Landesverwaltungsgericht Wien VGW-123/046/1/2025; VGW-123/046/1535/2025

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.02.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2025:VGW.123.046.1.2025

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

gekürzte Ausfertigung

gemäß § 29 Abs. 5 VwGVG

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Dr. Zirm als Vorsitzende sowie durch seine Richter Mag. Schmied als Berichter und Dr. Diem als Beisitzer

I.) über den Antrag der A. GmbH, vertreten durch die Rechtsanwälte GmbH, auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung vom 23.12.2024 betreffend das Vergabeverfahren "Bahnsteigsanierung U4 Landstraße, WL-B74 200- U4 MOD 1/24" der Wiener Linien GmbH Co KG, und

II.) über den Antrag der A. GmbH, vertreten durch die Rechtsanwälte GmbH, vom 27.1.2025 auf Feststellung, dass der Widerruf des Vergabeverfahrens "Bahnsteigsanierung U4 Landstraße, WL-B74 200- U4 MOD 1/24" durch die Antragsgegnerin mit Entscheidung vom 23.12.2024 aufgrund eines hinreichend qualifizierten Verstoßes gegen das BVergG oder einer aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung erfolgte,

nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung durch Verkündung am 29.1.2025

zu Recht e r k a n n t:

I. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung der Wiener Linien vom 23.12.2024 im Vergabeverfahren "Bahnsteigsanierung U4 Landstraße, WL-B74 200- U4 MOD 1/24" wird gemäß § 8 Abs. 1 WVRG 2020 in Verbindung mit § 310 BVergG 2018 abgewiesen.

II. Der Feststellungantrag vom 27.1.2025 im Vergabeverfahren "Bahnsteigsanierung U4 Landstraße, WL-B74 200- U4 MOD 1/24" wird gemäß § 28 Abs. 1 Z 5 WVRG 2020 als unzulässig zurückgewiesen.

III. Gemäß den §§ 14 und 15 WVRG 2020 hat die Antragstellerin die von ihr entrichteten Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag, den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Feststellungsantrag selbst zu tragen. Der zu viel entrichtete Betrag von 2.662,90 Euro ist der Antragstellerin vom Verwaltungsgericht zurückzuerstatten.

IV. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Sachverhalt:

Die Wiener Linien GmbH Co KG führt als Sektorenauftraggeberin im Sinne des § 172 BVergG 2018 unter der Bezeichnung "Bahnsteigsanierung U4 Landstraße, WL-B74 200- U4 MOD 1/24" ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich. Der geschätzte Auftragswert für den gegenständlichen Bauauftrag, der Teil eines größeren Bauvorhabens ist, liegt jedoch im Unterschwellenbereich. Die Angebotsfrist endete am 31.10.2024. Die A. GmbH (Antragstellerin) hat fristgerecht ein Angebot gelegt. Dieses Angebot wurde mit Zuschlagsentscheidung vom 15.11.2024 für den Zuschlag vorgesehen. Die Stillhaltefrist endete am 25.11.2024. Als Baubeginn war im Langleistungs-verzeichnis der 7.1.2025 auf den 8.1.2025 vorgesehen.

Die bestandfesten Ausschreibungsunterlagen sehen zum Zustandekommen des Vertragsverhältnisses vor, dass selbiges während der Zuschlagsfrist zu dem Zeitpunkt zustande kommt, zu dem der Bieter die schriftliche Verständigung von der Annahme seines Angebotes erhält und der Zuschlag grundsätzlich schriftlich durch Zuschlagserteilung, Auftragsschreiben, Bestellschein oder Schlussbrief erteilt wird.

Diese Feststellungen gründen sich auf den unstrittigen Akteninhalt.

Am 4.12.2024 fand auf Einladung der Auftraggeberin im Baubüro der Wiener Linien ein Baueinleitungsgespräch statt, welches mit Aktenvermerk vom 5.12.2024 dokumentiert wurde. Zuvor hatte es auf Einladung der Antragstellerin am 26.11.2024 eine Besichtigung vor Ort im Bereich der Haltestelle Landstraße Wien Mitte der U4 am Bahnsteig gegeben. Zu diesem Termin haben Vertreter der Antragstellerin gefragt, ob es möglich ist, Probebohrungen durchzuführen, um die tatsächliche Schichtstärke des Gussasphalts zu bestimmen. Die Vertreter der Auftraggeberin haben die Notwendigkeit von Probebohrungen verneint und mitgeteilt, dass bereits im Jahr 2023 von der AG Probebohrungen durchgeführt wurden und die Ergebnisse übermittelt würden, was dann am 28.11.2024 auch geschah.

Diese Feststellungen gründen sich auf den Akteninhalt sowie auf die übereinstimmenden Angaben der Antragstellerin und der Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung.

Mit Schreiben vom 9.12.2024 machte die Antragstellerin die Auftraggeberin darauf aufmerksam, dass die ihr von der Auftraggeberin übermittelten Unterlagen eine von den Ausschreibungsunterlagen, nach denen die Kalkulation für eine Schichtstärke von 3 cm vorzunehmen war, abweichende Schichtstärke von bis zu 48 mm (mittlere Stärke von 36 mm) ausweisen. Dadurch würde sich nicht nur das abzubrechende und zu entsorgende Volumen erhöhen, es wäre auch mit einem erheblich erschwerten (nicht linearen) Abbruch zu rechnen und wäre die durchgängige Verlegung von Granitplatten im Dünnbettverfahren nicht mehr möglich. Daher könne die Begehbarkeit von Teilbereichen (Bauphase 1) binnen weniger Stunden nicht weiter zugesagt werden.

Diese Feststellungen ergeben sich aus dem im Vergabeakt einliegenden Schreiben der Antragstellerin an die Auftraggeberin vom 9.12.2024.

Am 23.12.2024 erging die gegenständlich bekämpfte Widerrufsentscheidung. Von dieser wurde die Antragstellerin am 23.12.2024 um 16.47 Uhr per E-Mail unterrichtet. Die Veröffentlichung auf der ANKÖ-Plattform erfolgte am 24.12.2024 um 05.07 Uhr. Die Stillhaltefrist endete am 2.1.2025.

Diese Feststellungen gründen sich auf den unstrittigen Vergabeakt.

Am 2.1.2025 langten am Verwaltungsgericht Wien ein gegen die Widerrufsentscheidung gerichteter Nachprüfungsantrag sowie ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher der Auftraggeberin der Widerruf bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Nachprüfungsantrag untersagt werden soll, ein. Für diese Anträge wurde am 8.1.2025 eine Pauschalgebühr von 11.407,50 Euro entrichtet und ein Beleg darüber an das Verwaltungsgericht gesendet.

Im Nachprüfungsantrag wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass es für den Widerruf des Vergabeverfahrens keine sachlichen Gründe gebe. Es stimme zwar, dass ein erhöhter Aufwand beim Fußbodenaufbau festgestellt worden sei, der einen zeitkritischen Faktor darstelle und im Vergleich zur Ausschreibung eine Massenmehrung mit sich bringe, doch könnte dies durch Forcierungsmaßnahmen gelöst werden.

Mit Schriftsatz vom 12.1.2025 nahm die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag Stellung und beantragte dessen Ab- bzw. Zurückweisung.

Mit Schriftsatz vom 27.1.2025 replizierte die Antragstellerin auf die Stellungnahme der Auftraggeberin und stellte in eventu (für den Fall, dass die Widerrufsentscheidung vom Verwaltungsgericht nicht für nichtig erklärt wird), folgenden Feststellungsantrag:

Das Verwaltungsgericht möge die Feststellung treffen, dass der Widerruf des Vergabeverfahrens "Bahnsteigsanierung U4 Landstraße, WL-B74 200- U4 MOD 1/24" durch die Antragsgegnerin mit Entscheidung vom 23.12.2024 aufgrund eines hinreichend qualifizierten Verstoßes gegen das BVergG oder einer aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung erfolgte.

Am 29.1.2025 führte das Verwaltungsgericht Wien in dieser Angelegenheit eine öffentliche mündliche Verhandlung durch.

Diese Feststellungen gründen sich auf den unstrittigen Vergabeakt und den verwaltungsgerichtlichen Akt.

Zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags:

Gemäß § 307 BVergG 2018 kommt während der Zuschlagsfrist das Vertragsverhältnis zu dem Zeitpunkt zustande, zu dem der Bieter die schriftliche Verständigung von der Annahme seines Angebotes erhält.

Sollte – wie dies die Antragstellerin vorbringt - bereits vor Bekanntgabe der gegenständlichen Widerrufsentscheidung ein Vertragsverhältnis zustande gekommen sein, wäre der Nachprüfungsantrag vom 31.12.2024 als unzulässig zurückzuweisen und der Feststellungsantrag vom 27.1.2025 in der Sache in Behandlung zu nehmen.

Ein solches Vertragsverhältnis ist gegenständlich allerdings nicht zustandegekommen. In diesem Zusammenhang ist zunächst auf die Zuschlagsentscheidung vom 15.11.2024 hinzuweisen, in welcher die Antragstellerin ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass es sich bei diesem Schreiben (Zuschlagsentscheidung) nur um eine Wissenserklärung handelt und Handlungen im Vertrauen auf den Zuschlag auf eigenes Risiko erfolgen. Aufgrund dieses Hinweises und den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen, die im Einklang mit der Gesetzesbestimmung des § 307 BVergG 2018 vorsehen, dass ein Vertrag (erst) mit der schriftlichen Verständigung von der Annahme des Angebots zustande kommt, durfte die Antragstellerin unbeschadet des mit Aktenvermerk vom 5.12.2024 dokumentierten Baueinleitungsgesprächs und der vorangegangenen Besichtigung der künftigen Baustelle am 26.11.2024 nicht von einem bereits erteilten Zuschlag und damit nicht von einem bereits aufrechten Vertragsverhältnis ausgehen.

Daran vermag auch die von der Antragstellerin ins Treffen geführte Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 1.7.2010, 2009/04/0207 nichts zu ändern. Darin hat der Verwaltungsgerichtshof unter Berufung auf Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum BVergG 2006, Rz 16 zu § 133, ausgeführt, dass das Erfordernis der Schriftlichkeit - und damit der Unterschriftlichkeit - nur Beweiszwecken dient, weshalb eine (nach Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung und Ablauf der Stillhaltefrist abgegebene) mit einem Formmangel behaftete (z.B. mündlich erteilte) Zuschlagserteilung jedenfalls durch den Beginn der Erfüllung heilt.

Zum einen ist dieses Erkenntnis zur Rechtslage vor dem BVergG 2018 ergangen und zum anderen ist auf ein – zwar ebenfalls zur alten Rechtslage ergangenes – Judikat vom 1.2.2017, Ra 2016/04/0149, hinzuweisen. Darin hat der Verwaltungsgerichtshof zum Erfordernis der Schriftlichkeit darauf hingewiesen, dass auch der - nach ihrem Art. 1 Abs. 1 für die Anwendbarkeit der Rechtsmittelrichtlinie maßgebliche - Begriff des öffentlichen Auftrags in Art. 2 Abs. 1 Z 5 der Richtlinie 2014/24/EU auf einen schriftlich geschlossenen entgeltlichen Vertrag abstellt.

Vor diesem rechtlichen Hintergrund und dem klaren Wortlaut des § 307 BVergG 2018 geht das Verwaltungsgericht davon aus, dass es trotz der gemeinsamen Baustellenbesichtigung und der darauffolgenden Baueinleitungsbesprechung sowie der von der Antragstellerin gesetzten Handlungen im Vertrauen auf einen bereits erfolgten Vertragsschluss noch zu keinem vergaberechtlich erforderlichen schriftlichen Vertragsabschluss gekommen ist. Dazu kommt, dass der Vertreter der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, dass es abgesehen vom Aktenvermerk über die Baueinleitungsbesprechung, der für sich genommen nicht als schriftlicher Vertragsabschluss gewertet werden kann, keine schriftlichen Dokumente gibt, die als Vertragsabschluss gedeutet werden könnten.

Zur inhaltlichen Beurteilung der bekämpften Widerrufsentscheidung:

Gemäß § 310 BVergG 2018 kann der Sektorenauftraggeber ein Vergabeverfahren widerrufen, wenn dafür sachliche Gründe bestehen.

Nach der dazu ergangenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung ist festzuhalten, dass an das Vorliegen eines sachlichen Grundes kein strenger Maßstab anzulegen und der Widerruf eines Vergabeverfahrens nicht vom Vorliegen schwerwiegender oder gar außergewöhnlicher Umstände abhängig sei; ein Widerrufsgrund kann auch vorliegen, wenn dieser durch den Auftraggeber selbst schuldhaft (zB grob fahrlässig) verursacht worden ist (siehe dazu ausführlich VwGH vom 16.11.2022, Ra 2019/04/0056 sowie jüngst VwGH vom 25.6.2024, Ra 2021/04/0098).

Die im Schreiben der Antragstellerin festgehaltenen Umstände, also die tatsächliche Abweichung der Schichtstärke der Gussasphaltdecke von den in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Angaben, insbesondere aber die dadurch erwachsenden Mehrkosten bei Transport und Deponierung des dadurch erhöhten Arbeitsaufwands bei den Abbrucharbeiten sowie des Erfordernisses, eine alternative Bettungsart für die zu verlegenden Granitplatten vorsehen zu müssen, stellen einen sachlichen Grund für den Widerruf des Vergabeverfahrens dar. In diesem Zusammenhang ist auch zu betonen, dass nach den Ausführungen des Vertreters der Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung, wonach die Wiener Linien ein besonderes Augenmerk auf die Bauphase A gelegt haben, weil dabei sicherzustellen war, dass zu Betriebszeiten keine Behinderungen der Fahrgäste zu befürchten sind, sodass es einen gravierenden Unterschied macht, wenn nunmehr – wie im Schreiben der Antragstellerin vom 9.12.2024 ausgeführt - eine Aushärtungsfrist von 72 Stunden und eine daraus resultierende Sperre für den Personenverkehr zu erwarten sind.

Daran vermag der Umstand, dass die geänderten Voraussetzungen, die zum Widerruf des Vergabeverfahrens geführt haben, von der Auftraggeberin verschuldet wurden, weil diese, obwohl ihr die tatsächliche Schichtstärke der Gussasphaltschicht von bis zu 4,5 cm und die durchschnittliche Stärke von 3,6 cm aufgrund von Probebohrungen seit dem 9.1.2023 bekannt waren, im später erstellten Langleistungsverzeichnis für die Angebotskalkulation eine Schichtstärke von 3 cm vorgegeben hat, nichts zu ändern, vermögen doch im Hinblick auf die oben zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung auch Umstände, die von der Auftraggeberin verschuldet sind, den Widerruf eines Vergabeverfahrens zu rechtfertigen.

Da somit ein sachlicher Grund im Sinne des § 310 BVergG 2018 für den Widerruf der Ausschreibung vorliegt, war der auf Nichtigerklärung dieser Widerrufs-entscheidung gerichtete Nachprüfungsantrag spruchgemäß abzuweisen.

Zur Zurückweisung des Feststellungsantrags vom 27.1.2025:

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 5 WVRG 2020 kann eine Unternehmerin oder ein Unternehmer, die oder der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2018, des BVergGKonz 2018 oder des BVergGVS 2012 unterliegenden Vertrages hatte, sofern ihr oder ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass die Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018, das BVergGKonz 2018, das BVergGVS 2012, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war.

Wie oben ausführlich dargelegt wurde, liegt kein Vertragsverhältnis zwischen der Auftraggeberin und der Antragstellerin vor. Nach § 28 Abs. 1 Z 5 WVRG 2020 ist dies aber zwingende Voraussetzung für einen Feststellungsantrag. Mangels eines solchen war der Feststellungsantrag vom 27.1.2025 spruchgemäß zurückzuweisen.

Zu den sonstigen Aussprüchen:

Die Gebühren für den Nachprüfungsantrag, den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie für den Feststellungsantrag wurden durch die Entrichtung eines Betrages von 11.407,50 Euro in ausreichender Höhe entrichtet. Da die Gebühren für den Unterschwellenbereich zu zahlen sind, ist der Antragstellerin, die von einem Auftrag im Oberschwellenbereich ausgegangen war, der zu viel entrichtete Betrag vom Verwaltungsgericht zurückzuerstatten.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Im Hinblick auf die klare Bestimmung des § 307 BVergG 2018, die für den Vertragsabschluss Schriftlichkeit verlangt, und die zu § 310 BVergG 2018 zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Revision nicht zuzulassen.