100.2017.220U publiziert in BVR 2019 S. 550 KEP/GEU/ROS Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 6. August 2019 Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident Verwaltungsrichterin Herzog, Verwaltungsrichter Keller Gerichtsschreiberin Geiser Keller
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U, Seite 2 Sachverhalt: A. Am 10. Dezember 2014 stellten A., B. und C.________ ein Baugesuch für die Sanierung und den Ausbau des bestehenden Wohnhauses und den Neubau eines Carports auf der Parzelle Rüegsau Gbbl. Nr. 1________. Die Parzelle liegt im Ortsteil ... der Einwohner- gemeinde Rüegsau, teils in der Wohn- und Gewerbezone WG2 und teils in der Landwirtschaftszone, wobei sich das Gebäude in der WG2 befindet. Das bestehende Wohnhaus steht zwischen der Rüegsaustrasse im Osten und dem Rüegsbach im Westen. Teile befinden sich im Gewässerraum gemäss Art. 36a des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20), so ein angebauter Schopf, ein Anbau an diesem Schopf, ein Autounterstand sowie Lauben und Sitzplätze bzw. Terrassen. Auf Aufforderung des Regierungsstatthalteramts (RSA) Emmental hin reichten A., B. und C.________ am 10. Februar 2015 u.a. ein Ausnahmegesuch zum Unterschreiten des Gewässerabstands ein. Das Tiefbauamt des Kantons Bern, Oberingenieurkreis (OIK) IV, beurteilte das Gesuch in seinem Amtsbericht vom 10. März 2015 negativ. A., B. und C.________ legten daraufhin angepasste Projektpläne vor. Der OIK IV beantragte in der Folge am 22. Juli 2015, die wasser- baupolizeiliche Ausnahmebewilligung sei unter Bedingungen und mit Auflagen zu erteilen. Mit Gesamtentscheid vom 10. September 2015 be- willigte das RSA Emmental das Vorhaben mit der Ausnahmebewilligung. Am 21. Januar 2016 bewilligte die Einwohnergemeinde Rüegsau Änderun- gen bei der Befensterung. B. Am 6. Juli 2016 fand eine Baukontrolle statt. Der Baukontrolleur stellte fest, dass Bauarbeiten im Gewässerraum ohne Baubewilligung vorgenommen worden waren. Die Einwohnergemeinde Rüegsau ordnete am 7. Juli 2016 die Einstellung sämtlicher Bauarbeiten ausserhalb der bestehenden Haupt-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U, Seite 3 baute an und gab A., B. und C.________ Gelegenheit, sich zum Sachverhalt zu äussern. Am 14. Juli 2016 verfügte sie die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Daraufhin reichten A., B. und C.________ am 9. August 2016 ein Projektänderungsgesuch ein. Der OIK IV beurteilte dieses negativ. Am 17. Januar 2017 verweigerte das RSA Emmental die Bewilligung für die Projektänderung (Ziff. 4.1) und ordnete die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wie folgt an (Ziff. 4.2): «4.2Wiederherstellung: 4.2.1 Die Fundamente des Anbau Schopfes sind vollständig zurück- zubauen und das Terrain ist naturnah zu gestalten und Rasen anzusäen. 4.2.2 Der Schopf und Sitzplatz EG (Nord) ist soweit bis auf die Grundmauern zurückzubauen, dass auf der Nord- und Ostseite noch eine Hochwasserschutzmauer stehen bleibt, welche 1.20 m über das bewilligte Terrain ragt. Die Westfassade ist bis auf die Bachmauer, die Südfassade bis auf das Terrain resp. die Bodenplatte zurückzubauen. Weiter ist das neue Flachdach (Terrasse EG) zurückzubauen. Die Bodenplatte kann erhalten bleiben. 4.2.3 Sofern der Sitzplatz OG (Nord) aus statischer Sicht nicht auf die darunterliegenden neuen Baukonstruktionen angewiesen ist, kann die Balkonplatte bestehen blieben. Da jedoch die Flügel- mauer Nord abgebrochen werden muss und die bewilligte Stütze nicht mehr auf dem Flachdach abgestützt werden kann, ist es fraglich, ob der Sitzplatz OG (Nord) in den erstellten Ab- messungen aus statischer Sicht überhaupt bestehen bleiben kann. 4.2.4 Das Dach des Autounterstandes und die Laube EG sind bis an die Fassade des Wohnhauses und bis auf die Flucht des Vor- daches des Unterstandes vollumfänglich zurückzubauen. Die drei Betonstützen sind bis auf die Bachmauer zu entfernen. 4.2.5 Die neue Laube OG und die Terrasse OG (Süd), welche nicht mit Gesamtbauentscheid vom 10. September 2015 als neu be- willigt sind, sind bis an die Fassade des Wohnhauses und bis auf die Flucht des Vordaches des darunterliegenden Unter- standes vollumfänglich zurückzubauen. 4.2.6 Bei sämtlichen Fassadenöffnungen, wo eine Absturzgefahr be- steht, sind gemäss Art. 58 Abs. 1 BauV und nach dem Stand der Technik Absturzsicherungen anzubringen. 4.2.7 Für den Rückbau gelten die am 17. Januar 2017 durch das Regierungsstatthalteramt Emmental abgestempelten Pläne 1 bis 4. 4.2.8 Sämtliche Rückbauarbeiten sind innert 90 Tagen nach Rechts- kraft dieser Verfügung auszuführen und der Baupolizei- und Baugesuchsbehörde zur Abnahme zu melden.»
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U, Seite 4 C. Dagegen erhoben A., B. und C.________ am 22. Februar 2017 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Sie beantragten, der Bauabschlag des RSA Emmental vom 17. Januar 2017 sei aufzuheben und «es sei den beantragten Projektänderungen vom 16. August 2016 die Baubewilligung zu erteilen». Eventuell sei auf die Wiederherstellung bzw. den Abbruch des Schopfes mit den Sitzplätzen im Erdgeschoss (EG) und im Obergeschoss (OG) zu verzichten. Weiter sei auf den Abbruch des Dachs des Autounterstands und der Laube im EG sowie der Laube und der Terrasse (Süd) im OG zu verzichten. Die BVE hiess die Beschwerde am 13. Juni 2017 teilweise gut. Sie hob die Verfügung des RSA Emmental vom 17. Januar 2017 bezüglich der bau- lichen Massnahmen bei der Laube EG, bei der Laube OG und bei der Terrasse OG (Süd) auf und wies die Sache zur Behandlung im Sinn der Er- wägungen an das RSA Emmental zurück (Dispositiv Ziff. 1 und 2a). Weiter passte sie die Verfügung vom 17. Januar 2017 wie folgt an (Dispositiv Ziff. 3): «4.1Der Bauherrschaft wird die Bewilligung für die Projektänderung hinsichtlich der ersuchten baulichen Massnahmen beim Anbau Schopf, beim Schopf und beim Autonuterstand gestützt auf Art. 24 BewD nicht erteilt. 4.2Wiederherstellung: 4.2.1 [unverändert] 4.2.2 [unverändert] 4.2.3 [unverändert] 4.2.4 Das Dach des Autounterstandes ist vollumfänglich zurück- zubauen. Die drei Betonstützen sind bis auf die Bachmauer zu entfernen. Sofern nach Abbruch des Autounterstandes für die Laube EG bis zu deren abschliessende Beurteilung aus stati- schen Gründen provisorische Stützen auf Höhe dieses vor- springenden Gebäudeteils errichtet werden müssen, sind solche zulässig. 4.2.5 [gestrichen] 4.2.6 [unverändert] 4.2.7 [unverändert] 4.2.8 [unverändert]»
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U, Seite 5 Betreffend die baulichen Massnahmen beim Anbau Schopf, beim Schopf und beim Autounterstand bestätigte die BVE die Verfügung des RSA Emmental vom 17. Januar 2017 (Dispositiv Ziff. 2b und 3 a.E.). D. Am 21. Juli 2017 haben A., B. und C.________ Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, die Ziffern 2b und 3 des Entscheids der BVE vom 13. Juni 2017 seien aufzuheben und die Projektänderungen vom 16. August 2016 betreffend Schopf und Dach Autounterstand seien zu bewilligen. Eventuell sei auf die Wiederherstellung bzw. den Abbruch des Schopfs mit den Sitzplätzen im EG (Nord) und im OG (Nord) zu verzichten. Subeventuell sei bloss ein teilweiser Abbruch der Aussenmauern im Untergeschoss (UG) bis auf eine Höhe von 1,2 m zu verfügen und es seien die Sitzplätze EG und OG auf ein Mass von 1,2 m ab Hausfront stehen zu lassen, unter Neuerstellung von Stützen. Weiter sei auf den Abbruch des Daches des Autounterstands zu verzichten. Die Einwohnergemeinde Rüegsau schliesst mit Beschwerdeantwort vom 22. August 2017 sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde. Die BVE be- antragt mit Vernehmlassung vom 10. August 2017, die Beschwerde sei ab- zuweisen. Auf Aufforderung des Instruktionsrichters hat sich die Einwohnergemeinde Rüegsau am 3. Oktober 2017 zur Bewilligung eines Neubaus auf der Par- zelle Rüegsau Gbbl. Nr. 2________ geäussert und die Beschwerdeführer haben am 23. November 2017 Angaben im Zusammenhang mit der Frage der ursprünglichen Baubewilligung des Wohnhauses und der Anbauten ge- macht sowie Unterlagen dazu eingereicht. Am 30. Mai 2018 hat eine Delegation des Verwaltungsgerichts eine Augen- scheins- und Instruktionsverhandlung durchgeführt. Mitgewirkt haben die Parteien und je ein Vertreter des RSA Emmental und des OIK IV. Die BVE hat auf eine Teilnahme verzichtet. Wie am Augenschein vereinbart, haben A., B. und C.________ am 6. Juni 2018 Fotografien und einen Plan zum Objektschutzgutachten der ... AG vom 22. April 2015
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U, Seite 6 eingereicht. Die Gemeinde hat am 4. Juni 2018 acht als ungültig abge- stempelte Pläne eingereicht. Die Verfahrensbeteiligten und die weiteren am Augenschein vertretenen Behörden haben Gelegenheit erhalten, sich zum Protokoll der Augenscheins- und Instruktionsverhandlung zu äussern. Auf Ersuchen von A., B. und C.________ hat der Instruktionsrichter am 5. Juli 2018 das Verfahren bis zum 31. Dezember 2018 sistiert. Ein Gesuch um weitere Sistierung des Verfahrens bis zum 30. Juni 2019 hat er am 28. Januar 2019 abgewiesen. Das RSA Emmental hat am 18. Februar 2019 von der Gelegenheit Ge- brauch gemacht, sich zur Eingabe von A., B. und C.________ vom 23. November 2017 zu äussern. Diese haben am 19. Februar 2019 Schlussbemerkungen eingereicht. Die übrigen Verfahrensbeteiligten haben darauf verzichtet. Am 7. März 2019 haben sich A., B. und C.________ zur Eingabe des RSA Emmental vom 18. Februar 2019 geäussert. Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht beurteilt als letzte kantonale Instanz Be- schwerden gegen Verfügungen und Entscheide, die sich auf öffentliches Recht stützen (Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]; vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Auf eine Beschwerde ist nur einzutreten, wenn sie sich gegen einen End-, einen Teil- oder einen selbständig anfechtbaren Zwischen- entscheid richtet. Wie es sich damit verhält, ist als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen (Art. 20a Abs. 2 VRPG; BVR 2017 S. 205 E. 1.2, 2015 S. 27 E. 1.3).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U, Seite 7 1.2Als Anfechtungsobjekt umschreibt das VRPG lediglich die Zwi- schenverfügung näher (Art. 61 VRPG); diese Regelung gilt sinngemäss auch für die Anfechtung von Zwischenverfügungen und -entscheiden mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 74 Abs. 3 VRPG). In einem Leiturteil hat das Verwaltungsgericht erkannt, dass die Begriffe des Teil- und Zwischenentscheids bzw. entsprechender Verfügungen im kantonalen Ver- fahrensrecht grundsätzlich gleich zu verstehen sind wie nach Art. 91 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundes- gerichtsgesetz, BGG; SR 173.110; BVR 2017 S. 205 insbesondere E. 3). Ein Teilentscheid liegt demnach vor, wenn nur ein Teil der gestellten und unabhängig voneinander beurteilbaren Begehren behandelt wird (vgl. Art. 91 Bst. a BGG). Als Variante des Endentscheids – ein solcher schliesst das Verfahren mit einem Sach- oder Prozessentscheid (Nichteintreten, Ab- schreibungsverfügung) definitiv ab (vgl. Art. 90 BGG) – beendet der Teil- entscheid das Verfahren nicht vollständig, sondern nur hinsichtlich be- stimmter Rechtsbegehren. Wird das Verfahren weder ganz noch teilweise abgeschlossen – sind mithin die Kriterien für einen End- oder Teilentscheid nicht erfüllt –, steht ein Zwischenentscheid bzw. eine Zwischenverfügung zur Diskussion (Art. 61 Abs. 1 VRPG; vgl. zusammenfassend zur Abgren- zung der Anfechtungsobjekte auch BGE 141 III 395 E. 2.2 mit Hinweisen; Kiener/Rütsche/Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, S. 114 f.; Markus Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 2011, S. 139 ff.) 1.3Die BVE hat im Zusammenhang mit der Besitzstandsgarantie für die verschiedenen Bauteile im Gewässerraum eine getrennte Beurteilung vor- genommen. Für die Lauben im EG und im OG sowie die Terrasse OG Süd ist sie zum Schluss gekommen, dass noch weitere Abklärungen nötig sind, hat die Beschwerde teilweise gutgeheissen und die Angelegenheit insoweit an das RSA Emmental zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausge- führt, dass es sich bei den Lauben um vorspringende Bauteile des Wohn- hauses handle. Diese seien nicht isoliert zu beurteilen, sondern es sei eine Gesamtbetrachtung mit dem Wohnhaus zu machen (angefochtener Ent- scheid E. 7). In Bezug auf den Schopf mit den Sitzplätzen im EG und im OG sowie den Autounterstand hat sie die Verfügung des RSA Emmental bestätigt bzw. die Beschwerde der Beschwerdeführer abgewiesen (vorne
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U, Seite 8 Bst. C). Sie ist davon ausgegangen, dass es sich dabei um selbständig zu beurteilende Anbauten handelt. Da sie abgebrochen und wiederaufgebaut worden seien, falle die Besitzstandsgarantie ausser Betracht (ange- fochtener Entscheid E. 2, 4 und 5). Damit hat sie für diesen Teil der ohne Bewilligung ausgeführten baulichen Massnahmen den Bauabschlag des RSA Emmental bestätigt. Die Beschwerdeführer haben nur diesen Teil des Entscheids der BVE angefochten (Beschwerde S. 7 sowie die Rechts- begehren vorne Bst. D). Durch die Abweisung einerseits und die Rück- weisung andererseits wurden die genannten Sachbereiche endgültig ge- trennt. Da sich die nachträgliche Bewilligungsfähigkeit und die Frage der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands für die Bauteile Schopf mit Sitzplätzen im EG und im OG sowie Autounterstand unabhängig von den übrigen Bauteilen (Lauben im EG und im OG sowie der Terrasse OG Süd) beurteilen lassen und diese Aspekte von Anfang an Gegenstand eines selbständigen Verfahrens hätten bilden können, liegt ein – mit einer Teil- baubewilligung bzw. einem Teilbauabschlag im Sinn von Art. 32 Abs. 1 Bst. c und Art. 32c BauG vergleichbarer – Teilentscheid vor (vgl. VGE 2015/231 vom 31.10.2016 E. 1.2, 2012/56 vom 28.11.2012 E. 1.1 und 2; allgemein zum Begriff des Teilentscheid BVR 2017 S. 205 insb. E. 3). Ein Teilentscheid ist unter den gleichen Voraussetzungen anfechtbar wie ein Endentscheid (VGE 2015/231 vom 31.10.2016 E. 1.2; BGer 1C_98/2010 vom 13.8.2010 E. 1.1, 1C_355/2008 vom 28.1.2009 E. 1.2, 1C_82/2007 vom 19.11.2007 E. 1.2). 1.4Die Beschwerdeführer haben am vorinstanzlichen Verfahren teil- genommen, sind durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Ände- rung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Be- schwerde ist einzutreten. 1.5Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U, Seite 9 2.Ausgangslage, Standpunkt der Beschwerdeführer 2.1Die Beschwerdeführer haben das Grundstück Nr. 1________ im Jahr 2014 mit einem nach ihren Angaben baufälligen Wohnhaus gekauft. An der Westfassade des Gebäudes befanden sich im Norden ein Schopf mit einem Anbau und im Süden ein Autounterstand, alles mehrheitlich aus Holz errichtet. Der Schopf hatte ein Giebeldach (vgl. Fotos des ursprünglichen Zustands in act. 16A; vorne Bst. A). Am 10. September 2015 bewilligte das RSA Emmental namentlich die Sanierung und den Ausbau des Gebäudes. Diese Baubewilligung umfasst auch gewisse Änderungen am Schopf (vgl. auch hinten E. 3). Der Schopfanbau und der Autounterstand sollten hingegen unverändert bleiben. Die Gemeinde kam bei der Baukontrolle zum Schluss, dass Bauarbeiten ohne Bewilligung ausgeführt wurden (vorne Bst. B). Die Beschwerdeführer hatten den Schopf samt Anbau sowie den Autounterstand entfernt und den Schopf und den Autounterstand in Beton neu aufgebaut. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden diese Bauten. Unbestritten ist, dass sie im Gewässerraum des Rüegsbachs liegen. 2.2Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines be- willigten Vorhabens Vorschriften missachtet, setzt die Baupolizeibehörde der Grundeigentümerin bzw. dem Grundeigentümer eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wiederherstellungs- verfügung wird aufgeschoben, wenn die oder der Pflichtige innert 30 Tagen seit ihrer Eröffnung ein Gesuch um nachträgliche Baubewilligung einreicht. Im nachträglichen Baubewilligungsverfahren ist gegebenenfalls zu prüfen, ob das Bauvorhaben wenigstens teilweise bewilligt werden kann (Art. 46 Abs. 2 Bst. b und c BauG). Bei vollständiger oder teilweiser Bewilligung des Bauvorhabens fällt die Wiederherstellungsverfügung im entsprechenden Umfang dahin. Im Fall des Bauabschlags entscheidet die Baubewilligungs- behörde zugleich darüber, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist; sie setzt dafür gegebenenfalls eine neue Frist (Art. 46 Abs. 2 Bst. d und e BauG).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U, Seite 10 2.3Mit dem nachträglichen Baugesuch reichten die Beschwerdeführer neue Pläne ein (Pläne 1-4 mit Stempel «Projektänderung», act. 3B hinter pag. 59). Darin haben sie die Änderungen gegenüber den vom RSA Emmental am 10. September 2015 bewilligten Plänen (Nrn. 1-5, alle mit Stempel des RSA Emmental vom 10.9.2015, act. 3B hinter pag. 59; nach- folgend: bewilligte Pläne) und den von der Gemeinde am 21. Januar 2016 bewilligten Plänen dargestellt (Pläne Fassaden und Grundrisse, Be- schwerdebeilage 6; Schreiben der Beschwerdeführer vom 15.8.2016, act. 3A pag. 131). Mit ihrem Hauptbegehren verlangen sie – abgesehen vom Anbau an den Schopf, der nicht mehr Verfahrensgegenstand bildet – weiterhin die Bewilligung dieser nachträglichen Änderungen. Gemäss Art. 41c Abs. 1 der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201) dürfen im Gewässerraum nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Fluss- kraftwerke oder Brücken erstellt werden. Sofern keine überwiegenden Interessen entgegenstehen, kann die Behörde ausserdem die Erstellung der in Bst. a-d genannten Anlagen bewilligen. Die Beschwerdeführer be- rufen sich zu Recht nicht auf diese Bestimmungen (vgl. zu Art. 41c Abs. 1 Bst. a bis GSchV auch hinten E. 4.2). Sie bringen aber vor, die Bauten im Gewässerraum seien bewilligt (Beschwerde Artikel 4) bzw. in ihrem Be- stand geschützt; dieser Schutz umfasse auch die hier umstrittenen Änderungen an den Bauten (Beschwerde Artikel 3-5). Ausserdem berufen sie sich auf das Rechtsgleichheitsgebot bzw. den Grundsatz der Gleich- behandlung im Unrecht (Beschwerde Artikel 7). Sollten die Bauten nicht nachträglich bewilligt werden können, wäre jedenfalls die Wieder- herstellung des rechtmässigen Zustands unzulässig (Beschwerde Artikel 6). 3.Umfang der Bewilligung vom 10. September 2015 in Bezug auf den Schopf 3.1Die Beschwerdeführer haben den Schopf im UG betoniert und mit einem Flachdach, ebenfalls in Beton, versehen. Das Fundament des Schopfs befindet sich auf der Höhe der Bachmauer, das Flachdach auf dem Niveau EG des Wohnhauses. Das Flachdach soll gleichzeitig als Ter-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U, Seite 11 rasse für die Wohnung im EG dienen. Der Schopf ragt Richtung Norden über das Hauptgebäude hinaus. Auf dem Flachdach bzw. der Terrasse EG haben die Beschwerdeführer am nördlichen Rand sowie im Westen als Fortsetzung der Fassade des Hauptgebäudes Mauern in Beton und am südlichen Rand zwei Metallpfosten erstellt. Darauf liegt die Terrasse des OG des Wohnhauses, ebenfalls in Beton errichtet. Im UG des Schopfs sind in der Südfassade ein Tor und in der Westfassade drei Fenster eingebaut (Fotodossier des Augenscheins vom 30.5.2018, act. 14 [nachfolgend: Foto- dossier Augenschein], Fotos 1-8). 3.2Die Beschwerdeführer machen zunächst wie bereits vor der Vor- instanz geltend, die beim Schopf ausgeführten Arbeiten entsprächen mehr- heitlich den bewilligten Plänen. Sie seien ausserdem mit einer Auflage be- treffend Hochwasserschutz verpflichtet worden, den Schopf im UG zu be- tonieren (Beschwerde Artikel 4). – Die BVE hat dazu ausgeführt, von den mit Gesamtentscheid vom 10. September 2015 bewilligten Plänen sei ein- zig im Plan Fassaden, Nordfassade, eine gelbe Linie eingezeichnet, die auf einen Abbruch schliessen lasse. Aus den übrigen Fassadenplänen, dem Grundrissplan sowie dem Situationsplan ergebe sich eindeutig, dass für das UG kein Abbruch bewilligt worden sei. Sodann sei in keinem Plan ein Neubau des Schopfs im UG eingetragen. Zwar sei der Text der Auflage nicht klar. Da die Pläne nach dem Objektschutzgutachten noch angepasst worden seien, müssten sich die mit der Auflage verlangten Massnahmen jedoch aus den Plänen ergeben. Einige davon seien denn auch einge- zeichnet, die Betonierung des gesamten UG des Schopfs aber gerade nicht. Selbst wenn der unklare Text der Auflage die Betonierung des UG verlangen würde, stünde dies im Widerspruch zu den bewilligten Plänen. Diese gingen im Zweifelsfall vor (angefochtener Entscheid E. 4b und c). 3.3Das Baubewilligungsverfahren ermöglicht der Behörde, das Bau- projekt im Interesse der Öffentlichkeit und der Nachbarschaft vor seiner Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungs- ordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen (Art. 2 BauG; vgl. BGE 139 II 134 E. 5.2; BVR 2015 S. 541 E. 3.1). Das Baugesuch hat alle für die baurechtliche Beurteilung des Vorhabens erfor- derlichen Angaben zu enthalten; insbesondere sind Pläne beizulegen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U, Seite 12 (Peter Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6. Aufl. 2016, S. 344). Nach bernischem Recht sind dem Baugesuch der Situa- tionsplan, die Projektpläne und die allenfalls erforderlichen weiteren Unter- lagen beizulegen (Art. 10 Abs. 3 des Dekrets vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren [Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1]). Zu- dem sind unter anderem die Hauptdimensionen der Bauten und Anlagen, ihre Konstruktionsart, die wichtigsten Baumaterialien, Art und Farbe der Fassaden und der Bedachung zu bezeichnen (Art. 11 Abs. 1 Bst. d BewD). Bei Änderungen wie An-, Um- und Erweiterungsbauten muss aus den Plänen hervorgehen, welche Gebäudeteile bestehen bleiben, welche abge- brochen und welche neu erstellt werden sollen (Art. 14 Abs. 4 BewD). Nur was aus den Plänen mit hinreichender Klarheit hervorgeht, kann von der Behörde bewilligt und rechtskräftig werden. Schematische Darstellungen genügen nicht. Im Fall von unklaren oder missverständlichen Bauplänen trägt die Bauherrschaft die Folgen unklarer Planinhalte und kann später (z.B. im Wiederherstellungsverfahren) nichts zu ihren Gunsten ableiten. Bauarbeiten, die nicht aus der Baubewilligung und den genehmigten Plänen hervorgehen, sind nicht bewilligt (zum Ganzen VGE 2016/345 vom 23.5.2017 E. 2.3 [bestätigt durch BGer 1C_344/2017 vom 17.4.2018, in ZBl 2018 S. 606 E. 3.1, mit Kommentar von Arnold Marti]; BGer 1C_148/2011 vom 28.7.2011 E. 3.3, 1P.791/2006 vom 13.11.2007, in ZGRG 2008 S. 48 E. 3.3, 1P.728/2006 vom 16.2.2007 E. 2.2; VGE 2017/287 vom 23.4.2018 E. 2.2, 22473 vom 25.1.2006 E. 5.2; Zaugg/ Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 34 N. 19a, Art. 46 N. 9b Bst. c). 3.4Die BVE hat zutreffend festgehalten, dass die bewilligten Pläne kei- nen Neubau des UG des Schopfs vorsehen. Der Schopf ist im UG vielmehr jeweils als bestehend (grau) eingezeichnet, mit Ausnahme der neuen Fenster an der Westfassade, der Ergänzung der Wand im Osten und dem Tor im Süden (rot; Plan Nr. 3 Grundrisse und Nr. 4 Fassaden). Auf dem Plan Nr. 4 Fassaden, Ausschnitt Nordfassade, ist das ursprüngliche Dach mit einer gelb gestrichelten Linie umrahmt, die gemäss Legende Abbruch bedeutet. Eine gleiche Linie verläuft entlang der westlichen Fassade bis und mit Ufermauer sowie im Bereich des Fundaments bzw. der Boden- platte. Im Ausschnitt Westfassade ist beim Schopf abgesehen vom Dach
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U, Seite 13 hingegen kein Abbruch eingezeichnet. Wenn gemäss Ausschnitt Nord- fassade im UG des Schopfs ein Abbruch vorgesehen ist, stellt sich die Frage, wie die darauf liegenden Terrassen im EG und im OG (vgl. dazu hinten E. 5.3.1 und 7.4.3) weiterbestehen bzw. gebaut werden können. Es besteht demnach ein gewisser Widerspruch zwischen den Plänen. Aller- dings können die Beschwerdeführer daraus nichts zu ihren Gunsten ab- leiten, ergibt sich aus den übrigen Plänen doch klar, dass das UG des Schopfs erhalten bleibt, wobei in die Westfassade drei neue Fenster und in die Südfassade ein Tor eingebaut sowie an der Ostfassade eine Tür ver- schlossen werden sollen. Weiteres ist nicht als neu eingezeichnet und kann demnach grundsätzlich nicht als bewilligt gelten. Dabei spielt es keine Rolle, dass der Schopf bereits über ein betoniertes Fundament von 60 cm Höhe verfügte (act. 34 Ziff. 2). Massgebend ist, dass das UG des Schopfs (inkl. Flachdach bzw. Terrasse EG) in den bewilligten Plänen als bestehend eingezeichnet ist. Das gilt auch für die Mauer auf der Terrasse EG, die als Fortsetzung der Fassade des Hauptgebäudes Richtung Norden über die- ses hinausragt. In den bewilligten Plänen nicht eingezeichnet ist die Mauer am nördlichen Rand der Terrasse EG. 3.5Zum gleichen Ergebnis führt eine Betrachtung der Vorgeschichte des Gesamtentscheids vom 10. September 2015. Der OIK IV gab am 10. März 2015 einen negativen Amtsbericht ab (act. 3A pag. 75-72 [nach- folgend: Amtsbericht 1]). Dem zuständigen Wasserbauingenieur lagen Pläne (Grundrisse, Schnitte und Fassaden) vom 4. Februar 2015 vor (spä- ter als ungültig abgestempelt, act. 17A). Der Plan Grundrisse vom 4. Februar 2015 zeigt den Schopf im UG als bestehend. Anders als auf den bewilligten Plänen ragt der Wohnraum im EG in den Schopf und die vorge- lagerte neue Terrasse reicht bis zur darunterliegenden Fassade des UG. Ferner ist die Überdachung des Autounterstands mit einer roten Linie als zu erneuern eingezeichnet. Auch im Fassadenplan vom 4. Februar 2015 ist das UG des Schopfs nicht als neu eingezeichnet. Der OIK IV erachtete «die Summe aller einzelnen den Gewässerabstand unterschreitenden Bau- teile zu gross um eine Ausnahme zu gewähren». Weiter forderte er, dass Hochwasserschutzmassnahmen getroffen und in den Plänen eingezeichnet werden (Amtsbericht 1 Ziff. 3.1). Die Beschwerdeführer haben sich am 20. April 2015 (Eingang RSA Emmental 29.4.2015) zum Amtsbericht des
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U, Seite 14 OIK IV geäussert (act. 3A pag. 50-48). Gleichzeitig haben sie ein Objekt- schutzgutachten der ... AG vom 28. April 2015 (act. 3A pag. 47-44 [nachfolgend: Objektschutzgutachten]), einen «Plan Naturgefahren» (act. 3A pag. 51 und 52) und «3 Plan Kopien» eingereicht. Bei Letzteren handelt es sich um den Plan Grundrisse vom 28. April 2015. Auch in diesem Plan ist der Schopf im UG als bestehend eingezeichnet (act. 17A, als ungültig abgestempelt). Der OIK IV hat sich zunächst mit E-Mail vom 1. Juni 2015 an das RSA Emmental zu diesen Unterlagen ge- äussert (act. 3A pag. 90). Zu den Naturgefahren führte der OIK IV aus, die Vorschläge im Fachgutachten der ... AG seien «in Ordnung», in den Baugesuchsunterlagen (Grundriss- und Fassadenplan) einzuzeichnen und entsprechend zu beschriften. Zum Thema Gewässerabstand hat er Folgendes festgehalten: «Es wird festgestellt, dass sich die den Gewässerabstand betreffenden Neubauten im revidierten Grundrissplan vom 28.4.2015 gegenüber der ursprünglichen Baueingabe etwas reduziert haben. Im EG wird der auf dem Schopf platzierte Sitzplatz um 1 m auf die Flucht des Schopfs zu- rückversetzt. Ebenso wird der Wohnraum auf die Flucht des Hauses zurückgenommen. Diese beiden Massnahmen werden begrüsst und seitens Wasserbaupolizei kann dafür eine Ausnahme in Aussicht ge- stellt werden, da dadurch die Zugänglichkeit des Gewässers nicht be- einträchtigt wird. [...] Kritisch ist hauptsächlich die Erneuerung der Überdachung des bestehenden Autounterstands. Der im Schreiben vom 20. April 2015 erwähnte Rückbau um 1 m wird begrüsst, aller- dings ist dieser auf den Grundrissplänen nicht erkennbar, bzw. ver- wirrend, da nur noch eine kleine Ecke rot markiert ist (rot = neu → Kürzung des Dachs ist im Plan zu ergänzen und die Einfärbung zu korrigieren)». Das RSA Emmental erarbeitete in der Folge ein Merkblatt zur Beurteilung der Besitzstandsgarantie für Bauten und Bauteile im Gewässerbereich ge- mäss Art. 41c Abs. 2 GSchV im Verwaltungskreis Emmental (act. 3A pag. 55-54, nachfolgend: Merkblatt RSA Emmental). Es forderte die Be- schwerdeführer am 30. Juni 2015 auf, die Baugesuchsunterlagen gemäss Stellungnahme des OIK IV vom 1. Juni 2015 und diesem Merkblatt zu über- arbeiten (act. 3A pag. 56). Das Merkblatt verlangt namentlich, dass im Plan neue Bauteile rot, abgebrochene Bauteile gelb und der 1:1 Ersatz grün be- zeichnet werden. Daraufhin legten die Beschwerdeführer neue Pläne vor (vom 3.7.2015, act. 3A pag. 58 [Grundrisse] und pag. 57 [Fassaden]), in denen der Schopf wiederum als bestehend eingetragen ist. Auch der Auto- unterstand ist nur noch als bestehend eingezeichnet. Der OIK IV erstattete
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U, Seite 15 am 22. Juli 2015 einen weiteren Amtsbericht und beurteilte das Vorhaben nun positiv, da die Zugänglichkeit zum Rüegsbach nicht wesentlich ver- schlechtert werde und die geforderten Massnahmen mehrheitlich aufge- nommen worden seien. Zu den Naturgefahren führte der OIK IV aus, dass mit der Umsetzung der im Objektschutzgutachten beschriebenen Mass- nahmen eine ausreichende Hochwassersicherheit gewährleistet sei (act. 3A pag. 95-91 [nachfolgend: Amtsbericht 2] Ziff. 2.1 und 2.3). Am 10. September 2015 bewilligte das RSA Emmental das Vorhaben (act. 3A pag. 106-96). 3.6Aufgrund dieser Vorgeschichte musste den Beschwerdeführern klar sein, dass sie neue Bauteile im Plan bezeichnen müssen. Namentlich aus der E-Mail des OIK IV vom 1. Juni 2015 geht deutlich hervor, dass auch die Massnahmen gemäss Objektschutzgutachten in den Plänen zu ergänzen waren. Diese lauten wie folgt (act. 3A pag. 45-44): «Folgende Objektschutzmassnahmen sind vorgesehen, bzw. vorhanden (siehe Planbeilage des Bauherrn):
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U, Seite 16 zeichnet ist eine Tür in der Nordfassade des Hauptgebäudes und eine Tür in der Ostfassade des Schopfs, die neu verschlossen werden sollen. Diese beiden Massnahmen sind in den bewilligten Plänen rot markiert. Ebenso haben die Beschwerdeführer die übrigen Massnahmen gemäss Ziff. 3-5 in die bewilligten Pläne aufgenommen. Wie Ziffer 1 der Massnahmen umge- setzt werden soll, ist aus den bewilligten Plänen allerdings nicht ersichtlich. 3.7Die westliche Fassade des Schopfs befindet sich auf der bestehen- den Ufermauer, welche das Gebäude dem Objektschutzgutachten zufolge vor Hochwasser bereits schützt. Weiter sind nach dem Objektschutz- gutachten beim Fenster in der Westfassade im UG keine Massnahmen nötig. Es liegt 42 cm über der Oberkante der Ufermauer (vgl. Ziff. 5 Beur- teilung und Empfehlung). Wie der OIK IV vor der BVE nachvollziehbar aus- geführt hat, wären demnach westseitig für den Objektschutz im Bereich des UG des Schopfs keine zusätzlichen Massnahmen nötig (act. 3B pag. 52 zu den Objektschutzmassnahmen beim Schopf). Gemäss Objektschutz- gutachten kann (nebst Hochwasser vom Rüegsbach) bei Hochwasser im Lochbach Wasser über die Strasse auf die Nordseite des Gebäudes zu- fliessen (Ziff. 2 Gefährdung durch Hochwasser, Wassermengen). Auch diesbezüglich hat der OIK IV vor der BVE nachvollziehbar dargelegt, dass zum Schutz davor jedenfalls die Erstellung einer mehrere Meter hohen Betonmauer nicht nötig war (act. 3B pag. 52 f. zu den Objektschutzmass- nahmen beim Schopf). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Ob- jektschutzgutachten, wo namentlich von einer Ergänzung der Mauer auf der Nordseite des Gebäudes die Rede ist. Auch musste der OIK IV auf- grund der grünen Linie im «Plan Naturgefahren» nicht davon ausgehen, dass alle Teile dieser Mauer neu geplant waren. Denn die Linie folgt der bestehenden Ufermauer und bezeichnet damit nur, dass eine durch- gehende Mauer dem Hochwasserschutz dienen soll. Welche Teile be- stehend und welche neu geplant sind, lässt sich aus ihr nicht ableiten. Die BVE hat zwar zutreffend festgehalten, dass im Objektschutzgutachten Ziffer 1 des Massnahmenbeschriebs «Der Schopf wird im Bereich des UG betoniert» nicht klar formuliert ist. Im geschilderten Gesamtzusammenhang konnten und durften die Beschwerdeführer daraus aber nicht schliessen, sie seien verpflichtet oder berechtigt gewesen, den Schopf im UG komplett neu zu betonieren bzw. das bestehende Holzgebäude abzubrechen und als
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U, Seite 17 Betonkonstruktion wieder aufzubauen. Unklar bleibt zwar, wie viel die Be- schwerdeführer aufgrund der Objektschutzmassnahme im UG des Schopfs hätten betonieren dürfen. Fest steht jedoch, dass die Objektschutzmass- nahme keine – in den Plänen nicht vorgesehenen – baulichen Mass- nahmen im Umfang rechtfertigt, wie sie die Beschwerdeführer vor- genommen haben (vgl. Beschwerde S. 15 f.; Schlussbemerkungen vom 19.2.2019, act. 34, Ziff. 2). 3.8Wie die BVE zutreffend dargelegt hat, ergibt sich aus den be- willigten Plänen keine Grundlage für den Abbruch und Neubau des UG des Schopfs. Eine solche kann auch nicht aus dem Text des Objektschutz- gutachtens abgeleitet werden, welches gemäss Ziff. 4.1.3 des Gesamt- entscheids vom 10. September 2015 des RSA Emmental umzusetzen ist. Es besteht damit kein Widerspruch zwischen dem Objektschutzgutachten und den bewilligten Plänen, wobei Letzteren im Zweifelsfall ohnehin Vor- rang zukommen würde (BVR 2018 S. 341 [VGE 2017/121 vom 14.3.2018] nicht publ. E. 6.3; VGE 2014/296 vom 17.8.2015 [bestätigt durch BGer 1C_495/2015 vom 1.2.2016] E. 3.2.1, je mit Hinweisen). Damit steht fest, dass der Abbruch und Wiederaufbau des UG des Schopfs ohne Be- willigung erfolgt sind. Weder der BVE noch dem RSA Emmental kann vor- geworfen werden, sie hätten den Sachverhalt ungenügend abgeklärt. Es bedeutet keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, wenn die Behörden auf einen Augenschein und weitere Beweismassnahmen ver- zichteten, weil sich die Gegebenheiten mit genügender Klarheit aus den Akten ergaben. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführer im Bau- bewilligungsverfahren eine weitgehende Mitwirkungspflicht traf (vorne E. 3.3; vgl. z.B. VGE 2016/93 vom 12.12.2016 E. 3.2 [bestätigt durch BGer 1C_48/2017 vom 22.12.2017]). Zu prüfen bleibt, ob die umstrittenen Bauarbeiten im Rahmen der Besitzstandsgarantie nachträglich bewilligt werden können. 4.Besitzstandsgarantie; gesetzliche Grundlage Im Zusammenhang mit der Besitzstandsgarantie ist zunächst zu klären, welche gesetzliche Grundlage anwendbar ist.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U, Seite 18 4.1Die Nutzung des Gewässerraums richtet sich nach Bundesrecht (Art. 36a GSchG; Art. 41c GSchV; Art. 11 Abs. 1 BauG; Art. 5b des Ge- setzes vom 14. Februar 1989 über Gewässerunterhalt und Wasserbau [Wasserbaugesetz, WBG; BSG 751.11]). Gemäss Art. 41c Abs. 2 GSchV sind Anlagen im Gewässerraum in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt, sofern sie rechtmässig erstellt wurden und bestimmungsgemäss nutzbar sind. Das Bundesgericht hat entschieden, dass sich der Bestandesschutz von nicht zonenkonformen Bauten ausserhalb der Bauzone nach Art. 24c Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) richtet; Art. 41c Abs. 2 GSchV kommt insoweit keine eigenständige Bedeutung zu. Wie es sich mit zonen- konformen Bauten ausserhalb der Bauzone verhält, hat das Bundegericht bisher offengelassen (BGer 1C_473/2015 vom 22.6.2016, in URP 2016 S. 375 E. 4.1, 1C_43/2015 vom 6.11.2015 E. 7.3, 1C_345/2014 vom 17.6.2015, in URP 2015 S. 706 E. 4.1.3). Hingegen hat es geklärt, dass sich der Bestandesschutz innerhalb der Bauzone in erster Linie nach kan- tonalem Recht richtet, wobei die Kantone einen Spielraum geniessen. Die kantonale Regelung der Besitzstandsgarantie muss die Eigentumsgarantie berücksichtigen (Art. 26 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 24 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]). Sie darf zudem die bun- desrechtlichen Bestimmungen zum Gewässerraum nicht aushöhlen (BGer 1C_332/2017 vom 23.2.2018 E. 3.2.2, 1C_78/2016 vom 10.10.2016 E. 2.4, 1C_473/2015 vom 22.6.2016, in URP 2016 S. 375 E. 4.2, je mit Hin- weisen). 4.2Der Schopf und der Autounterstand befinden sich in der Bauzone (Wohn- und Gewerbezone WG2, Zonenplan der Einwohnergemeinde Rüegsau vom 27.9.2009). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergeben sich deshalb die Voraussetzungen für einen allfälligen Besitz- standsschutz aus dem kantonalen Recht. Gemäss Art. 3 Abs. 1 BauG wer- den aufgrund bisherigen Rechts bewilligte oder bewilligungsfreie Bauten und Anlagen in ihrem Bestand durch neue Vorschriften und Pläne nicht be- rührt. Sie dürfen unterhalten, zeitgemäss erneuert und, soweit dadurch ihre Rechtswidrigkeit nicht verstärkt wird, auch umgebaut oder erweitert werden (Art. 3 Abs. 2 BauG). Die Besitzstandsgarantie wird aus der Eigentums- garantie (Art. 26 BV) und aus dem Gebot von Treu und Glauben (Art. 9 BV)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U, Seite 19 abgeleitet. Art. 3 BauG geht über die Besitzstandsgarantie gestützt auf Art. 9 und Art. 26 BV hinaus (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 1a). Das Bun- desgericht hat entschieden, dass die bundesrechtlichen Bestimmungen zum Gewässerraum durch die Regelung der Besitzstandsgarantie im Kan- ton Schwyz nicht aushöhlt werden. Diese erlaubt unter bestimmten Voraus- setzungen, ein bestehendes Gebäude abzubrechen und wieder auf- zubauen (BGer 1C_332/2017 vom 23.2.2018 E. 3.2.2 und 3.5). Art. 3 BauG geht weniger weit, berechtigt er doch gerade nicht zum Wiederaufbau ab- gerissener Bauten (statt vieler BVR 2009 S. 514 E. 3.3; ausführlich hinten E. 5.2). Eine Erweiterung einer Baute im Gewässerraum erlaubt gegebe- nenfalls auch Art. 24c RPG (vorne E. 4.1). Art. 3 BauG höhlt die bundes- rechtlichen Bestimmungen zum Gewässerraum demnach nicht aus. Die Bestimmung ist aber auch nicht bundesrechtwidrig, wie die Beschwerde- führer meinen, weil sie den Besitzstand einschränkender als Art. 24c RPG regelt, der den Abbruch und Wiederaufbau unter bestimmten Voraus- setzungen erlaubt (act. 34 Ziff. 7). Den Kantonen kommt im Rahmen der Eigentumsgarantie bei der Regelung des Besitzstandsschutzes in der Bau- zone ein Spielraum zu, was zu strengeren Voraussetzungen als ausserhalb der Bauzone führen kann (vgl. Jeannette Kehrli, Bauen im Gewässerraum und Uferstreifen, in URP 2015 S. 681 ff., 701 f.). Im Übrigen ist die Recht- sprechung des Bundesgerichts zur Besitzstandsgarantie im Gewässerraum ausserhalb der Bauzone (vorne E. 4.1) auch kritisiert worden, da Art. 24c RPG sachlich nur für Ausnahmen vom Erfordernis der Zonenkonformität, nicht aber von den übrigen Voraussetzungen des Bundesrechts und des kantonalen Rechts nach Art. 22 Abs. 3 RPG gelte (Christoph Fritzsche, in Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.], Kommentar zum GSchG/WBG, 2016, Art. 36a N. 138). Die Beschwerdeführer können schliesslich aus dem in der Beschwerde erwähnten Aufsatz nichts ableiten, das ihre Ansicht stützen würde (Erik Lustenberger, Generell-abstrakte Festlegung des Gewässer- raums – die Quadratur der Kreises?, in URP 2018 S. 474 ff.): Gemäss Art. 41c Abs. 1 Bst. a bis GSchV kann die Behörde zonenkonforme Anlagen ausserhalb von dicht überbauten Gebieten auf einzelnen unüberbauten Parzellen innerhalb einer Reihe von mehreren überbauten Parzellen be- willigen, sofern keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Der Autor vertritt die Ansicht, dass diese Bestimmung extensiv auszulegen und gestützt darauf ein Ersatzneubau auf einer bereits überbauten Parzelle zu
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U, Seite 20 bewilligen sei. Bei einer engeren bzw. wortgetreuen Auslegung der Vor- schrift müsse der kantonale Gesetzgeber prüfen, ob er die Besitzstands- garantie für solche Fälle ausweiten wolle, um auch Ersatzneubauten zuzu- lassen (S. 482 f.). Dass eine von Art. 24c RPG abweichende kantonale Re- gelung der Besitzstandsgarantie für den Gewässerraum in der Bauzone bundesrechtswidrig wäre, macht mithin auch der Autor nicht geltend. Ob die umstrittenen Bauten Besitzstandsschutz geniessen, beurteilt sich nach Art. 3 BauG (vgl. auch Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art.11 N. 11). 5.Besitzstandsgarantie gemäss Art. 3 BauG für Schopf und Auto- unterstand 5.1Die BVE hat erwogen, dass es sich beim Schopf und beim Auto- unterstand um Anbauten handle. Würden diese abgebrochen, komme ein Wiederaufbau nicht in Frage, da sie für sich und nicht zusammen mit dem Hauptgebäude zu betrachten seien (angefochtener Entscheid E. 2c; vgl. auch vorne E. 1.3). Die Beschwerdeführer stellen sich auf den Standpunkt, für den Schopf sei eine Gesamtbetrachtung aller Bauarbeiten zu machen. Nur die neubauähnliche Umgestaltung des Gebäudes sei nicht mehr von der Besitzstandsgarantie gedeckt (Beschwerde S. 13). Der Autounterstand habe aus Sicherheitsgründen ersetzt werden müssen. Mit dem Neubau habe sich die Distanz zum Gewässer verringert und die Situation folglich verbessert (Beschwerde S. 19 f.). 5.2Von der Besitzstandsgarantie gemäss Art. 3 BauG nicht gedeckt sind der Abbruch und Wiederaufbau einer Baute oder Anlage sowie deren neubauähnliche Umgestaltung. Denn die Norm bezweckt den Schutz der ursprünglichen, unter altem Recht getätigten baulichen Investition und kommt dort nicht zum Tragen, wo diese bereits vernichtet worden ist. Als neubauähnliche Umgestaltung gilt die durchgreifende, meist mit wesent- lichen Umbauten verbundene Veränderung innerhalb der bestehenden Ge- bäudehülle. Wer Veränderungen in einem Umfang vornimmt, der einem Neubau gleichkommt, hat zugleich die erforderlichen Anpassungen an das geltende Recht vorzunehmen (BVR 2009 S. 514 E. 3.3, 2001 S. 125 E. 3; VGE 2016/52 vom 20.12.2016 E. 4.4.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U, Seite 21 N. 3a f. und Art. 1a N. 16). Ein unter der Besitzstandsgarantie unzulässiger Abbruch und Wiederraufbau kann nach der Rechtsprechung des Verwal- tungsgerichts auch vorliegen, wenn nur bestimmte Teile eines Gebäudes abgebrochen werden (z.B. BVR 2004 S. 419 E. 4.7 und 6.2; VGE 2016/52 vom 20.12.2016 E. 4.4.3; VGE 22910 vom 5.9.2007 Bst. A und E. 4.4.5). 5.3In Bezug auf den Schopf ergibt sich Folgendes: 5.3.1 Den Angaben der Beschwerdeführer zufolge wurde der Schopf ur- sprünglich zum Wohnen genutzt. Im UG habe sich ein Werk-/Bastelraum bzw. ein Lagerraum und im EG ein (Wohn)Zimmer mit Bad, Dusche und WC befunden, mit Zugang vom EG des Wohnhauses her (Beschwerde S. 11 ff. und 14; Protokoll des Augenscheins vom 30.5.2018, act. 15 [nach- folgend: Protokoll Augenschein] S. 3). Aus dem Plan Grundrisse vom 4. Februar 2015 ist ersichtlich, dass sowohl das EG als auch das UG des Schopfs vom Hauptgebäude her zugänglich waren (act. 17A). Im Bereich des EG haben die Beschwerdeführer das Dach des Schopfs in Überein- stimmung mit den bewilligten Plänen abgebrochen. Gemäss den Plänen 3 Grundrisse und 4 Fassaden sind auf dem als bestehend eingezeichneten Flachdach des UG neue Geländer für die Nutzung als Terrasse im EG und in der südwestlichen und der nordwestlichen Ecke neue Stützen für die Terrasse im OG vorgesehen (act. 3B hinter pag. 59). Das UG haben die Beschwerdeführer demgegenüber ohne Bewilligung abgebrochen und wie- deraufgebaut (vorne E. 3). Dabei spielt es keine Rolle, dass die Beschwer- deführer den Schopf nicht in einem Zug vollständig entfernten, sondern das Dach noch abstützten und das UG des Schopfs dann von unten nach oben auf das bestehende Fundament neu bauten (vgl. act. 36 Ziff. 1; Protokoll Augenschein S. 8 Votum C.________). Mit diesen Bauarbeiten haben die Beschwerdeführer den grössten Teil der ursprünglichen Bausubstanz end- gültig entfernt, auch wenn bestimmte Teile während des Bauvorgangs zu- nächst noch stehen blieben (vgl. auch VGE 2012/190 vom 23.4.2013 E. 2.2 [bestätigt durch BGer 1C_555/2013 vom 28.3.2014 E. 5.2]; vgl. zum ur- sprünglichen Zustand: Foto IMG 0699.JPG in act. 16A; neu: Fotodossier Augenschein Fotos 1-8).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U, Seite 22 5.3.2 Mit Blick auf den Grundgedanken der Besitzstandsgarantie, wonach die unter altem Recht getätigten Investitionen in eine Baute geschützt wer- den sollen, ist es sachgerecht, das UG des Schopfs vom Hauptgebäude unabhängig zu beurteilen: Der Schopf trat optisch als Anbau in Er- scheinung. Er hatte ein eigenes Dach und ragte im Norden und im Westen über die Fassaden des Hauptgebäudes hinaus. Auch wenn eine Verbin- dung zum Hauptgebäude bestand, funktionierte das hier interessierenden UG des Schopfs selbständig, waren dort gemäss den Angaben der Be- schwerdeführer doch einzig Nebenräume untergebracht. Der Teil des Hauptgebäudes, der im Gewässerraum liegt, kann auch ohne den Schopf weiterbestehen und in den Schranken von Art. 3 BauG erneuert werden. Die ursprünglichen baulichen Investitionen hätten demnach für das Haupt- gebäude und den Schopf unabhängig voneinander geschützt werden können; eine Gesamtbetrachtung rechtfertigt sich nicht. Mit dem Abbruch haben die Beschwerdeführer die baulichen Investitionen in den Schopf voll- ständig vernichtet. Eine Bewilligung für den Wiederaufbau kommt im Rahmen der Besitzstandsgarantie deshalb nicht in Frage (vgl. auch VGer ZH 11.2.2009, in BEZ 2009 Nr. 25 E. 3.2 mit Hinweisen; Konrad Willi, Die Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen inner- halb der Bauzonen, Diss. Zürich 2003, S. 85). 5.4Dasselbe gilt für den Autounterstand aus Holz, den die Beschwer- deführer ohne Bewilligung abgebrochen und mit Beton wieder aufgebaut haben. Er war zwar an das Hauptgebäude angebaut, trat aber deutlich als selbständige Baute in Erscheinung (vgl. Fotos IMG 0644.JPG, IMG 0873.JPG und IMG 0831.JPG, in act. 16A). Weiter spielt es keine Rolle, aus welchem Grund die Beschwerdeführer den Schopf abgebrochen haben. War die ursprüngliche Konstruktion aus Sicherheitsgründen nicht mehr möglich und konnte sie nicht erhalten werden, war auch die unter altem Recht getätigte bauliche Investition nicht mehr schützenswert. Eben- so unerheblich ist unter diesen Umständen, dass der Autounterstand in den gleichen Dimensionen wiederaufgebaut wurde (vgl. auch Fotodossier Augenschein Fotos 9-13).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U, Seite 23 5.5Damit steht fest, dass eine nachträgliche Bewilligung des Schopfs und des Autounterstands unter dem Titel Besitzstandsgarantie zu Recht verweigert wurde, da die Beschwerdeführer diese Bauten abgebrochen und wiederaufgebaut haben. Ob sie ursprünglich bewilligt waren, kann bei die- sem Ergebnis offenbleiben. 6.Rechtsgleichheit 6.1Die Beschwerdeführer machen unter dem Titel Gleichbehandlung im Unrecht geltend, die Gemeinde habe nur wenige hundert Meter von der streitbetroffenen Parzelle entfernt den Gewässerraum mit der Überbau- ungsordnung (ÜO) Britternmatte vom 21. September 2016 so festgelegt, dass der Neubau einer Autoeinstellhalle nur drei Meter vom Rüegsbach entfernt ermöglicht worden sei. Es sei nicht ersichtlich, weshalb es bei ihrer Parzelle nicht auch möglich sein soll, den Gewässerraum zu verschieben (Beschwerde S. 26 f.). In ihren Schlussbemerkungen weisen sie weiter dar- auf hin, dass in der EG Hasle bei Burgdorf für die Landi ein Holzsilo ab- gebrochen und in Massivbauweise auf die bestehende Bachmauer wieder- aufgebaut werden durfte (act. 34 Ziff. 9 und act. 34A3). 6.2Die Rechtsgleichheit ist gewährleistet (Art. 8 Abs. 1 BV; Art. 10 Abs. 1 Satz 1 KV). Das Rechtsgleichheitsgebot verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (statt vieler BGE 138 I 225 E. 3.6.1; BVR 2012 S. 433 E. 4.4.2). Es ist unbestritten, dass sich der Schopf und der Autounterstand im Gewässerraum des Rüegsbach befin- den. Mit der ÜO Britternmatte wurde der Gewässerraum hingegen so fest- gelegt, dass die betroffene Autogarage ausserhalb zu liegen kommt (act. 8, 8A1 und 8A6). Die Beschwerdeführer legen nicht dar, weshalb die Be- willigung der Autogarage mit Blick auf den Gewässerraum unrechtmässig sein soll. Eine Gleichbehandlung im Unrecht steht nicht zur Diskussion. Die BVE hat zu Recht erwogen, dass die Situationen nicht vergleichbar seien (angefochtener Entscheid E. 4d). Da sich die Autogarage ausserhalb des Gewässerraums befindet, erübrigt es sich auch, zur ÜO Britternmatte bzw. zur Bewilligung der Autogarage eine Stellungnahme des OIK IV einzu-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U, Seite 24 holen; der Beweisantrag der Gemeinde wird abgewiesen (vgl. act. 8). Ein aus dem Rechtsgleichheitsgebot abgeleiteter Anspruch auf Gleichbehand- lung im Unrecht wird nur ausnahmsweise anerkannt. Voraussetzung ist unter anderem, dass dieselbe Behörde in ständiger Praxis vom Gesetz ab- weicht und zudem zu erkennen gibt, auch inskünftig nicht gesetzeskonform entscheiden zu wollen (BGE 139 II 49 E. 7.1 [Pra 102/2013 Nr. 33], 136 I 65 E. 5.6; BVR 2019 S. 15 [VGE 2018/23 vom 13.9.2018] nicht publ. E. 5.2, 2012 S. 74 E. 4.8.1, je mit Hinweisen). Aus einem einzelnen Ver- gleichsfall wie der Landi in Hasle bei Burgdorf können die Beschwerde- führer demnach von vornherein nichts zu ihren Gunsten ableiten. Es be- stehen sodann keine Hinweise darauf, dass das RSA Emmental oder der OIK IV in ständiger Praxis Bewilligungen für Bauten im Gewässerraum er- teilen, ohne die gesetzlichen Vorgaben zu beachten. Auch aus dem Rechtsgleichheitsgebot ergibt sich keine Grundlage, die Bauten im Ge- wässerraum nachträglich zu bewilligen (vgl. Beschwerde S. 27 a.E.). 6.3Die Beschwerdeführer stellen mit ihrem Vorbringen sinngemäss auch den Zonenplan der Gemeinde in Frage. Sie wollen erreichen, dass dieser so geändert wird, dass ihr Vorhaben bewilligungsfähig wird. Die ak- zessorische Überprüfung von Nutzungsplänen ist namentlich dann zu- lässig, wenn sich die gesetzlichen Voraussetzungen seit dem Planerlass derart geändert haben, dass das öffentliche Interesse an der Beibehaltung der planerischen Beschränkung dahingefallen sein könnte (BGE 127 I 103 E. 6b; BVR 2016 S. 222 E. 3.2). Hier ergibt sich eine Beschränkung aber nicht in erster Linie aus dem Zonenplan der Gemeinde (Gewässerabstand gemäss Art. 12 Abs. 1 GBR), sondern direkt aus dem GSchG und der GSchV (provisorischer Gewässerraum gemäss Abs. 2 der Übergangs- bestimmungen zur Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011). Im Rahmen der anstehenden Ortsplanungsrevision wird die Gemeinde zu prüfen haben, wie der Gewässerraum des Rüegsbach definitiv festzulegen ist (vgl. Art. 5b Abs. 1 WBG). Dabei hat sie die Rechtsgleichheit zu beachten, der aller- dings im Planungsrecht abgeschwächtes Gewicht zukommt, weil Ungleich- heiten bis zu einem gewissen Grad unvermeidlich sind. Es genügt, wenn die getroffene Unterscheidung sachlich vertretbar, d.h. nicht willkürlich ist (BVR 2016 S. 402 E. 8.5; BGE 142 I 162 E. 3.7.2, je mit Hinweisen). Es ist also möglich, dass die Gemeinde den Gewässerraum bei der Parzelle der
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U, Seite 25 Beschwerdeführer anders festlegt als mit der ÜO Britternmatte, soweit da- für sachliche Gründe vorliegen. Vorerst gilt aber ohnehin noch der über- gangsrechtliche Gewässerraum (vgl. zum öffentlichen Interesse bzw. zur Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung mit Blick auf in naher Zukunft in Kraft tretende Bestimmungen hinten E. 7.3). 7.Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands 7.1Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands muss im öffent- lichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauens- grundsatz nicht verletzen, was von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 5 Abs. 2 und 3 sowie Art. 36 Abs. 2 und 3 BV; Art. 47 Abs. 6 BewD; BVR 2013 S. 85 E. 5.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9 mit weiteren Hinweisen). Die Wiederherstellung kann unterbleiben, wenn die Bauherr- schaft in gutem Glauben angenommen hat, sie sei zur Bauausführung er- mächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustands nicht ge- wichtige öffentliche oder private (nachbarliche) Interessen entgegenstehen (BGE 132 II 21 E. 6; BVR 2003 S. 97 E. 3b; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. a). 7.2Die Beschwerdeführer machen geltend, sie seien gutgläubig ge- wesen. Für den Schopf weisen sie auf ihr Schreiben vom 20. April 2015 zum negativen Amtsbericht 1 und auf die E-Mail des OIK IV vom 1. Juni 2015 hin (act. 3A pag. 50-49 und pag. 90; Beschwerde S. 21 f.). Der OIK IV bezog sich in dieser E-Mail auf den Grundrissplan vom 28. April 2015. In diesem Plan sind zwar Änderungen im EG und OG des Schopfs einge- zeichnet, nicht aber im UG. Auch aus dem Text der E-Mail geht hervor, dass das UG kein Thema war (vorne E. 3.5). In den bewilligten Plänen ist das UG als bestehend eingezeichnet. In der Stellungnahme zum Amts- bericht 1 führten die Beschwerdeführer zudem Folgendes aus (act. 3A pag. 49): «Wir brauchen aber im absoluten Minimum auch im UG 2,5 Meter. Be- sonders das UG müsste geschlossen Betoniert sein um einen effi- zienten Hochwasserschutz zu gewähren. Sie konnten uns dies nicht gewähren.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U, Seite 26 Dann versicherten sie uns bei einer andern Lösung können wir die be- stehenden Schöpfe nutzen. Diese könne er uns nicht nehmen. Die be- stehenden Grundrisse unterliegen der Besitzstandes Garantie. Wir fragten auch explizit ob wir Terrassen auf diesem Schopf gestalten dürfen. Dies haben Sie bejaht und klar gesagt für sie sei hauptsächlich das UG relevant. [...] Wir begreifen nicht warum Sie dies nun vereiteln wollen. Auf dem Schopf ändert nur die Dachgestaltung. [...]» Diese Ausführungen zeigen, dass die Beschwerdeführer wussten, dass sie das UG des Schopfs nicht abreissen und neu aufbauen durften (vgl. zum Ganzen auch vorne E. 3). Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, für den Abbruch und Wiederaufbau des Autounterstands hätten sie sich auf das Merkblatt RSA Emmental gestützt. Beim Dach des Autounterstands handle es sich ihrer Ansicht nach nicht um Tragwerkskonstruktionsvolumen (TKV) nach der Definition des Merkblatts. Sie seien deshalb davon aus- gegangen, «man dürfe dieses einfach so bauen» (Beschwerde S. 23). Die E-Mail vom 1. Juni 2015 des OIK IV machte deutlich, dass der zuständige Wasserbauingenieur die Erneuerung des Autounterstands kritisch beur- teilte. Es wurde dringend empfohlen, «die Frage bezüglich Besitzstands- garantie insbesondere beim zu erneuernden Autounterstand mit dem Re- gierungsstatthalteramt zu klären» (act. 3A pag. 90). Eine Besprechung mit dem zuständigen Sachbearbeiter des RSA Emmental fand statt, nachdem die Beschwerdeführer das Merkblatt erhalten hatten. Noch an diesem Ge- spräch beschlossen die Beschwerdeführer, den Autounterstand nicht zu er- neuern (act. 3A pag. 148). Dass die Beschwerdeführer gutgläubig davon ausgingen, sie dürften den Autounterstand abbrechen und wieder auf- bauen, ist bei dieser Vorgeschichte ausgeschlossen. Dass die Erneuerung den Beschwerdeführern zufolge aus Sicherheitsgründen nötig war, ändert daran nichts. Die BVE ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Be- schwerdeführer nicht als gutgläubig gelten können (angefochtener Ent- scheid E. 6d). 7.3Die Beschwerdeführer bestreiten, dass ein öffentliches Interesse an der Wiederherstellung besteht. Die Zugänglichkeit des Rüegsbachs werde nicht beeinträchtigt. Ausserdem würden die Wiederherstellungsmass- nahmen am Gewässerlauf nichts verbessern, da die Bachmauer bestehend ist und nicht verändert wird. – An der Wiederherstellung des rechtmässigen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U,
Seite 27
Zustands besteht im Allgemeinen ein öffentliches Interesse, da der Ein-
haltung der baurechtlichen Bestimmungen und der konsequenten Ver-
hinderung von Bauten und Anlagen, die der baurechtlichen Ordnung wider-
sprechen, grosses Gewicht beizumessen ist. Ein irgendwie qualifiziertes
öffentliches Interesse ist nicht erforderlich, soweit die Wiederherstellung vor
Ablauf von fünf Jahren, seitdem die Rechtswidrigkeit erkennbar war, ange-
ordnet worden ist (BVR 2013 S. 85 E. 5.2, 2004 S. 440 E. 4.1, 2003 S. 97
der Durchsetzung wichtiger öffentlicher Interessen, nämlich insbesondere
der Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, dem Schutz
vor Hochwasser und der Gewässernutzung. Anders als die Beschwerde-
führer meinen, bestehen daher zwingende öffentliche Interessen an der
Entfernung materiell rechtswidriger Bauten aus dem Gewässerraum
(BGE 139 II 470 E. 4.2; BGer 1C_505/2011 vom 1.2.2012, in URP 2012
S. 160 E. 3.1.3; VGE 2016/74 vom 26.10.2016 E. 7.4, 2011/177 vom
3.7.2012 E. 2.3.2 f.). Ob die neuen Bauten den Gewässerraum weniger be-
einträchtigen als die vorbestandenen, spielt daher keine Rolle. Der Ge-
wässerraum soll den Raumbedarf des Gewässers langfristig sicherstellen
und ist unabhängig von konkreten Revitalisierungs- oder Hochwasser-
schutzprojekten auszuscheiden (BGE 140 II 428 E. 8.1; Jeannette Kehrli,
a.a.O., S. 696). Dass der Rüegsbach im fraglichen Abschnitt verbaut ist
und die Aufwertungsmöglichkeiten möglicherweise beschränkt sind, ändert
demnach nichts am erheblichen öffentlichen Interesse an der Freihaltung
des Gewässerraums. Schliesslich ist nicht damit zu rechnen, dass die Ge-
meinde den Gewässerraum in naher Zukunft ausscheiden wird und damit
das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zu-
stands wegfallen könnte, sofern sich die Bauten ausserhalb des Gewässer-
raums befinden würden (vgl. BGer 1C_730/2013 vom 4.6.2014 E. 8.3.3,
1C_187/2011 vom 15.3.2012, in ZBl 2012 S. 610 E. 2.3; VGE 2013/134
vom 16.12.2014 [bestätigt durch BGer 1C_43/2015 vom 6.11.2015]
E. 7.5.2). Die Ortsplanungsrevision ist noch nicht weit fortgeschritten; sie
befindet sich erst in der Mitwirkungsphase (Rüegsau Nachrichten
01/März 2019, einsehbar unter: <www.ruegsau.ch>, Rubriken «Aktuell/
Rüegsau Nachrichten», S. 8).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U, Seite 28 7.4Die Beschwerdeführer erachten die Wiederherstellungsmass- nahmen als unverhältnismässig. Es entstehe ihnen ein Schaden von rund Fr. 225'000.-- (Abbruchkosten und Mietzinsverlust; Beschwerde S. 22 f.; Kostenschätzungen in Beilagen 12 und 13 zur Beschwerde an die BVE, act. 3B hinter pag. 25). Die Abbruchverfügung führe sodann zu «nicht be- gründbaren Kollateralschäden», da die Terrassen im EG und im OG aus statischen Gründen auf das UG angewiesen seien. Es seien mildere Mass- nahmen möglich als der komplette Abbruch. 7.4.1 Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch eine bösgläubige Bauherrschaft berufen. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht bei- messen und die der Bauherrschaft allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen. Eine Wiederherstellungs- massnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als dies zur Herstellung des recht- mässigen Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht (BGE 132 II 21 E. 6.4; BVR 2006 S. 444 E. 6.1, 2003 S. 97 E. 3b, je mit Hinweisen; Zaugg/ Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. a-c). 7.4.2 Die Beschwerdeführer haben im Gewässerraum des Rüegsbachs ohne Bewilligung das UG des Schopfs sowie den Autounterstand ab- gebrochen und wiederaufgebaut. Die Bauten stehen vollständig im Ge- wässerraum und sind formell und materiell rechtswidrig. Der rechtmässige Zustand wird hier nur erreicht, wenn das UG des Schopfs (mit Ausnahme der Hochwasserschutzmauer) aus dem Gewässerraum entfernt wird. Die BVE hat demnach grundsätzlich zu Recht erwogen, dass die angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen geeignet und keine milderen Mass- nahmen ersichtlich seien (angefochtener Entscheid E. 4f). Die Beschwer- deführer beantragen mit ihrem Subeventualbegehren vor Verwaltungs- gericht als mildere Massnahme einen nur teilweisen Rückbau des Schopfs. Auch ein teilweiser Rückbau bedingt aber neue Bauten im Gewässerraum (vgl. Beschwerdebeilagen 3 und 4) und ist baubewilligungspflichtig (Art. 7
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U, Seite 29 Abs. 2 BewD; vgl. auch Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 10a). Den Aus- führungen der Beschwerdeführer zufolge ist eine Verankerung der Terras- sen am Haus aus statischen Gründen unmöglich (Beschwerde S. 22). Ihrem Subeventualantrag ist nicht zu folgen: Zunächst ist es nicht Sache des Verwaltungsgerichts, als letzte kantonale Instanz eine baubewilligungs- pflichtige Rückbauvariante anzuordnen (vgl. auch BGE 108 Ia 216 E. 4d). Sodann haben die Beschwerdeführer während der Sistierung des verwal- tungsgerichtlichen Verfahrens, die zur Einreichung eines Baugesuchs für eine reduzierte Rückbauvariante gewährt wurde (Sistierungsgesuch vom 19.6.2018, act. 21), beim RSA Emmental kein Baugesuch eingereicht. Sie haben lediglich eine (informelle) Voranfrage betreffend eine Rückbau- variante gemacht (vgl. E-Mail Verkehr mit dem RSA Emmental, act. 27; vgl. auch Verfügung des Instruktionsrichters vom 28.1.2019 zum zweiten Sistie- rungsgesuch, act. 30). In ihrer Eingabe vom 24. Januar 2019 weisen sie ferner darauf hin, dass die «Variantenwahl der reduzierten Rückbau- möglichkeiten bis heute von [ihnen] noch nicht ausgeschöpft worden» sei (act. 29 Ziff. 1 f.). In ihren Schlussbemerkungen bringen die Beschwerde- führer erneut vor, sie hätten dem Verwaltungsgericht «verschiedene Rück- bauvarianten vorgelegt, welche hierseits noch akzeptiert werden könnten» (act. 34 Ziff. 10), und haben Pläne beigelegt (act. 34A2). Aus ihren Ein- gaben wird nicht klar, welche Rückbauvariante sie bevorzugen. Bei dieser Ausgangslage erübrigt es sich, den Beschwerdeführern aus Verhältnis- mässigkeitsgründen (erneut) Gelegenheit zu geben, beim RSA Emmental ein Baugesuch für eine Rückbauvariante einzureichen (Zwischenverfügung vom 28.1.2019, act. 30; BGer 1C_555/2013 vom 28.3.2014 E. 8.4, 1C_77/2010 vom 11.10.2010 E. 9.2; vgl. auch BGE 108 Ia 216 E. 4d). Es ist zudem fraglich, ob eine Bewilligung nicht ohnehin ausgeschlossen wäre (vorne E. 2.3). Da die Beschwerdeführer den Schopf komplett abgebrochen haben, können sie namentlich aus der Besitzstandsgarantie nichts mehr ableiten (vorne E. 5). 7.4.3 Gemäss dem Plan 3 Grundrisse sind auf dem als bestehend einge- zeichneten Flachdach auf dem Niveau EG neue Geländer für die Nutzung als Terrasse EG und in der südwestlichen und der nordwestlichen Ecke neue Stützen für die Terrasse im OG vorgesehen. Im OG ist eine neue Ter- rasse eingezeichnet (act. 3B hinter pag. 59). Im EG sind mit dem Gesamt-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U, Seite 30 entscheid vom 10. September 2015 nur die neuen Geländer und die neuen Stützen bewilligt worden (vorne E. 5.3.1). Der Abbruch des ohne Bewillli- gung neu erstellten Flachdachs des Schopfs auf dem Niveau EG, das als Terrasse dienen sollte, ist folglich kein «Kollateralschaden»; es wurde gar nicht bewilligt. Können die bewilligten Geländer und Stützen im EG sowie die Terrasse im OG ohne das UG des Schopfs (inkl. Flachdach) aus stati- schen Gründen nicht weiterbestehen, haben dies die Beschwerdeführer selber zu vertreten. Diese Bauteile wurden nur bewilligt, weil sie auf dem bestehenden UG des Schopfs erstellt werden sollten. Müssen sie zurück- gebaut werden, kommt dies nicht einem Widerruf der Baubewilligung gleich (act. 34 Ziff. 5) und die Massnahme ist auch nicht unverhältnismässig. Die Beschwerdeführer haben vielmehr selber Tatsachen geschaffen, die es verunmöglichen, das Bauvorhaben wie bewilligt auszuführen. 7.4.4 Es mag zutreffen, dass der Rückbau des Schopfs und des Auto- unterstands mit erheblichen Kosten verbunden ist und sich die Wohnungen nach dem Abbruch weniger gut vermieten lassen. Allerdings gelten die Beschwerdeführer als im baurechtlichen Sinn bösgläubig. Sie haben es selber zu vertreten, wenn die aufgrund ihrer Lage in einem abgelegenen Teil der Gemeinde und an der Kantonsstrasse ohnehin schwer vermietbaren Wohnungen (Beschwerde S. 24 f.; Beilage 13 zur Be- schwerde an die BVE, act. 3B hinter pag. 25) zusätzlich an Attraktivität ver- lieren. Dass die Wohnungen ohne gedeckten Autoabstellplatz «kaum noch richtig vermietet» werden können (Beschwerde S. 25 f.), ist jedoch nicht anzunehmen. Im Übrigen besteht ein sehr grosses öffentliches Interesse am Schutz des Gewässerraums (vorne E. 7.3). Bei dieser Ausgangslage haben wirtschaftliche Interessen der Bauherrschaft so oder anders kaum je ausschlaggebendes Gewicht (vgl. BGE 132 II 21 E. 6.4; BGer 1C_397/2007 und 1C_427/2007 vom 27.5.2008, in URP 2008 S. 590 E. 3.4; BVR 2006 S. 444 E. 6.1; VGE 2016/345 vom 23.5.2017 E. 4.4.4 [bestätigt durch BGer 1C_344/2017 vom 17.4.2018 E. 5.3]; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. c).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U, Seite 31 7.5Die Frist von 90 Tagen ab Rechtskraft zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist nicht zu beanstanden (Wiederherstellungs- verfügung vom 17.1.2017 Ziff. 4.2.8). Anderes bringen die Beschwerde- führer auch nicht vor. 8. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer kosten- pflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U, Seite 32 und mitzuteilen: