Landesverwaltungsgericht Wien VGW-011/017/12298/2024

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.03.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2025:VGW.011.017.12298.2024

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Mag. FÖGER-LEIBRECHT über die Beschwerde der Frau Dr. A. B., vertreten durch Herrn Dipl.-Ing. C. D., Anschrift: Wien, E.-gasse, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 64, vom 14.08.2024, Zl. ..., betreffend eine Verwaltungsübertretung nach der Bauordnung für Wien (BO f. Wien) iVm dem Wiener Kleingartengesetz (WKIG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 18.02.2025,

zu Recht e r k a n n t :

I.Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde in der Schuldfrage abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. In der Straffrage wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 2.000,-- Euro, bei Uneinbringlichkeit 13 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt wird.

Gemäß § 64 Abs. 2 VStG wird der Kostenbeitrag zum Verfahren der belangten Behörde mit 200,-- Euro festgesetzt.

II.Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat die Beschwerdeführerin keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III.Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

Entscheidungsgründe:

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses lautet wie folgt:

„Datum: 30.11.2023 – 05.01.2024

Ort:Wien, F.-gasse, EZ ... der KG G.

Sie haben es als Miteigentümerin der Liegenschaft und der darauf befindlichen baulichen Anlagen in Wien, F.-gasse, EZ ... der KG G., für die die Widmung „Grünland - Erholungsgebiet - Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen" festgesetzt ist,

in der Zeit von 30.11.2023 bis 05.01.2024

insofern unterlassen, Abweichungen von den Bauvorschriften zu beheben, als

das unterkellerte Kleingartenwohnhaus (Neubau) mit einer bebauten Fläche von ca. 67 m2, einer Höhe von ca. 6 m auf Basis des Geländebezugs Einreichplans und einer Gebäudekubatur von ca. 354,5 rn3 auf Basis des bewilligten Geländes, nicht beseitigt wurde,

obwohl für dieses Kleingartenwohnhaus die gemäß § 8 Wiener Kleingartengesetz 1996 erforderliche Baubewilligung nicht erwirkt worden ist.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 135 Abs. 1 i.V.m § 129 Abs. 10 Bauordnung für Wien (BO für Wien), LGBI. für Wien Nr. 11/1930 in der Fassung LGBI. Nr. 37/2023 i.V.m. 1, 22, 8, 12 Abs. 1 und 16 Abs. 1 Wiener Kleingartengesetz 1996 (WKIG), LGBI. für Wien Nr. 57/1996 in der Fassung LGBI. für Wien Nr. 37/2023

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist,Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von

€ 4.300,001 Tag 5 Stundengemäß § 135 Abs. 1

BO für Wien.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 430,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 4.730,00“

In der dagegen form- und fristgerecht erhobenen Beschwerde wird ausgeführt, dass am 16.06.2021 formell ein Bauansuchen gestellt worden sei als auch zeitgleich ein Antrag auf Vorprüfung. Für das formelle Bauansuchen sei die Aktenzahl ... eröffnet worden. Dieses Bauansuchen sei weder zurückgewiesen noch versagt worden und gelte daher nach Ablauf der in § 8 WrKLGG genannten Fristen als bewilligt. Lediglich der gleichzeitig gestellte (formfreie) Antrag auf Vorprüfung sei unter der Aktenzahl ... mittels Bescheid vom 30.08.2021 abgewiesen worden. Unterlagen seien noch im Dezember 2023 nachgereicht worden. Mit Schreiben vom 4.4.2024 sei die Behörde ersucht worden, tätig zu werden. Diese teilte daraufhin mit, dass kein Verfahren offen sei. Der Gesetzgeber habe mit dem Wiener Kleingartengesetz ein aktives Tätigwerden der Behörde für den Fall einer „Nicht-Bewilligung“ vorgesehen und für den Fall des Nicht-Tätigwerdens die Fiktion einer vorliegenden Bewilligung definiert. Die Bauherrin habe daher davon ausgehen dürfen, dass mangels Vorliegen negativer Bescheide das im Juni 2021 vorgelegte Bauansuchen im Sinne des § 8 Abs. 10 Wiener Kleingartengesetz als bewilligt gelte.

Aufgrund des Beschwerdevorbringens fand am 18.2.2025 eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien statt, zu der Dipl.-Ing. D. sowie Dipl.-Ing. H. als Vertreter der Beschwerdeführerin erschienen sind.

Es steht folgender Sachverhalt fest:

Im Zuge einer Ortsaugenscheinverhandlung am 18.10.2017 wurde festgestellt, dass in Wien, F.-gasse, EZ ... der KG G. errichtete unterkellerte Kleingartenwohnhaus (Neubau) mit einer bebauten Fläche von ca. 67 m² bei einer Höhe von ca. 6 m auf Basis des Geländebezugs Einreichplans und einer Gebäudekubatur von ca. 354,5 m³ auf Basis des bewilligten Geländes ohne Baubewilligung errichtet wurde.

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MA 37, vom 23.10.2017, Zl. ... wurde der Beschwerdeführerin aufgetragen, die Vorschriftwidrigkeit binnen sechs Monaten nach Rechtskraft zu beseitigen. Gegen diesen Bescheid wurde rechtzeitig eine Beschwerde beim Verwaltungsgericht Wien erhoben, welche mit Erkenntnis vom 31.5.202, Zl. VGW-211/026/16016/2017, abgewiesen wurde. Die gegen dieses Erkenntnis erhobene Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof wurde mit Beschluss vom 31.10.2021 vom Verfassungsgerichtshof abgelehnt und zur Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof abgetreten. Der Verwaltungsgerichtshof erkannte mit Beschluss vom 25.2.2022 die aufschiebende Wirkung zu und wies schließlich die außerordentliche Revision mit Beschluss vom 29.11.2023, Ra 2022/05/0032, zurück.

Bei einer Ortserhebung durch die MA 37 am 5.1.2024 wurde festgestellt, dass die Vorschriftswidrigkeit nach wie vor bestand und wurde eine Anzeige erstattet.

Im Verfahren vor der belangten Behörde hat sich die Beschwerdeführerin dahingehend gerechtfertigt, dass am 16.6.2021 ein Bauansuchen um nachträgliche Bewilligung eingebracht worden sei und sei ein Verfahren zur Zl. ... geführt worden. Dazu habe sie weder eine Zurückweisung, Versagung oder Untersagung erhalten, auch keinen Verbesserungsauftrag. Das Ansuchen sei daher nach wie vor anhängig.

Daraufhin erging der nunmehr angefochtene Bescheid.

Nach Durchführung des ergänzenden Ermittlungsverfahrens, Einsichtnahme in die bezughabenden Akten und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung steht folgender Sachverhalt fest:

Die Beschwerdeführerin ist Bauwerberin für die Errichtung eines Kleingartenhauses in Wien, F.-gasse. Herr Dipl.-Ing. C. D. reichte für die nunmehrige Beschwerdeführerin am 16. Juni 2021 mit dem dafür vorgesehenen Formular unter Anschluss des Einreichplanes ein Bauansuchen gemäß § 8 WrKLGG ein. Unter Punkt 8 des Formulars findet sich die Anmerkung „Bitte um Vorprüfung“, unter Punkt 9 die Anmerkung „WUKSEA wird nachgereicht“, unter Punkt 10 an die Anmerkung „Nachweise Nachbarn werden nachgereicht“. Ein entsprechendes schriftliches Erklärungsschreiben ist dem Bauansuchen beigelegt.

Mit Schreiben der MA 37 vom 9. Juli 2021 wurde der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass ein Ersuchen um Vorprüfung im Wiener Kleingartengesetz nicht vorgesehen sei und werde daher ersucht, ein vollständiges Bauansuchen gemäß § 8 WrKLGG der Behörde vorzulegen. In weiterer Folge wurde mit Bescheid vom 30. August 2021 der Antrag auf Vorprüfung von Einreichunterlagen abgewiesen. Mit Schreiben vom 20.12.2023 wurde seitens der Beschwerdeführerin der Energieausweis und der Nachweis der Nachbarverständigungen an die MA 37 übermittelt.

Mit Schreiben der MA 37 vom 2. Jänner 2024 wurde der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass kein Bauverfahren anhängig sei und sie ersucht werde, ein vollständig belegtes Ansuchen bei der Behörde vorzulegen.

Sohin steht fest, dass im Tatzeitraum kein Bauansuchen anhängig war.

Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus der Aktenlage und den Ausführungen der Beschwerdeführervertreter in der mündlichen Verhandlung.

Aus dem gesamten, auch von der Beschwerdeführerin vorgelegten, Schriftverkehr geht hervor, dass mit der (unvollständigen) Einreichung im Juni 2021 zunächst um Vorprüfung ersucht wurde und nach Ablehnung der Vorprüfung durch die MA 37 die Pläne am 9. Juli 2021 an die Beschwerdeführerin retourniert wurden. Der Sachverhalt ist unstrittig. Der Vertreter der Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, dass zwar der Antrag auf Vorprüfung bescheidmäßig abgewiesen wurde, das Bauansuchen jedoch nach wie vor anhängig gewesen sei.

In rechtlicher Hinsicht wurde erwogen:

§ 129 Abs. 10 Wiener Bauordnung lautet:

(10) Jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften ist zu beheben. Ein vorschriftswidriges Bauwerk, für den eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt oder eine Bauanzeige nicht rechtswirksam (§ 62 Abs. 6) erstattet wurde, ist zu beseitigen. Gegebenenfalls kann die Behörde Aufträge erteilen; solche Aufträge müssen erteilt werden, wenn augenscheinlich eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen besteht. Aufträge sind an den Eigentümer (jeden Miteigentümer) des Bauwerkes zu richten; im Falle des Wohnungseigentums sind sie gegebenenfalls an den Wohnungseigentümer der betroffenen Nutzungseinheit zu richten. Im Falle der Verwendung von Flächen zum Einstellen von Kraftfahrzeugen ohne baubehördliche Bewilligung (§ 3 Abs. 1 Z 2 WGarG 2008) durch einen vom Eigentümer (den Miteigentümern) verschiedenen Nutzungsberechtigten sind Aufträge gegebenenfalls an diesen zu richten. In Schutzzonen sind überdies Abweichungen von den Bebauungsbestimmungen im Bebauungsplan, für die eine Baubewilligung weder nachgewiesen noch infolge des erinnerlichen Bestandes des Gebäudes vermutet werden kann, zu beheben und die Bauwerke und Bauwerksteile in stilgerechten und den Bebauungsbestimmungen entsprechenden Zustand zu versetzen. Lassen sich Art und Umfang von vermuteten Abweichungen von den Bauvorschriften nicht durch bloßen Augenschein feststellen, ist der Eigentümer (jeder Miteigentümer) eines Bauwerkes verpflichtet, über das Vorliegen der vermuteten Abweichungen und gegebenenfalls über deren Art und Umfang den Befund eines Sachverständigen vorzulegen. Der dem Befund zugrunde gelegte Sachverhalt muß durch die Behörde überprüfbar sein.

§ 8 Abs. 1 Wiener Kleingartengesetz 1996 lautet:

(1) Im „Grünland - Erholungsgebiet - Kleingartengebiet“ und „Grünland - Erholungsgebiet - Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen“ sowie auf vorübergehend kleingärtnerisch genutzten Flächen ist für Neu-, Zu- und Umbauten von Kleingartenhäusern und Kleingartenwohnhäusern sowie für die Umwidmung eines Kleingartenhauses in ein Kleingartenwohnhaus nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen eine Baubewilligung erforderlich. Alle anderen Bauführungen in Kleingärten und auf vorübergehend kleingärtnerisch genutzten Flächen bedürfen weder einer Baubewilligung noch einer Bauanzeige; das Erfordernis der Zustimmung des Grundeigentümers nach Maßgabe zivilrechtlicher Bestimmungen bleibt unberührt. Für die Errichtung von Gemeinschaftsanlagen gelten ausschließlich die Bestimmungen der Bauordnung für Wien.

Soweit seitens der Beschwerdeführerin auf die Einbringung eines Antrages auf Vorprüfung verwiesen wird und dem mit diesem gemeinsam eingereichten Bauansuchen, ist auszuführen, dass das Kleingartengesetz kein Vorprüfungsverfahren vorsieht. Auch das in § 64 Bauordnung vorgesehene Vorprüfungsverfahren tritt nicht an Stelle eines Baubewilligungsverfahrens. Die Einreichunterlagen wurden an den Beschwerdeführervertreter mit Schreiben der MA 37 vom 09.07.2021 mit dem Hinweis, dass eine Vorprüfung im Kleingartengesetz nicht vorgesehen sei, retourniert. Gleichzeitig wurde er ersucht, ein vollständiges Bauansuchen gemäß § 8 WKLG der Behörde vorzulegen.

In dem die im angefochtenen Erkenntnis angeführte Abweichung von den Bauvorschriften nicht beseitigt wurde und im Tatzeitraum kein Bauansuchen anhängig war, hat die Beschwerdeführerin als Miteigentümerin der Liegenschaft den objektiven Tatbestand des § 129 Abs. 10 Bauordnung für Wien erfüllt.

Zum Verschulden:

Die Ausführungen des Beschwerdeführervertreters, er sei davon ausgegangen, dass zwar die Vorprüfung abgelehnt worden sei, das Bauansuchen weiterhin anhängig sei bzw. mangels Erledigung als bewilligt gelte, kann nicht nachvollzogen werden, zumal seitens der MA 37 im Zuge der Ablehnung der Vorprüfung auch die Pläne wieder retourniert wurden und die Beschwerdeführerin auf eine vollständige Einreichung hingewiesen wurde. Der Vertreter der Beschwerdeführerin konnte auch keinesfalls von einer Bewilligung ausgehen, da er wie er selbst ausführt, ein unvollständiges Bauansuchen abgegeben hat und in der Folge auch im Zuge dieses Verfahrens nicht aufgefordert wurde, die entsprechenden Nachweise zu erbringen. Der Vertreter der Beschwerdeführerin hat jedoch der Beschwerdeführerin gegenüber offensichtlich kommuniziert, dass ein Bewilligungsverfahren anhängig sei und hat diese darauf vertraut. Dazu ist auszuführen, dass selbst bei Einschreiten einer fachkundigen Person eine entsprechende Überwachung notwendig ist und die Beschwerdeführerin auch bei der MA 37 selbst nachfragen hätte müssen, ob tatsächlich ein Bauansuchen anhängig sei. Dies hat die Beschwerdeführerin nicht getan, weshalb zumindest ein Verschulden in Form des Überwachungsverschuldens anzulasten ist. Es war daher die subjektive Tatseite als erwiesen anzusehen.

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommende Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

§ 135 Abs. 1 Wiener Bauordnung lautet:

(1) Übertretungen dieses Gesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen werden, unbeschadet der Abs. 2 und 3, mit Geld bis zu 50.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, bestraft.

Durch die Tat wird das rechtlich geschützte Interesse am Bestehen ausschließlich bewilligter Bauten nicht unbeträchtlich geschädigt. Die Beschwerdeführerin war offensichtlich bemüht, den rechtskonformen Zustand wiederherzustellen und hat am 16.6.2021 durch ihren Vertreter ein Bauansuchen eingereicht, sie hat jedoch keinerlei Erkundigungen bei der dafür zuständigen Behörde eingeholt, ob ein Bauansuchen anhängig ist, sondern hat sie auf den von ihr beauftragten Baumeister vertraut. Auch ihr Ehegatte hat den diesbezüglichen Ausführungen des Baumeisters vertraut und dies so der Beschwerdeführerin kommuniziert. Es war daher vom geringeren Grad des Verschuldens in Form von Überwachungsverschuldens auszugehen.

Der Milderungsgrund der absoluten Unbescholtenheit kommt der Beschwerdeführerin nicht zu Gute, einschlägige Vormerkungen liegen jedoch nicht vor. Aufgrund des minderen Verschuldensgrades in Form von Überwachungsverschulden konnte ausgehend von durchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen die Strafe spruchgemäß herabgesetzt werden. Eine weitere Herabsetzung der nunmehr ohnedies im unteren Bereich des bis zu EUR 50.000,-- reichenden Strafrahmens kam aus spezial- und generalpräventiven Überlegungen nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die angeführten Gesetzesstellen.