Landesverwaltungsgericht Wien VGW-124/046/15229/2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 05.12.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2023:VGW.124.046.15229.2023

Begründung

Das Verwaltungsgericht Wien fasst durch seinen Richter Mag. Schmied über den Antrag der A., vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, vom 4.12.2023 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren des Wiener Tourismusverbandes „Vergabe einer Dienstleistungskonzession im sogenannten Oberschwellenbereich gemäß § 6 BVergGKonz 2018 idgF ‚Vienna City Card‘“ folgenden

BESCHLUSS

I. Dem Auftraggeber, Wiener Tourismusverband, wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Erteilung des Zuschlages im Vergabe-verfahren „Vergabe einer Dienstleistungskonzession im sogenannten Oberschwellenbereich gemäß § 6 BVergGKonz 2018 idgF Vienna City Card“ untersagt.

II. Gegen diesen Beschluss ist gegen diesen Beschluss eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Der Wiener Tourismusverband führt als öffentlicher Auftraggeber ein Konzessionsverfahren im Sinne eines Verhandlungsverfahrens nach vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe einer Dienstleistungskonzession im Ober-schwellenbereich gemäß § 6 BVergGKonz 2018 durch. Gegenstand der Konzessionsvergabe ist das Vertriebsrecht an der Städtekarte „Vienna City Card“.

Die A. hat als Antragstellerin ein Angebot abgegeben. Mit Zuschlagsentscheidung vom 14.6.2023 teilte ihr der Auftraggeber mit, dass der B. der Zuschlag erteilt werden soll.

Dem dagegen gerichteten Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 26.6.2023 hat das Verwaltungsgericht Wien mit gekürzt ausgefertigtem Erkenntnis vom 14.8.2023 stattgegeben und die Zuschlagsentscheidung vom 14.6.2023 mit näherer Begründung für nichtig erklärt.

Mit Zuschlagsentscheidung vom 12.9.2023 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin (neuerlich) mit, dass der B. der Zuschlag erteilt werden soll.

Dem dagegen gerichteten Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 22.9.2023 wurde mit dem am 2.11.2023 mündlich verkündeten Erkenntnis - die vom Auftraggeber fristgerecht beantragte Vollausfertigung steht noch aus - neuerlich stattgegeben und die Zuschlagsentscheidung vom 12.9.2023 für nichtig erklärt. Das Erkenntnis ist mit seiner Verkündung in Rechtskraft erwachsen.

Nachdem eine weitere Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers vom 21.11.2023 schon am Tag nach ihrer Bekanntgabe vom Auftraggeber für nichtig erklärt worden war, erließ der Auftraggeber am 22.11.2023 noch eine weitere (die nunmehr vierte) Zuschlagsentscheidung. In dieser ist – wie in den zuvor für nichtig erklärten bzw. widerrufenen Zuschlagsentscheidungen - die B. für den Zuschlag vorgesehen.

Mit dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag vom 4.12.2023 wird beantragt, (auch) diese vierte Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären und der Antragstellerin die von ihr entrichteten Pauschalgebühren zu ersetzen. Zugleich wird beantragt, dem Auftraggeber mittels einstweiliger Verfügung „die Erteilung des Zuschlags sowie den Abschluss des Konzessionsvertrags für die Dauer des Nichtigerklärungsverfahrens [zu] untersagen“. Einen Nachweis über die Entrichtung von Pauschalgebühren in Höhe von € 9.126,– hat die Antragstellerin den Anträgen beigefügt.

In ihrem Nachprüfungsantrag führt die Antragstellerin näher aus, weshalb sie ein Interesse am Vertragsabschluss habe und welcher Schaden ihr durch die behauptete rechtswidrige Zuschlagsentscheidung drohe. Gemeinsam mit ihrer Konzerngesellschaft sei sie aufgrund der langjährigen Erfahrung in der Durchführung der ausgeschriebenen Leistung bzw. Dienstleistungskonzession zur Leistungserbringung leistungsfähig. Außerdem halte die Tochtergesellschaft der Antragstellerin die derzeit aufrechte Dienstleistungskonzession und führe den Vertrieb der Vienna City Card durch. Die Antragstellerin beabsichtige, auch zukünftig zusammen mit ihrer Tochtergesellschaft als Subunternehmerin den Vertrieb der Vienna City Card durchzuführen. Sie wolle sich auch an Ausschreibungen mit vergleichbarem Leistungsinhalt beteiligen, wofür sie zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit entsprechende von der öffentlichen Hand beauftragte Referenzprojekte vorweisen müsse. Aufgrund der rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung drohe der Antragstellerin der ungerechtfertigte Entgang einer aktuellen Konzession und eines wichtigen Referenzprojekts. Ihr drohe auch der Entgang des Gewinns aus dem Verkauf der Städtekarte, den sie hätte erwirtschaften können. Sie gehe von einem entgangenen Gewinn über mehrere Millionen Euro aus.

Die behauptete Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung begründet die Antragstellerin auf das Wesentliche zusammengefasst damit, dass die Mitglieder der Bewertungskommission mittlerweile befangen wären, die Bewertungs-kommission daher (abermals) rechtswidrig zusammengesetzt und der Bewertungsprozess rechtswidrig abgelaufen sei.

Den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung begründet die Antragstellerin im Wesentlichen damit, dass der Untersagung der Erteilung des Zuschlags sowie dem Abschluss des Konzessionsvertrags weder ein besonderes öffentliches Interesse noch überwiegende Interessen der beteiligten Bieter gegenüber dem Auftraggeber entgegenstünden. Im Hinblick auf § 26 Abs. 3 WVRG 2020 sei das vorübergehende Verbot zur Erteilung des Zuschlags die hier geeignete Maßnahme zur Gewährung des gebotenen Provisorialrechtsschutzes.

Mit Schriftsatz vom 5.12.2023 gab der Auftraggeber bekannt, dass im Hinblick auf die bekannte Rechtsprechung keine Einwände gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens bestünden. Der beantragten einstweiligen Maßnahme stünden keine Interessen sonstiger Bewerber/Bieter, des Auftraggebers oder ein besonderes öffentliches Interesse entgegen.

Gemäß § 25 Abs. 1 WVRG 2020 hat das Verwaltungsgericht Wien auf Antrag einer Unternehmerin oder eines Unternehmers, der oder dem die Antragsvoraussetzungen nach § 18 WVRG 2020 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin oder des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 25 Abs. 2 WVRG 2020 hat der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu enthalten:

1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie der Auftraggeberin oder des Auftraggebers, der Antragstellerin oder des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,

2. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 18 Abs. 1 WVRG 2020 genannten Voraussetzungen,

3. die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit,

4. die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen der Antragstellerin oder des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen,

5. die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme und

6. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

Gemäß § 25 Abs. 7 WVRG 2020 ist ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unzulässig, wenn er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

Gemäß § 26 Abs. 1 WVRG 2020 hat das Verwaltungsgericht Wien vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin oder des Antragstellers, der sonstigen Bewerberinnen oder Bewerber oder Bieterinnen oder Bieter und der Auftraggeberin oder des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 26 Abs. 3 WVRG 2020 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen der Auftraggeberin oder des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichts Wien über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Der Antragstellerin fehlen die Antragsvoraussetzungen iSd § 25 Abs. 1 WVRG 2020 nicht offenkundig: Die von der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag behaupteten Rechtswidrigkeiten erscheinen bei ihrem Vorliegen insgesamt und von vornherein nicht ungeeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung herbeizuführen. Die Antragstellerin hat ihr Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung plausibel dargelegt und im Ergebnis auch begründet ausgeführt, dass dem Schutz ihrer Interessen entsprechend der vergaberechtlichen Judikatur der Vorrang gegenüber den Interessen der Antragsgegnerin an der Zuschlagserteilung einzuräumen wäre. Im Falle der Zuschlagserteilung an die präsumtive Zuschlagsempfängerin hätte die Antragstellerin keine Möglichkeit, den ausschreibungsgegenständlichen Auftrag zu erhalten. Das Nachprüfungsverfahren würde insoweit ins Leere gehen.

Die Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erweisen sich (gemäß § 3 WVRG 2020 iVm § 33 Abs. 2 AVG) als fristgerecht und entsprechen auch sonst den formalrechtlichen Anforderungen des § 25 Abs. 2 WVRG 2020. Die Beibringung der Pauschalgebühren iSd § 25 Abs. 7 WVRG 2020 wurde nachgewiesen.

Eine nach § 26 Abs. 1 WVRG 2020 durchzuführende Interessenabwägung ergibt ein Überwiegen der Interessen der Antragstellerin. Auch der Auftraggeber hat in der Stellungnahme vom 25.9.2023 ausgeführt, dass der beantragten einstweiligen Maßnahme keine Interessen sonstiger Bewerber/Bieter, des Auftraggebers oder ein besonderes öffentliches Interesse entgegenstehen und somit keine Einwände gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens bestehen.

Gemäß § 26 Abs. 3 WVRG 2020 ist die beantragte Untersagung der Zuschlagserteilung während des Nachprüfungsverfahrens als das gelindeste noch zum Ziel führende Mittel anzusehen. Mit der Anordnung dieser Maßnahme erübrigt es sich im Hinblick auf § 74 BVergGKonz 2018 (iVm § 2 Z 27 BVergGKonz 2018) gesondert auszusprechen, dass auch der Abschluss des Konzessionsvertrags untersagt wird.

Die Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 BVG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.