob die Prüfungsauf­gabe dem vorgeschriebenen Prüfungsgegenstand entspricht, die Transpa­renz (Nach­vollziehbarkeit) des konkreten Bewertungsvorgangs gewähr­leistet ist, und ob sich die Prüfungsbehörde bei der Begründung der Leis­tungs­be­wer­tung von sachlichen Überlegungen hat leiten lassen. Diese Zu­rück­haltung auferlegt sich das Verwaltungsgericht auch dann, wenn es – wie etwa bei ju­ristischen Prüfungen – aufgrund seiner Fachkenntnisse zu einer weiter­gehenden Überprüfung befähigt wäre. Steht nicht die konkrete Bewertung einer Prüfungsleistung in Frage, sondern ist die Auslegung und Anwendung von Rechtssätzen strittig oder werden Verfahrensmängel ge­rügt, prüft das Ver­waltungsgericht die erhobenen Einwendungen im Rah­men seiner gesetzlichen Kognition (Rechtskontrolle) uneingeschränkt (vgl. BVR 2012 S. 152 E. 1.2, 2011 S. 324 E. 4.2; BGE 136 I 229 E. 5.4.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 80 N. 3, Art. 66 N. 4).

2.

2.1 Die bernische Anwaltsprüfung besteht aus einem schriftlichen und einem mündlichen Teil; Kandidatinnen und Kandidaten, die den schriftli­chen Teil bestanden haben, werden zum mündlichen Teil zugelassen (Art. 10 Abs. 1 der Verordnung vom 25. Oktober 2006 über die Anwalts­prüfung [APV; BSG 168.221.1]). Die Prüfung wird von einer Prüfungskom­mission durchgeführt, die auch über das Bestehen der Prüfung entscheidet (Art. 3 Abs. 1 KAG). Die Prüfungsleistungen werden nach einer Notenskala von 1-6 mit einer Abstufung nach halben Noten bewertet, wobei für genü­gende Prüfungsleistungen Noten von 4 bis 6 vergeben werden (6 = aus­ge­zeichnet; 5,5 = sehr gut; 5 = gut; 4,5 = befriedigend; 4 = ausreichend), wäh­rend ungenügende Leistungen mit Noten zwischen 1 und 3,5 zu bewerten sind (Art. 16 Abs. 1 und 2 APV). Nach Abschluss des schriftlichen bzw. münd­lichen Teils stellt das Sekretariat der Anwaltsprü­fungskommission die Noten der einzelnen Fächer zusammen. Die Noten werden auf Vorschlag der prüfenden Expertinnen und Experten durch die Anwalts­prü­fungs­kommission festgesetzt (Art. 17 APV). Der schriftliche Teil ist be­standen, wenn der Notendurchschnitt mindestens 4,0 beträgt und nicht mehr als eine ungenügende Note vorliegt (Art. 16 Abs. 3 APV).

2.2 Der Beschwerdeführer legte im März 2018 den schriftlichen Teil der An­waltsprüfung zum zweiten Mal ab, wobei er einen Durchschnitt von 3,83 er­reichte. Da er im zweiten Versuch erfolglos war, ist die ordentliche Wie­der­holungsmöglichkeit nach Art. 20 Abs. 1 APV ausgeschöpft. – Der Be­schwerdeführer ersucht um Aufhebung der angefochtenen Verfügung und be­gründet diesen Antrag mit der Bewertung seiner Leistung in der schriftli­chen Privatrechtsprüfung, in der er die ungenügende Note 3 erzielt hat. Er ver­langt die Anhebung dieser Note von 3 auf 3,5, womit er die Durch­schnitts­note 4 erreichen und den schriftlichen Teil der Anwaltsprüfung be­stehen würde. Die Benotung der zwei weiteren schriftlichen Prüfungen ist nicht strittig (vgl. vorne Bst. B).

3.

Im Streit liegt die Bewertung der schriftlichen Privatrechtsprüfung. – Gestützt auf die Akten ergibt sich sachverhaltlich Folgendes:

3.1 Der schriftlichen Privatrechtsprüfung vom 16. März 2018 lag ein Kol­lokationsprozess zugrunde. Die Kandidatinnen und Kandidaten hatten die Auf­gabe, das Urteil des zuständigen Gerichts zu redigieren (vgl. Prü­fungs­unterlagen act. 3A Beilage 1). Die Prüfungsaufgabe und das Korrek­tur­raster wurden von Rechtsanwalt Dr. iur. … verfasst, wel­cher ebenfalls die Prüfungsarbeit (u.a.) des Beschwerdeführers als Erst­ex­per­te korrigierte (Experte A). Das Korrekturschema gibt zum einen vor, für welche Teilbereiche wie viele Punkte maximal erzielt werden kön­nen (Teil­bereiche: Rubrum, Sachverhalt, Formelles [in Themen gegliedert], Ma­te­ri­elles [in Themen gegliedert], Fazit, Kosten, Dispositiv, Korrekte Sprache/guter Aufbau). Zum anderen legt es innerhalb der Teilbereiche stich­wort­artig fest, welche (Teil-)Antworten erwartet und mit wie vielen Punkten sie ma­ximal zu bewerten sind (vgl. act. 3A Beilage 1). Allgemeine Hinweise zur Be­wertungsmethode und insbesondere zur Frage, ob für (qualifiziert) falsche Antworten Minuspunkte vergeben werden können, ent­hält das Kor­rekturschema nicht. Mit E-Mail vom 30. März 2018 und damit während der Kor­rekturphase hat sich der für Aufgabenstellung und Kor­rekturschema Ver­antwortliche an die weiteren Privatrechtsexpertinnen und -experten ge­richtet und mitgeteilt, dass nicht wenige Kandidatinnen und Kandidaten das Sum­marverfahren als anwendbar erklärt hätten. Er halte dies für «krass falsch», weshalb er jeweils einen Punkt in Abzug gebracht habe (act. 3A Beilage 7).

3.2 Der Beschwerdeführer gehört zu jenen Kandidatinnen und Kandida­ten, die von der Anwendbarkeit des summarischen Verfahrens ausgegan­gen sind (Prüfungsarbeit S. 3; act. 3A Beilage 2). Der Experte A hat die Prü­fungsarbeit des Beschwerdeführers im Rahmen der Erstkorrektur mit 25,5 Punkten (26,5 Punkte abzüglich 1 Minuspunkt) bewertet, Fürsprecher Prof. Dr. iur. … (Experte B) mit 24,5 Punkten (25,5 Punkte ab­züglich 1 Minuspunkt; act. 3A Beilage 5). Am 10. April 2018 sind die Ex­perten die Prüfungsarbeit und Differenzen in ihren vorläufigen Bewertungen durch­gegangen und sind zum Schluss gelangt, die Arbeit auf der Grund­lage von 24 Punkten mit der Note 3 zu bewerten (act. 3A Beilage 4). Ge­samt­haft konnten 52 Punkte erzielt werden, wobei gemäss der Notenskala bei 22 bis 24 Punkten die Note 3 und bei 25 bis 27 Punkten die Note 3,5 erteilt wird (act. 3A Beilage 3).

3.3 Vor der Notenkonferenz vom 1. Mai 2018 hat das Sekretariat der Prüfungskommission das Expertenteam darüber informiert, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen Kandidaten handle, der gemäss den Noten­vorschlägen zum zweiten Mal einen Misserfolg erleide. Hierauf haben die Experten A und B die Prüfungsarbeit des Beschwerdeführers bzw. die Be­wertung nochmals überprüft (vgl. Vernehmlassung S. 2). Laut der dazu er­stellten Aktennotiz vom 18. Juni 2018 hätten sie indes keine Möglichkeit ge­sehen, zusätzliche Punkte zu vergeben. Vielmehr seien sie sich einig ge­wesen, dass der Beschwerdeführer die «rechtliche Problematik nicht er­kannt» habe und dass es sich um eine «materiell sehr schwache Arbeit» handeln würde. Sie hätten daher auch keine Veranlassung für die Anhe­bung der Note im Rahmen der Grenzfallpraxis gesehen (vgl. act. 3A Bei­lage 6).

4.

Der Beschwerdeführer beanstandet zunächst die «nachträgliche Minder­bewertung» seiner Privatrechtsprüfung.

4.1 Zur Begründung führt er aus, im Rahmen der Erstkorrektur sei seine Arbeit vom Experten A mit 26,5 Punkten (ohne Minuspunkt) und vom Ex­perten B mit 25,5 Punkten (ohne Minuspunkt) bewertet worden. Selbst un­ter Abzug des Minuspunkts hätte er im arithmetischen Mittel der beiden Bewertungen ein Total von 25 Punkten erreicht, was der Note 3,5 entspre­che. Sachliche Gründe für die «nachträgliche Minderbewertung» seien keine ersichtlich (Replik S. 3).

4.2 Nach Art. 14 Abs. 2 APV wird die schriftliche Prüfungsarbeit durch je zwei Expertinnen oder Experten bewertet. Dass es dabei zu unterschied­lichen Beurteilungen kommen kann, ist im Bewertungsverfahren angelegt. Zum einen ist den Expertinnen und Experten ein Bewertungsspielraum zu­zu­billigen. Zum anderen kann eine juristische Prüfung nicht nach einer natur­wissenschaftlichen Methode mit exaktem Ergebnis bewertet werden. Kommt es zwischen den Prüfungsverantwortlichen zu Divergenzen in der Be­wertung einzelner Leistungen, kann daher nicht ohne weiteres geschlos­sen werden, es liege eine rechtsfehlerhafte Prüfungsbewertung vor (BVR 2016 S. 445 E. 3.2.1, 3.4.1). Das Zusammenwirken mehrerer Exper­tinnen oder Experten soll Bewertungsmängeln vorbeugen oder solche kom­pen­sieren (sog. Objektivierung der Prüfungsbewertung; vgl. dazu Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 7. Aufl. 2018, N. 547; BVR 2016 S. 445 E. 3.4.1 mit Hinweisen). Das Zweiprüferprinzip nach Art. 14 Abs. 2 APV schliesst aber mit ein, dass sich die Expertinnen oder Experten im An­schluss an ihre eigenverantwortliche Beurteilung zwecks Konsolidierung des Bewertungsergebnisses im Hinblick auf den gemeinsamen Notenvor­schlag (vgl. Art. 17 Abs. 2 APV) austauschen, sich mit allfälligen Bewer­tungs­differenzen auseinandersetzen und gegebenenfalls auch prüfen, ob eine Anhebung der Note in Betracht fällt oder nicht (vgl. BVR 2016 S. 445 E. 3.4.1 mit Hinweisen; VGE 2018/2 vom 2.5.2018 E. 5.3, 2017/157 vom 6.2.2018 E. 4.4).

4.3 Gemäss dem festgestellten Sachverhalt haben die beiden Experten zunächst die Prüfungsarbeit jeder für sich bewertet. In der Folge haben sie Fragen und Differenzen besprochen und die Bewertung mit Blick auf den Notenvorschlag konsolidiert. Sie kamen überein, für die Prüfungsleistung des Beschwerdeführers auf der Grundlage von 24 Punkten die Note 3 zu vergeben (vgl. vorne E. 3.2). Dieser Bewertungsvorgang ist dem Zweiprü­fer­prinzip nach Art. 14 Abs. 2 APV eigen. Aus dem Umstand allein, dass die Prüfungsleistung einer Kandidatin oder eines Kandidaten im Rahmen der Konsolidierung der je eigenverantwortlichen Bewertungen mit weniger Punkten bewertet wird, kann nicht auf eine unsachliche Bewertung ge­schlossen werden. Dies bringt der Beschwerdeführer nach Einsicht in die mit Vernehmlassung eingereichte Erklärung der Experten zum Bewer­tungs­vorgang (vgl. vorne E. 3.3) denn auch nicht (mehr) vor (vgl. Replik, passim). Gegenteiliges ist auch für das Verwaltungsgericht nicht ersichtlich.

5.

Strittig ist indes, ob die Anrechnung eines Minuspunkts auf eine willkürliche und rechtsungleiche Bewertung schliessen lässt.

5.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, das Bewertungsschema sehe die Vergabe von Minuspunkten für falsche Antworten nicht vor. Gleichwohl sei er wegen einer falschen Antwort mit einem Minuspunkt «sanktioniert» wor­den, was willkürlich sei. Zudem sei bei der Prüfungsarbeit Nr. 191 kein Mi­nus­punkt angerechnet worden, obschon auch in dieser Arbeit die Auffas­sung vertreten worden sei, das Summarverfahren sei anwendbar. Die Ver­gabe von Minuspunkten sei folglich rechtsungleich gehandhabt worden. Vor diesem Hintergrund dürfe ihm für seine falsche Antwort kein Punkt ab­ge­zogen werden (vgl. Replik S. 4).

5.2 Zur Willkürrüge ist Folgendes zu erwägen:

5.2.1 Die Anwaltsprüfungsverordnung sieht das Zweiprüferprinzip vor (vgl. Art. 14 Abs. 2 APV). Sie äussert sich aber nicht dazu, nach welcher Methode bzw. nach welchem Bewertungsmassstab Prüfungen zu bewerten sind (vgl. vorne E. 4.2). Insofern ist mit der Korrektur schriftlicher Prüfungs­arbeiten regelmässig ein gewisser Beurteilungs- und Bewertungsspielraum verbunden; wird er pflichtgemäss, d.h. nach sachlichen Kriterien ausgeübt, liegt darin keine Rechtsverletzung (BVR 2016 S. 445 E. 3.2.1, 2016 S. 97 E. 5.4 mit Hinweisen). Wie falsche oder qualifiziert falsche Antworten zu bewerten sind, liegt daher grundsätzlich im Ermessen der Expertinnen und Experten (anders ist die Frage allenfalls bei Multiple-Choice Prüfungen zu be­urteilen: vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, a.a.O., N. 588 und ERZ 28.6.2016, in BVR 2017 S. 191 ff., 194, wogegen dies nach BVGer B-2229/2011 vom 13.2.2012 E. 7.2.1 auch in solchen Prü­fun­gen im Exper­ten­er­mes­sen liegt). Eine faire und angemessene Bewertung kann nicht nur den Schwie­rigkeitsgrad der Aufgabenstellung und die kor­rek­ten Antworten, son­dern auch die Fehler einbeziehen. Wenn eine Kan­di­datin oder ein Kan­didat mit der falschen Antwort offenbart, dass sie oder er Grund­lagen des Fachs nicht beherrscht, kann dies die Expertin oder der Experte negativ in die Be­wertung aufnehmen (Heselhaus/Seiberth, Darf «Dummheit» bestraft werden? Zur juristischen Kontrolle von Bewertungen, in Ackermann/Bommer, Liber Amicorum für Dr. Martin Vonplon, 2009 S. 173 ff, 190 f.). Dies gilt auch für die Anwaltsprüfung, die den Zweck hat, die fachliche Eignung der jeweiligen zu prüfenden Personen für den An­waltsberuf zu be­urteilen. Massgebend dafür ist, ob die einzelne Kan­di­datin oder der ein­zel­ne Kandidat die entsprechende Eignung besitzt (vgl. BGE 121 I 225 E. 2c; VGE 2016/181 vom 16.2.2017 E. 5.3; für die Beur­teilung der Eignung können daher auch hervorragende Leistungen aus­sa­ge­kräftig sein, vgl. VGE 2018/2 vom 2.5.2018 E. 6.3 betreffend Zu­satz­punkte). Der ver­wen­de­te Bewertungsmassstab muss allerdings in gleicher Weise auf alle Kandidatinnen und Kandidaten angewendet werden (vgl. Heselhaus/Seiberth, a.a.O., S. 191). Das Expertenermessen ist inso­weit einge­schränkt, als ein verbindlicher Bewertungsraster (mit Lösungs­skizze) die Punk­te­­verteilung je Teilantwort vorgibt. Ein solcher Raster muss rechts­gleich auf alle Kandidatinnen und Kandidaten an­ge­wendet werden (BVR 2010 S. 49 E. 3.3.1).

5.2.2 Der hier massgebende Bewertungsraster sieht 1 Punkt vor für die korrekte Nennung der Verfahrensart (act. 3A Beilage 1). Dass 1 Punkt ab­zuziehen ist, wenn die Kandidatinnen und Kandidaten von der Anwendbar­keit des Summarverfahrens ausgegangen sind, ist im Raster selbst hinge­gen nicht vermerkt. Der Experte A (Aufgabenverfasser) hat aber mit E-Mail vom 30. März 2018 die übrigen Expertinnen und Experten darüber unter­richtet, dass bei dieser Antwort 1 Minuspunkt wegen krasser Fehlerhaf­tig­keit zu setzen sei; entsprechend sind er und der Zweitexperte B bei der Be­wertung (u.a.) der Prüfungsarbeit des Beschwerdeführers vorgegangen (vgl. E. 3.1). Mit Vernehmlassung (S. 2) hat die Anwaltsprüfungskommis­sion bekräftigt, dass es sich hierbei um einen «gravierenden Mangel» handle. Im Rahmen eines Kollokationsprozesses werde definitiv über die Zu­lassung einer Forderung befunden. Dies rufe nach dem ordentlichen Ver­fahren. Das Summarverfahren sei aufgrund seiner Verfahrensbe­schränkung nicht geeignet, eine umfassende Prüfung des Anspruchs zu ge­währ­leisten. Zudem habe der Beschwerdeführer – weil er irrigerweise von einem Entscheid des Konkursgerichts ausgegangen sei – auf die Sach­verhaltserhebung von Amtes wegen geschlossen. In einer vertrags­recht­lichen Kollokationsstreitigkeit sei aber der Untersuchungsgrundsatz kla­rerweise nicht anwendbar.

5.2.3 Das Expertenteam und die Anwaltsprüfungskommission haben dar­gelegt, dass die Antwort des Beschwerdeführers qualifiziert falsch ist, was dieser nicht bestreitet. Wird dafür ein Minuspunkt gesetzt, liegt darin kein Be­wertungsfehler. Dies gilt dessen ungeachtet, ob im Bewertungsschema die Möglichkeit zur Vergabe von Minuspunkten vorgesehen ist oder nicht. Nach Angaben der Anwaltsprüfungskommission entspricht die Bewertung von qualifiziert falschen Antworten mit Minuspunkten ständiger Praxis (Ver­nehm­lassung S. 3). Die entsprechende Praxis (im Fach Privatrecht) war dem Beschwerdeführer denn auch bekannt (vgl. Beschwerde S. 6). Der Um­stand, dass in den Bewertungsrastern der vergangenen Jahre (insb. 2016 und März 2017) ein allgemeiner Hinweis enthalten war, wonach «grobe Fehler» oder «grober Unsinn» mit Negativpunkten zu «sanktionie­ren» sind (vgl. Beschwerdebeilagen 10, 11, 12), lässt die Anwendung die­ser Praxisregel unter den gegebenen Umständen nicht als rechtsfehlerhaft erscheinen.

5.3 Hinsichtlich der Rüge der rechtsungleichen Bewertung ist unter den Ver­fahrensbeteiligten unbestritten, dass bei der Prüfungsarbeit Nr. 191, in der ebenfalls das Summarverfahren als anwendbar erklärt wird, kein Punkt­abzug vorgenommen worden ist (Beschwerdebeilagen 6-8). Die Ar­beit der Kandidatin/des Kandidaten Nr. 191 ist zwar nach Massgabe des­selben Be­wertungsrasters, nicht aber vom selben Expertenteam bewertet worden. Wes­halb jenes Expertenteam bei der Prüfungsarbeit Nr. 191 kei­nen Minus­punkt gesetzt hat, ist nicht aktenkundig und wird von der An­walts­prüfungskommission nicht erklärt. Letztlich kann bei Prüfungen, die von meh­reren Expertenteams bewertet werden, die Möglichkeit nicht aus­ge­schlossen werden, dass die einen «strenger» oder «milder» sind (vgl. VGE 2018/2 vom 2.5.2018 E. 6.3.2 betreffend die Vergabe von Zu­satz­punkten). Aus dem Umstand, dass ein anderes Expertenteam bei einer Ar­beit keinen Minuspunkt berücksichtigt hat, kann der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf einen weiteren Punkt ableiten. Es handelt sich hierbei viel eher um eine einseitige (rechtswidrige) Begünstigung der Kandida­tin/des Kandidaten Nr. 191. In solchen Fällen können die übrigen Prü­fungs­ab­sol­ventinnen und -absolventen nicht verlangen, es sei ihnen die sachlich nicht gerechtfertigte Bevorzugung bei der Bewertung der Prü­fungsleistung eben­falls zu gewähren (VGE 2018/2 vom 2.5.2018 E. 6.3.2; Niehues/Fischer/Jeremias, a.a.O., N. 667, auch zum Folgenden). Vielmehr kann sich der Beschwerdeführer auf die rechtsungleiche Begünstigung einer anderen Kandidatin oder eines anderen Kandidaten solange nicht berufen, als seine eigene Prüfungsleistung unter Einhaltung des gebotenen Ver­fahrens fehlerfrei bewertet worden ist. Dies trifft hier zu (vgl. E. 5.2 hier­vor).

6.

Der Beschwerdeführer bemängelt weiter, er habe für eine korrekte Antwort zu Unrecht keinen Punkt erhalten (Position «Materielles», «Anspruch auf Entschädigung von CHF 200ʹ000»). Er habe in seiner Prüfungsarbeit aus­geführt, dass die Parteien eine Rechtswahl zugunsten Schweizer Recht getroffen hätten. Der Dienstleistungsvertrag unterstehe gemäss Art. 116 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Pri­vat­recht dem von den Parteien gewählten schweizerischen Recht. Diese korrekte Antwort hätte nach Massgabe des Korrekturrasters mit 1 Punkt be­wertet werden müssen. Bei der Prüfungsarbeit Nr. 145 sei für die gleiche Ant­wort 1 Punkt vergeben worden (Beschwerde S. 6 f.). – Die Anwaltsprü­fungs­kommission hat sich mit der Kritik des Beschwerdeführers befasst und einlässlich dazu Stellung genommen. Sie legt dar, dass der Beschwer­de­führer auf Seite 7 der Prüfungsarbeit zwar auf den relevanten Artikel und die Rechtswahlmöglichkeit hingewiesen habe. Er habe indes auf Seite 5 seiner Arbeit zum anwendbaren Recht festgehalten, dass «[h]insichtlich des SchKG […] aber keine Rechtswahl möglich [sei]. Hinsichtlich der Kollo­kations­klage gelang[e] ausschliesslich Schweizer Recht zu Anwendung». Das Verhältnis dieser Aussage zur Feststellung der Rechtswahl werde in der Prüfungsarbeit nicht geklärt; es bleibe beim nicht erklärten Wider­spruch. Widersprüchliche Aussagen würden keine Punktvergabe rechtferti­gen (Vernehmlassung S. 3 f.). Mit diesen Ausführungen setzt sich der Be­schwer­deführer in seiner Replik nicht auseinander und hält der Anwalts­prüfungskommission namentlich nicht entgegen, ihre Erklärung überzeuge nicht. Die Anwaltsprüfungskommission trägt denn auch sachlich begrün­dete Überlegungen für die unterschiedliche Bewertung gegenüber der Ar­beit Nr. 145 vor. Anhaltspunkte, dass die Bewertung dieser Teilposition bei der Prüfungsarbeit des Beschwerdeführers mit null Punkten sachlich un­halt­bar und damit rechtsfehlerhaft wäre, bestehen keine.

7.

Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, die Note der schriftlichen Privatrechtsprüfung sei aufgrund der Grenzfallpraxis der Anwaltsprüfungs­kommission anzuheben.

7.1 Die Gesetzgebung über die Anwaltsprüfung sieht keine Grenzfallre­gelung vor. Nach der Praxis der Anwaltsprüfungskommission kann eine Prü­fungs­note heraufgesetzt werden, wenn die Prüfung durch Anhebung einer Note um maximal einen halben Punkt bestanden würde und die An­hebung sachlich vertretbar erscheint. «Sachlich vertretbar» heisst in die­sem Kontext, dass sich die Notenanhebung mit Blick auf die konkrete Prü­fungs­leistung, d.h. hinsichtlich der fachlichen Eignung der Kandidatinnen und Kandidaten, begründen lässt (vgl. VGE 2017/157 vom 6.2.2018 E. 5.2, 2017/211 vom 23.3.2018 E. 5.4; Benjamin Schindler, Bemerkungen zum Leit­entscheid BVR 2016 S. 97, in BVR 2016 S. 102 ff.). Ein Anspruch auf An­hebung der Note besteht nicht. Vielmehr kann daraus nur abgeleitet werden, dass knappe Prüfungsresultate nochmals überprüft werden; es liegt im Ermessen der zuständigen Expertinnen und Experten, ob aufgrund der erbrachten Leistungen der Prüfungskandidatin bzw. des Prüfungskan­di­da­ten eine Anhebung der Note in Betracht fällt und sie der Prüfungs­kom­mis­sion entsprechend Antrag stellen (vgl. BVR 2016 S. 97 E. 5.4; VGE 2018/2 vom 2.5.2018 E. 7.2). Letztlich ist die Grenzfallpraxis ein In­stru­ment, um die Qualität der Bewertung sicherzustellen bzw. nachzuprü­fen (vgl. Benjamin Schindler, a.a.O., S. 102 f.).

7.2 Das Expertenteam wurde vor der Notenkonferenz auf den erneuten Miss­erfolg des Beschwerdeführers aufmerksam gemacht und hat die schrift­liche Privatrechtsprüfung des Beschwerdeführers einer erneuten Analyse unterzogen, sah sich aber in Würdigung der Prüfungsleistung nicht ver­anlasst, die Arbeit mit der Note 3,5 zu bewerten (vgl. vorne E. 3.3). Die An­waltsprüfungskommission führt mit Vernehmlassung (S. 4) aus, die Prü­fungsarbeit des Beschwerdeführers erwecke gesamthaft betrachtet «ei­nen deutlich ungenügenden Eindruck». Er habe die Problematik des Prü­fungs­falls in mehrfacher Hinsicht verkannt. Zunächst hätte die Frage der Ent­schädigung wegen vorzeitiger Auflösung eines Dienstleistungsvertrags be­urteilt werden müssen. Es wäre zu prüfen gewesen, ob eine Konventio­nal­strafe bei vorzeitiger Auflösung des Vertrags vor dem Hintergrund des zwingenden Charakters von Art. 404 des Schweizerischen Obligationen­rechts überhaupt möglich sei, wozu sich keine Ausführungen fänden. Wei­ter hätte beurteilt werden müssen, ob es rechtsgeschäftlich zulässig sei, für den Konkursfall eine Rückforderung auszuschliessen. Auch hierzu fänden sich in der Prüfungsarbeit kaum Ausführungen. Die Arbeit des Beschwer­de­führers befasse sich mit den beiden wesentlichen Fragen nicht oder nur am Rand. Eine solche Arbeit sei deutlich ungenügend, weshalb die Note 3 an­gemessen sei.

7.3 Somit steht fest, dass das Expertenteam die schriftliche Prüfungsar­beit des Beschwerdeführers nochmals gesichtet und die Bewertung da­rauf­hin überprüft hat, ob allenfalls die Note 3,5 vergeben werden könnte. Das haben sie und die Anwaltsprüfungskommission mit nachvollziehbarer Be­gründung verneint. Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Gründe (wei­tere Prüfungswiederholung ausgeschlossen, grosser zeitlicher Auf­wand und finanzielle Lohneinbussen, Tätigkeit in der Advokatur ohne An­walts­patent weitgehend ausgeschlossen usw.; Replik S. 2) sind nicht ge­eignet, in diesem Zusammenhang einen Rechtsfehler zu begründen. Wohl mögen der­artige Umstände subjektiv als «Härte» empfunden werden. Bei der hier ge­botenen objektiven Betrachtungsweise können sie indes nicht mass­gebend sein, sind sie doch einerseits nicht auf die Prüfungsleistung bzw. fachliche Eignung bezogen (vgl. vorne E. 7.1), andererseits regelmäs­sig mit einem knappen Misserfolg bei der Prüfung verbunden (VGE 2017/211 vom 23.3.2018 E. 5.5; Benjamin Schindler, a.a.O., S. 103 f.). Würden Noten einzig aufgrund eines knappen Resultats ange­hoben, müsste dies aus Gleichbehandlungsgründen bei allen Kandidatin­nen und Kandidaten, welche die Prüfung nur knapp nicht bestanden haben, gleich gehandhabt werden. Dies würde jedoch lediglich eine Verschiebung des Prü­fungs­massstabs bewirken und zu neuen knapp ungenügenden Prü­fungs­re­sul­ta­ten führen (BVR 2016 S. 97 E. 5.3; VGE 2017/211 vom 23.3.2018 E. 5.3).

7.4 Der Beschwerdeführer kann folglich aus der Grenzfallpraxis der An­waltsprüfungskommission nichts für sich ableiten. Anhaltspunkte dafür, dass er anders als andere Grenzfälle und damit rechtsungleich behandelt worden wäre, bestehen nicht.

8.

Die angefochtene Verfügung hält somit der Rechtskontrolle stand. Die Be­schwerde erweist sich in allen Teilen als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der unterliegende Beschwerdefüh­rer die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG).

9.

Gemäss Art. 83 Bst. t des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun­desgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) ist die Be­schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Ent­scheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewer­tungen, namentlich auf den Gebieten der Schule, der Weiterbildung und der Berufsausübung, es sei denn, es liegen organisatorische Fragen im Zusammenhang mit einer Prüfung im Streit (BGE 138 II 42 E. 1.2, 138 I 196 nicht publ. E. 1.1; BGer 2C_83/2016 vom 23.5.2016 E. 1.1). Vor­liegend ist die Leistungsbewertung im Fach Privatrecht des schriftlichen Teils der Anwaltsprüfung strittig. Es dürfte daher die subsidiäre Ver­fassungs­be­schwerde offenstehen (Art. 113 BGG).

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 2ʹ500.--, werden dem Beschwerdeführer auf­erlegt.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

4. Zu eröffnen:

-dem Beschwerdeführer

-der Anwaltsprüfungskommission des Kantons Bern

Der Abteilungspräsident:Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff., 113 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.

Mots-clés

bar examgradingexpert discretionequal treatmentminus pointsborderline casewritten examinationprofessional aptitudeappeal

Extrait par Omnilex

Question juridique clé

Whether the private law paper was unlawfully downgraded during expert consolidation and by use of minus points

Solution extraite

The consolidation between two experts was permissible, and a minus point for a clearly wrong answer was not unlawful.

Motifs extraits

The two-expert system allows individual assessments to be harmonized. A lower joint score after discussion does not by itself show arbitrariness. Qualitatively wrong answers may be negatively weighted under the experts' discretion, provided the same standard is applied consistently.

Question juridique clé

Whether the minus point was arbitrary or unequal treatment because the grading scheme did not expressly provide for minus points and another candidate was not penalized

Solution extraite

No arbitrariness or unequal treatment was shown.

Motifs extraits

The APV does not prescribe the exact grading method. Penalizing a qualified wrong answer was consistent with established practice. A different team’s more lenient handling of another paper could not create a right to equal unlawful treatment.

Question juridique clé

Whether the paper should have received one point for a correct answer on choice of law

Solution extraite

No legal error in awarding zero points for that segment.

Motifs extraits

The commission gave a reasoned explanation that the paper contained an unresolved contradiction, so no point had to be awarded. The appellant did not refute that reasoning.

Question juridique clé

Whether the borderline-case practice required upgrading the mark from 3 to 3.5

Solution extraite

No entitlement to a grade increase existed, and the experts reasonably declined to apply the borderline-case practice.

Motifs extraits

The practice is discretionary and depends on whether the overall performance justifies the higher mark in light of professional aptitude. The paper was assessed as clearly insufficient and did not warrant uplift.

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