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VGW-041/068/6063/2021•LVwG W VGW-041/068/6063/2021
VGW-041/068/6063/2021Tribunal administratif régional19 juil. 2022
Ausländerbeschäftigung; Beschäftigungsbewilligung; Assoziierungsabkommen; Außerordentliche Milderung der Strafe
IM NAMEN DER REPUBLIK !
Das Verwaltungsgericht Wien e r k e n n t durch seinen Richter Mag. Hohenegger über die Beschwerde des Herrn A. B., vertreten durch RA, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk vom 12.03.2021, Zl. ..., betreffend Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG),
zu Recht:
I. Gemäß § 50 Abs. 1 VwGVG wird der Beschwerde insoweit Folge gegeben, als unter Anwendung des § 20 VStG die verhängte Geldstrafe von EUR 1.900,– auf EUR 500,– und die für den Fall der Uneinbringlichkeit festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag und 20 Stunden auf 11 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
Gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 Abs. 1 und 2 VStG beträgt der Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens EUR 50,– (das sind 10% der verhängten Geldstrafe).
Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat die beschwerdeführende Partei keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.
II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
I.E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Herr A. B., geb. 1969 (im Folgenden: Beschwerdeführer, BF), wurde vom Magistratischen Bezirksamt für den ... Bezirk (im Folgenden: belangte Behörde) mit Straferkenntnis vom 12.03.2021 Folgendes zur Last gelegt:
„1. Datum:13.07.2020 -16.07.2020
Ort:Wien, C.-Straße
FirmaD. KG mit Sitz in Wien, C.-Straße
Sie haben es als gemäß § 9 VStG Verantwortlicher der Firma D. KG (FN ...; als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener) in Wien, C.-Straße, zu verantworten, dass die Firma nachstehenden ausländischen Staatsbürger beschäftigt hat, für diesen dem angeführten Arbeitgeber weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt oder eine Anzeigenbestätigung ausgestellt wurde und dieser Ausländer weder eine für diese Beschäftigung gültige "Rot-Weiß-Rot - Karte", eine "Blaue Karte EU", Aufenthaltsbewilligung als untemehmensintern transferierter Arbeitnehmer (ICT), Aufenthaltsbewilligung als mobiler untemehmensintern transferierter Arbeitnehmer (mobile ICT), Aufenthaltsbewilligung "Familiengemeinschaft" mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4) oder eine "Niederlassungsbewilligung - Künstler", oder eine "Rot-Weiß- Rot - Karte plus", eine "Aufenthaltsberechtigung plus", einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel "Familienangehöriger" oder einen "Daueraufenthalt - EU" besitzt.
Es wurde nachangeführte Person beschäftigt:
Name und Geburtsdatum des Ausländers: E. F., geb. am ...1988 Staatsangehörigkeit: Türkei
Beschäftigungszeitraum: 13.07.2020- 16.07.2020
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:
1. § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a i.V.m. § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz iVm § 9 Abs. 1 VStG 1991
Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:
Geldstrafe von
falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von
Freiheitsstrafe von
Gemäß
1 Tage(n) 20 Stunde(n) 0 Minute(n)
§ 28 Abs. 1 Z 1 Schlusssatz 1 Strafsatz
Ausländerbeschäftigungsgesetzz BGBL 218/75 i.d.g.F.
Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:
€ 190,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10 für jedes Delikt.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher
€ 2.090,00
Die D. KG haftet für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen, Herr A. B. verhängte Geldstrafe von € 1.900,00 und die Verfahrenskosten in der Höhe von € 190,00 sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs.7 VStG zur ungeteilten Hand.
Zahlungsfrist
Wird keine Beschwerde erhoben, so ist dieses Straferkenntnis sofort vollstreckbar. Der Gesamtbetrag (Strafe, Kosten, Barauslagen) ist sodann binnen zwei Wochen nach Eintritt der Rechtskraft des Straferkenntnisses entweder zu überweisen oder einzuzahlen. Bitte beachten Sie, dass die Einzahlung nur bei korrekter Angabe der Zahlungsreferenz zugeordnet werden kann.
Erfolgt binnen dieser Frist keine Zahlung, kann der Gesamtbetrag eingemahnt werden. Erfolgt dennoch keine Zahlung wird der ausstehende Betrag vollstreckt und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die diesem Betrag entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe vollzogen.
Begründung
Die Ihnen zur Last gelegte und im Spruch näher ausgeführte Verwaltungsübertretung gelangte der erkennenden Behörde durch eine Anzeige der Finanzpolizei vom 07.08.2020 zur Kenntnis. Darin wird auf eine Anzeige des Arbeitsmarktservice Wien ... (AMS) vom 16.07.2020 verwiesen. In Letzterer wird ausgeführt, dass die im Spruch genannte Person von der D. KG von 13.07.2020 bis 16.07.2020 ohne Vorliegen einer Bewilligung nach dem AuslBG beschäftigt worden ist. Dies wird durch einen Versicherungsdatenauszug objektiviert.
Sie sind als unbeschränkt haftender Gesellschafter gemäß § 9 Abs.1 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die im Spruch genannte Gesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.
In Ihrer Rechtfertigung haben Sie die Begehung der Ihnen angelasteten Übertretung bestritten und Folgendes im Wesentlichen vorgebracht:
Die Beschäftigung von Herrn E. wird bestritten. Er hätte nicht in ihrem Betrieb gearbeitet. Außerdem sei die betreffende Person türkischer Staatsangehöriger und wäre diese seit 2011 in Wien durchgehend gemeldet. Er sei auch einer regelmäßigen Beschäftigung nachgegangen. Zudem hätte er eine österreichische Staatsbürgerin 2017 geheiratet. Die Ehe sei 2017 wieder einvernehmlich aufgelöst worden. Bisher wäre ein Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung vom 13.12.2018 vom AMS unrichtig abgewiesen worden. Ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Angehöriger“ wäre anhängig. Ein weiterer Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung vom 24.06.2020 wurde vom AMS abgewiesen. Das Beschwerdeverfahren sei beim Bundesverwaltungsgericht anhängig. Gemäß § 4c Abs. 1 AuslBG hätte das AMS eine Beschäftigungsbewilligung von Amts wegen zu erteilen. Da dies nicht erfolgt wäre, würden die Beschäftigungs- und Aufenthaltsrechte unabhängig davon dem Beschäftigten unmittelbar aufgrund des Assoziationsabkommens EWG-Türkei zustehen. Dies deshalb, da Herr E. gemäß Art 6 Abs. 1 des Beschlusses 1/80 dem regulären Arbeitsmarkt in Österreich angehöre.
In der ergänzenden Rechtfertigung vom 29.12.2020 wird das Vorbringen im Wesentlichen wiederholt. Ein Aufenthalts- und Beschäftigungsrecht ergebe sich auch aus Art 7 ARB Nr. 1/80 als Familienangehöriger. Herr E. wohne seit mehr als 2 Jahren mit seinem Bruder im selben Haushalt. Diese Bestimmung erstrecke sich auf Verwandte in aufsteigender Linie und Ehegatten des Arbeitnehmers, die mit dem Arbeitnehmer im Aufnahmemitgliedstaat Zusammenleben. Aufgrund der Dauer und Intensität des Zusammenlebens mit seinem Bruder hätte Herr E. ein abgeleitetes Aufenthalts- und Beschäftigungsrecht in Österreich.
Im Zuge einer zeugenschaftlichen Einvernahme am 12.01.2021 gab Herr E. an, dass er von
13.07. 2020 bis 16.07.2020 in Ihrem Betrieb als Verkäufer gearbeitet hätte. Diesbezüglich wurde Ihnen Parteiengehör mit Schreiben vom 08.02.2021 gewährt, worauf Sie nicht reagierten.
Hiezu wird Folgendes erwogen:
Es steht fest, dass die im Spruch genannte Person von 13.06.2020 - 16.07.2020 in Wien, C.-Straße, von der D. KG als Verkäufer beschäftigt wurde, ohne dass eine Bewilligung nach dem AuslBG vorlag.
Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot
Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer, entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot - Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“),
Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung - Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot - Karte plus", keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt - EU“ besitzt, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis 50 000 Euro (§ 28 Abs. 1 lit. a AuslBG).
Für türkische Staatsangehörige ist eine Beschäftigungsbewilligung von Amts wegen zu erteilen oder zu verlängern, wenn sie die Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 1 erster und zweiter Unterabsatz oder nach Art. 7 erster Unterabsatz oder nach Art. 7 letzter Satz oder nach Artikel 9 des Beschlusses des Assoziationsrates EWG-Türkei - ARB - Nr. 1/1980 erfüllen (§ 4c Abs. 1 AuslBG).
Die Beschäftigung der im Spruch genannten Person ohne die hierfür erforderliche Bewilligung nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ist durch Anmeldung zur Sozialversicherung und die Angaben des Beschäftigten objektiviert. Zum Zeitpunkt der Beschäftigung war keine Beschäftigungsbewilligung ausgestellt worden. Sämtliche Anträge wurden vom AMS bzw. Verwaltungsgericht abgewiesen. Da zum Zeitpunkt der Beschäftigung keine Bewilligung nach dem AuslBG vorlag (keine antragsgemäße oder amtswegige Bewilligung der zuständigen Behörde), war spruchgemäß zu entscheiden.
Die Ihnen zur Last gelegte Übertretung ist somit in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen.
Bei der vorliegenden Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein so genanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG. Gemäß dieser Bestimmung genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Ein derartiges Vorbringen, das geeignet gewesen wäre, Ihr mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, haben Sie aber nicht erstattet. Demnach sind auch die subjektiven Voraussetzungen für die Strafbarkeit zweifelsfrei erwiesen.
Zur Bemessung der Strafhöhe:
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfälligen Sorgepflichten des/der Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Der objektive Unrechtsgehalt der Tat und das Verschulden sind im vorliegenden Fall durchschnittlich.
Bei der Strafbemessung wurde die Anmeldung des Dienstnehmers zur Sozialversicherung mildernd gewertet, erschwerend war kein Umstand.
Ihre Vermögens- und Einkommensverhältnisse und allfälligen Sorgepflichten haben Sie der Behörde nicht bekannt gegeben. Es wurden mangels Angaben durchschnittliche Werte angenommen, da sich keine Anhaltspunkte für eine schlechte wirtschaftliche Lage ergaben.
Unter Berücksichtigung aller Strafzumessungsgründe ist die verhängte Strafe nicht zu hoch bemessen.
Der Kostenausspruch und der Ausspruch über die Haftung stützen sich auf die im Spruch angeführten zwingenden Bestimmungen des Gesetzes.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.“
Eine Ausfertigung dieses Straferkenntnisses wurde am 24.3.2021 vom BFV übernommen (MBA – AS 89).
Mit Schreiben vom 19.04.2021 übermittelte der Beschwerdeführer durch seine rechtfreundliche Vertretung folgende Beschwerde:
„Der angefochtene Bescheid wird zur Gänze bekämpft.
Als Beschwerdegründe werden inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie Verfahrensverstoß geltend gemacht.
-Sachverhalt
Der Beschwerdeführer bewirtschaftet die Firma D. KG (FN ...) in Wien, C.-Straße. Es handelt sich gegenständlich um einen kleinen Familienbetrieb im Bereich Gastronomie.
Dem Beschwerdeführer wird mit angefochtenem Straferkenntnis der Vorwurf gemacht, er habe als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener zu verantworten, dass die Firma D. KG F. E., geb. am ...1988, türkischer Staatsangehörige, im Zeitraum von 13.07.2020 bis 16.07.2020, beschäftigt hat. F. E. habe weder eine Beschäftigungsbewilligung oder sei für ihn eine Anzeigebestätigung ausgestellt. Er verfüge für die Beschäftigung keine "Rot-Weiß-Rot-Karte", oder "Blaue Karte EU", oder Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer (ICT), oder Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmerintern transferierter Arbeitnehmer (mobile ICT), oder Aufenthaltsbewilligung "Familiengemeinschaft" mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4) oder eine "Niederlassungsbewilligung - Künstler", oder "Rot-Weiß-Rot-Karte Plus", oder "Aufenthaltsberechtigung plus", oder Befreieungsschein (§ 4c) oder Aufenthaltstitel "Familienangehörige" oder "Daueraufenthalt - EU".
DemnachhabederBeschwerdeführer§ 28 Abs. 1 Z1 lit.aiVm.
§ 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) iVm. § 9 Abs. 1 VStG 1991 verletzt.
Der türkische Arbeitnehmer F. E. ist türkischer Staatsangehörige. Er reiste erstmals Anfang Jänner 2011 mit einem gültigen Studentenvisum von 10.01.2011 bis 10.01.2012 in Österreich ein, ist somit seit 10 Jahren in Wien durchgehend rechtmäßig gemeldet und wohnt derzeit gemeinsam mit seinem Bruder, G. E., im selben Haushalt. Sein Bruder verfügt über einen unbefristeten Aufenthaltstitel und gehört dem regulären Arbeitsmarkt an. Weiters lebt seine Schwester H. I. mit ihrem Sohn J. I. in Österreich, zu denen F. E. einen sehr guten Kontakt pflegt. Seine Schwester verfügt ebenfalls über einen Aufenthaltstitel und gehört dem regulären Arbeitsmarkt an.
Parallel zum Studium ist er ordnungsgemäß einer regelmäßigen Beschäftigung nachgegangen.
Das Arbeitsmarktservice stellte nachfolgende beiliegende Beschäftigungsbewilligungen für F. E. aus:
-mit Bescheid vom 03.04.2013 erstmals eine Beschäftigungsbewilligung für den Zeitraum
-bis 02.04.2014, ausgestellt und in weiterer Folge
-mit Bescheid vom 13.08.2015 für den Zeitraum von 13.08.2015 bis 12.08.2016 ausgestellt und
-mit Bescheid vom 05.09.2016 für den Zeitraum 13.08.2016 bis 12.08.2017 die Beschäftigungsbewilligung verlängert.
Der türkische Arbeitnehmer F. E. arbeitete aufgrund der beiliegenden Beschäftigungsbewilligungen sowie laut beiliegendem Versicherungsdatenauszug vom 22.09.2020 rechtmäßig bei folgenden Arbeitgebern und war er teilweise selbstversichert:
von 22.03.2011 bis 28.02.2014 selbstversichert von 12.04.2013 bis 10.06.2014 bei der K. GmbH,
von 01.04.2014 bis 31.03.2014 Vollversichert und geringfügig als Arbeitnehmer beschäftigt
von 23.03.2014 bis 25.03.2014 bei der L. GmbH
von 16.12.2014 bis 10.01.2015 bei der M. GmbH
von 03.01.2015 bis 29.02.2016 selbstversichert
von 17.08.2015 bis 31.05.217 bei der K. GmbH
von 24.05.2016 bis 31.05.2017 selbstversichert
von 09.01.2018 bis 28.02.2018 selbstversichert
von 01.03.2018 bis 31.03.2018 selbstversichert
von 13.07.2020 bis laufend Arbeiter bei der Erstbeschwerdeführerin
Derzeit arbeitet der türkische Arbeitnehmer beim Beschwerdeführer.
Demnach hat der türkische Arbeitnehmer ua.
von 12.04.2013 bis 31.03.2014 bei der K. GmbH fast ein Jahr und
von 17.08.2015 bis 31.05.2017 ein Jahr und neun Monate erneut bei der K. GmbH gearbeitet.
Zwischenzeitig hatte er am 14.01.2016 die Verlängerung seines Studentenvisums beantragt. Am 04.02.2017 verehelichte er die österreichische Staatsbürgerin N. E. vor dem Standesamt O. und modifizierte in weiterer Folge seinen Antrag auf Verlängerung des "Studentenvisums" auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Familienangehörige".
Die Beschäftigungsbewilligung für die Arbeitgeberin K. GmbH wurde mit der unrichtigen Begründung der fehlenden Aufenthaltstitel nicht verlängert. Ein neuer Antrag auf Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung für die neue Arbeitgeberin P. KG im Jahr 2017 wurde mit der gleichen Begründung verweigert. Der türkische Arbeitnehmer war unvertreten und wurden keine Rechtsmitteln erhoben, zumal die Ablehnung im Regelfall als mündliche Information erteilt wurde. Der türkische Arbeitnehmer hat die behördlichen Auskunft für richtig erachten dürfen und können.
Mit Beschluss des Bezirksgerichts … vom 24.10.2017 zu GZ: ... wurde die Ehe einvernehmlich aufgelöst. Das geschiedene Ehepaar hat nach der Scheidung erneut Kontakt zueinander aufgenommen und wohnte ab 03.02.2018 wieder gemeinsam in Wien, Q.-gasse. Nach einer Zeit trennte sich das Paar letztlich wieder.
Das Landesverwaltungsgericht hat am 24.09.2018. GZ: VGW-151 /V/065/16392/2019-1, durch mündliche Verkündung die Beschwerde gegen den Bescheid des Magistrat der Stadt Wien wegen des Aufenthaltstitels "Familienangehörige" aufgrund der aufgelösten Ehe abgewiesen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat die gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtshofs vom
24.09. 2018 erhobene außerordentliche Revision mit Beschluss vom 28.02.2019 zu GZ: Ra 2019/22/0032-6 zurückgewiesen.
Mit Antrag vom 13.12.2018 hat der F. E. eine Beschäftigungsbewilligung beim AMS gemäß § 4c AuslBG gestellt, der Antrag wurde mit Bescheid vom 31.01.2019, GZ: ... abgewiesen. Die Begründung der Abweisung ist unrichtig, zumal der Bescheid nicht über den gestellten Antrag gemäß § 4c AuslBG sondern gemäß § 4 AuslBG entschieden hat. Ausdrücklich mit Schreiben vom 14.12.2018 wurde mitgeteilt, dass er einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung gemäß § 4c AuslBG gestellt hat.
Mit Antrag vom 19.12.2019 haben der Beschwerdeführer erstmals die Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung gemäß § 4c AuslBG für den türkischen Arbeitnehmer für die Beschäftigung in seinem Betrieb beantragt. Mit Schreiben vom 03.01.2020 des Arbeitsmarktservices, ABB - Nr: ..., wurde das Ergebnis der Ermittlungen in Kenntnis gebracht. Im Wesentlichen wurde mitgeteilt, dass wegen fehlendem Aufenthaltstitel und Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 6 Abs 1 des Beschlusses Nr. 1/80 die Abweisung beabsichtigt ist.
Es erfolgte eine unrichtiger telefonische Belehrung der Gattin des Beschwerdeführers durch das zuständige Arbeitsmarkt Service, wonach der türkische Arbeitnehmer F. E. keinen Aufenthaltstitel habe, die Voraussetzungen des Art. 6 Abs 1 des Beschlusses Nr. 1/80 nicht erfüllt sei und wurde aus diesen Gründen die Zurückziehung des Antrages empfohlen.
Deshalb wurde der Antrag vom 19.12.2019 am 21.01.2020 unmittelbar nach dem Telefonat zurückgezogen. Der türkische Arbeitnehmer hat rechtzeitig Einwendungen erhoben. Über seine Einwendungen wurde bis dato nicht entschieden.
Mit Antrag vom 18.02.2020 hat der türkische Arbeitnehmer F. E. die Erteilung eines Aufenthaltstitels "Angehörige" beim Magistrat der Stadt Wien beantragt. Das Verfahren ist zu GZ: MA35-... derzeit anhängig.
Mit gegenständlichem Antrag vom 24.06.2020 haben der Beschwerdeführer und der türkische Arbeitnehmer F. E. zum zweiten Mal die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung beantragt. Der Beschwerdeführer wurde mit 13.07.2020 bei der "D. KG" laufend Vollzeit - aufgrund der Corona Situation jedoch in Kurzarbeit - angemeldet und arbeitet der türkische Arbeitnehmer seither. Der Übergang in Vollzeit ist beabsichtigt, sobald dies möglich ist.
Das Arbeitsmarktservice Wien ... hat am 16.07.2020 Anzeige wegen Verdacht der Übertretung nach dem AuslBG gegen den Beschwerdeführer bei der Finanzpolizei - Finanzamt Wien FA ... eingebracht. Das Verfahren wurde zu GZ: ... vor dem Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung für den ... Bezirk anhängig gemacht. Letztlich wurde das angefochtene Straferkenntnis vom 12.03.2021 erlassen.
Mit Bescheid vom 17.08.2020 hat das Arbeitsmarktservice Wien ... den Antrag des Beschwerdeführers auf Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung gemäß § 4c AuslBG abgewiesen.
Gegen diesen Bescheid haben der Beschwerdeführer und der türkische Arbeitnehmer F. E. fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben. Dieses hat mit Erkenntnis vom
20.01. 2021 die Beschwerde ohne Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung sowie Anhörung der Zeugen abgewiesen.
Mit Verfassungsgerichtshofbeschwerde vom 04.03.2021 wurde binnen offener Frist Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben. Das Verfahren ist beim Verfassungsgerichtshof zu GZ: ... anhängig.
Der türkische Arbeitnehmer war und ist in Österreich krankenversichert und beabsichtigte er bereits im Jahr 2017 bei der Arbeitgeberin K. GmbH, P. KG und im Jahr 2018 R. KG zu arbeiten. Da dem türkischen Arbeitnehmer die Beschäftigungsbewilligung zu Unrecht mit der Begründung des fehlenden Aufenthaltstitels bzw. fehlende Voraussetzungen des Art. 6 Abs 1 des Beschlusses Nr. 1/80 nicht verlängert bzw. ausgestellt wurde, haben die Arbeitgeber den türkischen Arbeitnehmer nicht eingestellt. Dadurch wurde die Beschäftigung des türkischen Arbeitnehmers F. E. unmöglich gemacht.
Der türkische Arbeitnehmer ist in den Arbeitsmarkt integriert, sein Bruder - G. E. - und seine Schwester - H. I. - leben in Österreich, die ebenfalls dem regulären Arbeitsmarkt angehören. Er hat einen sehr guten Kontakt zu seinen Geschwistern in Österreich, mit seinem Bruder lebt er im selben Haushalt und hat einen breiten Familien-, Bekannten- und Kollegenkreis aufgebaut. Sein Onkel, seine Tanten, Couslnnen, Neffen und Nichten leben gemeinsam mit deren Familien in Österreich. Der Lebensmittelpunkt des Beschwerdeführers liegt in Österreich, er ist Österreich verfestigt.
Beweis:PV
Zeuge F. E., pA. C.-Straße; Wien
Zeuge G. E., pA. C.-Straße; Wien
Pass G. E. - Bruder
Pass der H. I. - Schwester
Pass J. I. - Neffe
Meldezettel G. E.
Versicherungsdatenauszug vom 22.09.2020
AMS - Bescheid vom 03.04.2013
AMS - Bescheid vom 13.08.2015
AMS - Bescheid vom 05.09.2016
AMS -Bescheid vom 31.01.2019
E-Card des türkischen Abrbeitnehmers
Studentenvisum des türkischen Arbeitnehmers
Beischaffung des AMS-Aktes zu GZ: ...
Beischaffung des AMS-Aktes zu GZ: ABB-Nr: ...
weitere Beweise Vorbehalten
-Zulässigkeit und Rechtzeitigkeit der Beschwerde
Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde. Gemäß Art. 130 Abs 4 B-VG hat über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden. Selbst wenn die gegenständliche als Straferkenntnis betitelt ist, liegt ein Bescheid vor. Das angefochtene Straferkenntnis wurde von der Verwaltungsbehörde des Magistrats der Stadt Wien erlassen. Demnach ist die Zuständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts Wien gegeben.
Das Straferkenntnis wurde dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 24.03.2021 postalisch zugestellt. Die Beschwerde erfolgt rechtzeitig binnen der Beschwerdefrist von vier Wochen.
-Beschwerdegründe
Geltend gemacht werden inhaltliche Rechtswidrigkeit und Verfahrensverstoß.
Das Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien vom 12.03.2021, GZ: ..., verletzt wegen denkunmöglicher Anwendung des § 4c Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) iVm Art. 6 Abs 1 des Beschlusses des Assoziationsabkommens EWG-Türkei (1/80 ARB) sowie wegen Willkür den Beschwerdeführer in seinen subjektiven Rechten, insbesondere in seinen Rechten auf Gleichbehandlung, auf Freiheit der Erwerbsbetätigung und auf Unversehrtheit des Eigentums. Diese Rechtsverletzungen ergeben sich wie folgt:
Das angefochtene Straferkenntnis zitiert die Bestimmungen § 28 Abs. 1 Z lita iVm. § 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) iVm § 9 VStG 1991 und gelangt zum Schluss, dass der Beschwerdeführer den türkischen Arbeitnehmer ohne Vorliegen eins der in § 28 Abs. 1 Z lita iVm. § 3 Abs 1 (AuslBG) aufgezählten Aufenthaltstitels oder Beschäftigungsbewilligung als Verantwortlicher der Firma D. KG beschäftigt hat. Deshalb habe der Beschwerdeführer die obgenannten Bestimmungen verletzt.
Das ist völlig unzutreffend.
-Inhaltliche Rechtswidrigkeit
Gegenständlich kommt das Assoziationsabkommens EWG-Türkei zur Anwendung.
Die Beschäftigung eines türkischen Staatsangehörigen, der alle Erfordernisse des Art 6 Assoziationsratsbeschluss Nr 1/1980 (ARB 1/80) oder Art 7 ARB 1/80 erfüllt, kann keinesfalls als „unberechtigt“ oder „illegal“ in dem Sinn bezeichnet werden, dass es an einem konstitutiv wirkenden Beschäftigungstitel fehlen würde. Es handelt sich dabei vielmehr um eine gemeinschaftsrechtlich erlaubte Beschäftigung, unabhängig davon, ob das innerstaatliche Recht hiefür - Verwaltungserfordernissen dienende und insofern grundsätzlich unbedenkliche - Ordnungsvorschriften vorsieht (ARD 5324/14/2002 Heft 5324 v. 16.7.2002).
Da aber die Strafbestimmung des § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG nach ihrem Wortlaut nur eine unberechtigte Beschäftigung von Ausländern mit Verwaltungsstrafen sanktioniert, ist es geradezu denkunmöglich, die Beschäftigung eines türkischen Staatsangehörigen ohne Beschäftigungsbewilligung oder Befreiungsschein unter diese Strafnorm zu subsumieren. VfGH 1. 10. 2001, G 24/01 ua. (ARD 5324/14/2002).
Das angefochtene Straferkenntnis hat die Voraussetzungen des Art. 6 1/80 ARB und Art. 7 1/80 ARB nicht bzw nicht richtig geprüft. Bei richtiger Prüfung müsste die beantragte Beschäftigungsbewilligung aufgrund des Vorliegens der Voraussetzungen erteilen.
Der Verfassungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung VfGH G24/01 vom 01.10.2001 entschieden, dass die Gesetzesmaterialien (EB 689 BlgNR XX. GP, 17) über die Gründe, aus denen der Ausdruck "und 4c” in §28 Abs1 Z1 eingefügt wurde, wenig Aufschluss geben. Sie führen bloß aus, dadurch werde der - in §4c AuslBG vorgenommenen - Neuregelung für türkische Staatsangehörige "Rechnung getragen" (RIS - Justiz VfGH G24/01).
Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH erfließen aus der Dienstleistungsfreiheit (Art 49 ff EG) und aus der Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art39 ff EG) sowohl für den Dienstleistenden (Arbeitnehmer) als auch für den Empfänger der Dienstleistung (Arbeitgeber) subjektive Rechte, die von diesen Personen je und je geltend gemacht werden können (vgl. zB EuGH 31. Jänner 1984 verb. Rs. 286/82 und 26/83 (RIS-Justiz, VfGH G24/01; EUGH Luisi und Carbone), Slg. 1984, 377 ff (Rz 10); 2. Februar 1989 Rs. 186/87 (Cowan), Slg. 1989, 195 ff (Rz 15); 9. August 1994 Rs. C-43/93 (Vander Eist), Slg. 1994, I-3803 ff (Rz 13); 24. November 1998 Rs. C-274/96 (Bickel und Franz), Slg. 1998, I-7637 ff (Rz 15) - zur Dienstleistungsfreiheit; ferner EuGH 7. Mai 1998 Rs. C-350/96 (Clean Car Autoservice), Slg. 1998, 1-2521 ff (Rz 17 ff) - zur Arbeitnehmerfreizügigkeit).
Nach ständiger Rsp des Gerichtshofs sind alle Maßnahmen, die die Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs untersagen, behindern oder weniger attraktiv machen, als Beschränkungen dieser Freiheit zu verstehen. Ferner verleiht Art 56 AEUV nicht nur dem Erbringer von Dienstleistungen selbst, sondern auch ihrem Empfänger Rechte (EuGH - Urteil vom 13. November 2018, Cepelnik, C-33/17 , EU:C:2018:896, Rn 37 und 38 sowie die dort angeführte Rsp).
Demnach kommen auch dem Beschwerdeführer als Empfänger der Dienstleistung (Arbeitgeber) subjektive Rechte aus der Dienstfreiheit und Arbeitnehmerfreizügigkeit zu. Aus diesem Grund verletzt das angefochtene Straferkenntnis subjektive Rechte des Beschwerdeführers.
Ferner wertet der EuGH (aaO Rz 57) als unverhältnismäßige Sanktionen "insbesondere" Freiheitsstrafen, die - in den Anlassfällen freilich nicht in Betracht zu ziehende - Ausweisung des Betroffenen aus dem Hoheitsgebiet des Empfangsstaats (RIS-Justiz, VfGH G24/01).
Das angefochtene Straferkenntnis verhängt völlig zu Unrecht und im Widerspruch zur Rechtsprechung des EuGH 1 Tag und 20 Stunden als Ersatzfreiheitsstrafe gegen den Beschwerdeführer.
Nach der Entscheidung des VfGH normiert § 28 Abs. 1 Z1 AuslBG ausdrücklich, dass lediglich die unberechtigte Beschäftigung von Ausländern verwaltungsstrafsanktioniert sei. Nun ist freilich - nach dem oben (Pkt. 1.1.) Ausgeführten - zu beachten, dass die Beschäftigung eines türkischen Staatsangehörigen, der alle Erfordernisse des Art 6 oder 7 ARB Nr. 1/1980 erfüllt, keinesfalls als "unberechtigt" oder "illegal" in dem Sinn bezeichnet werden kann, dass es an einem konstitutiv wirkenden Beschäftigungstitel fehlen würde. Es handelt sich dabei vielmehr um eine gemeinschaftsrechtlich erlaubte Beschäftigung, unabhängig davon, ob das innerstaatliche Recht hierfür - Verwaltungserfordernissen dienende und insofern grundsätzlich unbedenkliche (vgl. oben Pkt. 11.1.1 .c)) - Ordnungsvorschriften vorsieht (RIS-Justiz, VfGH G24/01).
Die Beschäftigung des türkischen Arbeitnehmers F. E. ist - wie weiter ausgeführt wird - berechtigt. Aus diesem Grund wäre es geradezu denkunmöglich, das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verhalten unter diese Strafnorm zu subsumieren (RIS-Justiz, VfGH G24/01).
Wie der EuGH bereits wiederholt ausgesprochen hat, kommt dem Art 7 ARB Nr. 1/1980 unmittelbare Wirkung zu. Diese bewirke "zumindest von dem Zeitpunkt an, zu dem der... türkische Staatsangehörige ... ein Recht auf freien Zugang zur Beschäftigung im Aufnahmemitgliedstaat erworben hat, dass der Betroffene hinsichtlich der Beschäftigung ein individuelles Recht aus dem Beschluss Nr. 1/80 herleiten kann” (RIS-Justiz, VfGH G24/01, EuGH 16. März 2000 Rs. C-329/97 (Ergat), Slg. 2000, 1-1487 ff (Rz 40); vgl. auch EuGH 17. April 1997 Rs. C-351/95 (Kadiman), Slg. 1997, 1-2133 ff (Rz 28); VwGH 25. Juni 1996, ZI. 96/09/0088; ferner - zu Art6 Abs1 ARB Nr. 1/1980 - EuGH 10. Februar 2000 Rs. C-340/97 (Nazli), Slg. 2000, I-0957 ff (Rz 28).
Dieses subjektive Recht wird somit nicht erst dadurch begründet, dass dem Betroffenen eine behördliche Erlaubnis erteilt wird. Ist nach dem nationalen Recht dennoch vorgesehen, dass für die Beschäftigung eines türkischen Staatsangehörigen ein behördliches Dokument zu erwirken ist, so ist diesem für die Anerkennung der aus dem ARB Nr. 1/1980 erfließenden subjektiven Rechte lediglich "deklaratorische Bedeutung und Beweisfunktion" beizumessen (RIS-Justiz, VfGH G24/01).
Da § 28 Abs1 Z1 AuslBG - dem unzweideutigen Gesetzeswortlaut nach - ausschließlich Fälle einer unberechtigten" Beschäftigung zu erfassen sucht, ist es auch nicht möglich, diese Bestimmung in Fällen wie den vorliegenden (bloß) als Verwaltungsstrafsanktion für Verstöße gegen eine "Ordnungsvorschrift" - nämlich jene, für die Beschäftigung von gemeinschaftsrechtlich begünstigten türkischen Staatsangehörigen die in § 4c AuslBG vorgesehenen Bescheinigungen beizubringen - zu deuten.
Nach ständiger höchstgerichtlicher nationaler Rechtsprechung sowie EuGH haben die Bestimmungen des Beschlusses Nr. 1/80 in den Mitgliedstaaten unmittelbare Wirkung, so dass sich die türkischen Staatsangehörige, die die Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllen, unmittelbar auf die Rechte berufen können. Gegenständlich ist dies der Fall.
Gemäß § 4c AulsBG ist für türkische Staatsangehörige eine Beschäftigungsbewilligung von Amts wegen zu erteilen oder zu verlängern, wenn sie die Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 1 erster und zweiter Unterabsatz oder nach Art. 7 erster Unterabsatz oder nach Art. 7 letzter Satz oder nach Artikel 9 des Beschlusses des Assoziationsrates EWG-Türkei - ARB - Nr. 1/1980 erfüllen.
Der Beschluss Nr. 1/80 des Assoziationsrats vom 19. September des Assoziationsabkommens EWG-Türkei (im Folgenden: Beschluss Nr. 1/80) sieht in Art. 6 Abs. 1 vor wie folgt:
„Vorbehaltlich der Bestimmungen in Artikel 7 über den freien Zugang der Familienangehörigen zur Beschäftigung hat der türkische Arbeitnehmer, der dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats angehört, in diesem Mitgliedstaat
-nach einem Jahr ordnungsgemäßer Beschäftigung Anspruch auf Erneuerung seiner Arbeitserlaubnis bei dem gleichen Arbeitgeber, wenn er über einen Arbeitsplatz verfügt;
-nach drei Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung - vorbehaltlich des den Arbeitnehmern aus den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft einzuräumenden Vorrangs - das Recht, sich für den gleichen Beruf bei einem Arbeitgeber seiner Wahl auf ein unter normalen Bedingungen unterbreitetes und bei den Arbeitsämtern dieses Mitgliedstaats eingetragenes anderes Stellenangebot zu bewerben;
-nach vier Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung freien Zugang zu jeder von ihm gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis“ (EuGH iS Demirci, C-171/13).
Voraussetzungen des Art. 6 Abs 1 des Beschlusses 1/80
Zunächst ist die Frage zu beantworten, ob dem türkischen Arbeitnehmer die Eigenschaft des „Arbeitnehmers“ zukommt und er zum „regulären Arbeitsmarkt“ dieses Mitgliedstaats im Sinne von Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 angehört, so dass er sich auf diese Vorschrift berufen kann, um eine Erneuerung seiner Arbeitserlaubnis zu erhalten und in den Genuss des entsprechenden Aufenthaltsrechts zu kommen.
Die erste dieser Voraussetzungen betrifft die Eigenschaft als Arbeitnehmer. Um diese Voraussetzung zu erfüllen, muss ein türkischer Staatsangehöriger nach ständiger Rechtsprechung eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausüben, wobei solche Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die wegen ihres geringen Umfangs völlig untergeordnet und unwesentlich sind. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält (EuGH C-294/06 Rz 28; vgl. Urteil Birden, Randnr. 25 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Der türkische Arbeitnehmer F. E. erfüllt die erste Voraussetzung. Er hat in der Vergangenheit bei unterschiedlichen Unternehmen gearbeitet. Er hat gegen Bezahlung echte Arbeit verrichtet. Seine Beschäftigungen sind nicht untergeordnet. Er arbeitet seit 13.07.2020 weiterhin beim Beschwerdeführer gegen Bezahlung.
Die zweite Voraussetzung bezieht sich auf die Zugehörigkeit zum regulären Arbeitsmarkt. Der Gerichtshof hat entschieden, dass dieser Begriff die Gesamtheit der Arbeitnehmer bezeichnet, die den Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaats nachkommen und somit das Recht haben, eine Berufstätigkeit in dessen Hoheitsgebiet auszuüben (EuGH C-294/06 Rz 29; vgl. Urteil Birden, Randnr. 51).
Der türkische Arbeitnehmer erfüllt die zweite Voraussetzung ebenfalls. Er ist legal eingereist und hat stets mit einer ausgestellten Beschäftigungsbewilligung in der Vergangenheit gearbeitet. Er hat sämtliche Rechts- und Verwaltungsvorschriften eingehalten. Entsprechend der höchstgerichtlichen Rechtsprechung bedarf es keiner Ausstellung der unmittelbar wirkenden Rechte aus Art.6 1/80 ARB, zumal die Bestätigung lediglich zu Beweiszwecken dient.
Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 verlangt als dritte Voraussetzung eine ordnungsgemäße Beschäftigung, d. h. eine gesicherte und nicht nur vorläufige Position auf dem Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaats und damit ein nicht bestrittenes Aufenthaltsrecht (EuGH C-294/06 Rz 30; vgl. Urteil vom 19. November 2002, Kurz, C-188/00, Slg. 2002, 1-10691, Randnr. 48).
Die dritte Voraussetzung ist ebenfalls erfüllt, zumal eine gesicherte und nicht nur eine vorläufige Position auf dem Arbeitsmarkt vorliegt.
Somit sind sämtliche Voraussetzungen erfüllt.
Im Verfahren betreffend die Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung vor dem Arbeitsmarktservice, derzeit anhängig vor dem Verfassungsgerichtshof, ist zu Prüfen, ob die Voraussetzungen des Art. 6 1/80 ARB und Art. 7 1/80 ARB erfüllt sind. Die in diesem Verfahren zu prüfenden Voraussetzungen stellen eine Vorfrage für das gegenständliche Verfahren. Schon aus diesen Gründen hätte die belangte Behörde das Ergebnis dieses Verfahrens abzuwarten gehabt.
Gemäß § 4c Abs. 1 AuslBG ist dem türkischen Arbeitnehmer F. E. eine Beschäftigungsbewilligung von Amts wegen aus den genannten Gründen zu erteilen oder zu verlängern, zumal er die Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 1 erster und zweiter Unterabsatz erfüllt (Ris-Justiz BvWG W151 2221727-1).
Es ist durch nichts gerechtfertigt, für den türkischen Staatsangehörigen F. E., der sich legal im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats aufhalten, in Bezug auf die ihm mit dem Beschluss Nr. 1/80 zuerkannten Rechte ein eigenständiges Schutzniveau vorzusehen, das hinter dem der Artikel 8 und 9 der Richtlinie 64/221 zurückbleibt.
Denn wenn Artikel 14 Absatz 1 dieses Beschlusses den zuständigen nationalen Behörden nicht, wie der Gerichtshof bereits im Urteil Cetinkaya entschieden hat, Verfahrensgrenzen setzen würde, die denen entsprechen, die für eine gegenüber einem Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats getroffene Ausweisungsmaßnahme gelten, dann stünde es den Mitgliedstaaten völlig frei, die Ausübung der Rechte unmöglich zu machen, auf die sich türkische Staatsangehörige, die ein im Beschluss Nr. 1/80 eingeräumtes Recht besitzen, berufen können“ (EuGH iS Dörr und Ünal, C-136/03).
Wie eingangs ausgeführt hat der türkische Arbeitnehmer F. E. bei verschiedenen Arbeitgebern gearbeitet. Für die Arbeitgeberin K. GmbH wurde die Beschäftigungsbewilligung zuletzt im Jahr 2017 völlig zu Unrecht wegen fehlendem Aufenthaltstitel oder Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 6 Abs 1 des Beschlusses Nr. 1/80 nicht verlängert, für P. KG und im Jahr 2018 R. KG mit derselben Begründung wieder völlig zu Unrecht nicht ausgestellt.
Der etwaige soziale Zweck der Studenten oder Au-pair-Kräften erteilten Einreisegenehmigung und des ihnen eingeräumten Rechts zu arbeiten, ändert für sich genommen nichts daran, dass die von diesen ausgeübte Tätigkeit regulär ist, und dass er daher kein Hindernis für ihre Zugehörigkeit zum regulären Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaats ist. Der Gerichtshof hat in Randnr. 51 des Urteils Birden entschieden, dass der Begriff „regulärer Arbeitsmarkt“ nicht dahin auszulegen ist, dass er den allgemeinen Arbeitsmarkt im Gegensatz zu einem besonderen Arbeitsmarkt bezeichnet, der sozialen Zwecken dient und von öffentlichen Stellen gefördert wird (EuGH C-294/06 Rz 35).
Gegenständlich ist dies ebenfalls der Fall. Der türkische Arbeitnehmer F. E. reiste als Student ein und nahm die Eigenschaft Arbeitnehmer in Österreich an.
Nach ständiger Rechtsprechung bezweckt Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80, die Situation türkischer Arbeitnehmer im Aufnahmemitgliedstaat schrittweise zu festigen (EuGH C-294/06 Rz 35, vgl.
u.a. Urteil vom 10. Januar 2006, Sedef, C-230/03, Slg. 2006, 1-157, Randnr. 37).
Diese Bestimmung erfasst somit die türkischen Staatsangehörigen, die im Aufnahmemitgliedstaat die Eigenschaft als Arbeitnehmer haben, ohne jedoch zu verlangen, dass sie als Arbeitnehmer in die Gemeinschaft eingereist sind. Sie können diese Eigenschaft nach ihrer Einreise in die Gemeinschaft erlangt haben. So war in der Rechtssache Birden Herr Birden, dem die Einreise in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats gestattet worden war, in diesem Mitgliedstaat zunächst arbeitslos, bevor er dort eine entgeltliche Beschäftigung aufnahm. In der Rechtssache Kurz wurde dem betreffenden türkischen Staatsangehörigen die Einreise in die Gemeinschaft nicht als Arbeitnehmer gestattet, sondern damit er eine Berufsausbildung als Installateur absolvierte (EuGH C-294/06 Rz 38).
Bei der Prüfung, ob türkische Staatsangehörige diese Voraussetzungen erfüllen, wird der Zweck, zu dem den Betreffenden die Einreise in das Hoheitsgebiet des fraglichen Mitgliedstaats gestattet wurde, nicht berücksichtigt. Der Gerichtshof hat wiederholt entschieden, dass Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 die in ihm vorgesehenen Rechte der türkischen Arbeitnehmer nicht von dem Grund abhängig macht, aus dem diesen Arbeitnehmern die Einreise, eine Arbeitstätigkeit und der Aufenthalt ursprünglich gestattet wurden (vgl. Urteil vom 30. September 1997, Günaydin, C-36/96, Slg. 1997, 1-5143, Randnrn. 51 und 52 und die dort angeführte Rechtsprechung). Der Gerichtshof hat daher entschieden, dass ein türkischer Staatsangehöriger durch die von ihm zum Ausdruck gebrachte Absicht, nach einem mehrjährigen Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat in sein Herkunftsland zurückzukehren, nicht daran gehindert wird, sich auf die von Art. 6 Abs. 1 verliehenen Rechte zu berufen. (EuGH C-294/06 Rz 40, vgl. in diesem Sinne Urteil Günaydin, Randnr. 54 und 60).
Auch die eventuelle Befristung des Arbeitsvertrags kann kein Hindernis für die Anwendung von Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 darstellen (EuGH C-294/06 Rz 42). Um festzustellen, ob sich ein rechtmäßig in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats eingereister türkischer Staatsangehöriger, nachdem er ein Jahr in diesem Gebiet gearbeitet hat, auf die von Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 verliehenen Rechte berufen kann, ist daher zu prüfen, ob der Betreffende die objektiven Voraussetzungen nach dieser Bestimmung erfüllt, ohne dass dabei die Gründe, aus denen ihm die Einreise ursprünglich gestattet wurde, oder eine zeitliche Beschränkung, an die sein Recht zu arbeiten eventuell geknüpft war, zu berücksichtigen sind. Nach ständiger Rechtsprechung sind die nationalen Behörden nicht befugt, diese Rechte Bedingungen zu unterwerfen oder ihre Ausübung einzuschränken, weil dies die praktische Wirksamkeit dieses Beschlusses beeinträchtigen würde (EuGH C-294/06 Rz 43, vgl. Urteile Günaydin, Randnrn. 37 bis 40 und 50, Birden, Randnr. 19, Kurz, Randnr. 26, vom 21. Oktober 2003, Abatay u. a., C-317/01 und C-369/01, Slg. 2003, 1-12301, Randnr. 78, und Sedef, Randnr. 34).
Das ist gegenständlich der Fall. Durch Nichtausstellen der Beschäftigungsbewilligung sowie durch Bestrafung des Beschwerdeführers soll die Beschäftigung des türkischen Arbeitnehmers verhindert werden. Dadurch ist die Ausübung Rechte des türkischen Arbeitsnehmers F. E. aus Art. 6 1/80 ARB durch nationale Behörden Bedingungen unterworfen oder so eingeschränkt, sodass die praktische Wirksamkeit dieses Beschlusses beeinträchtigt, sogar unmöglich ist.
Sofern die in den Randnrn. 27 bis 30 des vorliegenden Urteils genannten Voraussetzungen erfüllt sind und insbesondere feststeht, dass es sich bei der von den betreffenden türkischen Staatsangehörigen ausgeübten Arbeit um eine tatsächliche Tätigkeit handelt, ist der Umstand, dass die Betreffenden als Studenten zum Studium oder als Au-pair-Kraft zum Erlernen der Sprache des Aufnahmemitgliedstaats eingereist sind, nicht von Belang. Wenn es diesen türkischen Staatsangehörigen durch ihr Verdienst gelingt, die in den drei Gedankenstrichen von Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 vorgesehenen Voraussetzungen zu erfüllen, dürfen ihnen die Rechte nicht vorenthalten werden, die ihnen diese Vorschrift, abgestuft nach der Dauer ihrer Beschäftigung als Arbeitnehmer, verleiht (vgl. in diesem Sinne Urteil Günaydin, Randnr. 37).
Gegenständlich erfüllt der türkische Arbeitnehmer F. E. die Voraussetzungen des Art. 6 Abs 1 des Beschlusses 1/80 ARB.
Der türkische Arbeitnehmer war und ist seit seiner Einreise Jänner 2011, somit seit zehn Jahren und drei Monate rechtmäßig in Österreich aufhältig und durchgehend rechtmäßig gemeldet, er war in den vergangenen Jahren aufgrund der erteilten Beschäftigungsbewilligungen für Tätigkeiten rechtmäßig in Österreich beschäftigt. Er gehört dem regulären Arbeitsmarkt an. Er ist ordnungsgemäß folgenden Beschäftigungen nachgegangen und ist seit 13.07.2020 beim Beschwerdeführer laufend in einem aufrechten Arbeitsverhältnis:
von 12.04.2013 bis 10.06.2014 bei der K. GmbH,
von 23.03.2014 bis 25.03.2014 bei der L. GmbH
von 16.12.2014 bis 10.01.2015 bei der M. GmbH
von 17.08.2015 bis 31.05.217 bei der K. GmbH
von 13.07.2020 bis laufend Arbeiter bei der Erstbeschwerdeführerin
Der türkische Arbeitnehmer hat von 12.04.2013 bis 10.06.2014 bei der K. GmbH, von
-bis 25.03.2014 bei der L. GmbH, von 16.12.2014 bis 10.01.2015 bei der M. GmbH nach Weisungen eines Arbeitsgebers gearbeitet und für seine Leistungen eine Vergütung als Gegenleistung erhalten. Für diese Beschäftigungen wurden die Beschäftigungsbewilligungen vom AMS Wien ... ausgestellt. Sein Antrag auf Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung für K. Gmbh im Jahr 2017, in weiterer Folge die Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung für P. KG im Jahr 2017 und R. KG erfolgten ohne Rechtsvertretung und wurde seinen Anträgen nicht Folge gegeben bzw. wurde ihm zu Unrecht mitgeteilt, dass eine Ausstellung der Beschäftigungsbewilligung wegen fehlendem Aufenthaltstitel sowie Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 6 Abs 1 des Beschlusses 1/80 ARB nicht möglich sei.
Seit 13.07.2020 laufend arbeitet er weiterhin unter Weisungen des Beschwerdeführers und erhält für seine Leistungen eine Vergütung als Gegenleistung. In allen dieser Arbeitsstellen hat er Vollzeit gearbeitet. Lediglich aufgrund der Corona arbeitet er derzeit in Kurzarbeit entsprechend der von der Regierung vorgesehenen Kurzarbeitsbestimmungen. Diese Tätigkeiten sind nicht untergeordnet und weisen sie die Merkmale auf, sodass der türkische Arbeitnehmer als "Arbeitnehmer" im Sinne des Art. 6 Abs 1 des Beschlusses Nr. 1/80 qualifiziert ist. Folglich gehört der türkische Arbeitnehmer dem regulären Arbeitsmarkt an und übt eine ordnungsgemäße Beschäftigung aus.
Zum gegenständlichen Straferkenntnis kam, weil die Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung für den türkischen Arbeitnehmer F. E. erneut verweigert wurde.
Ein türkischer Arbeitnehmer gehört ferner trotz vorübergehender Unterbrechung seines Arbeitsverhältnisses für den Zeitraum, der angemessen ist, um eine andere Beschäftigung zu finden, weiterhin im Sinne von Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 dem regulären Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaats an, und zwar unabhängig davon, welchen Grund die Abwesenheit des Betroffenen vom Arbeitsmarkt hat, sofern diese Abwesenheit vorübergehender Natur“ (EugH iS. Altun, C-337/07).
Der türkische Staatsangehörige F. E. hatte und hat lediglich eine vorübergehende angemessene Unterbrechung seiner Arbeitsverhältnisse, um eine andere Beschäftigung zu finden. Zur Unterbrechung kam es überhaupt, weil ihm die Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung für K. GmbH im Jahr 2017 wegen fehlendem Aufenthaltstitel oder Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 6 1/80 ARB zu Unrecht verweigert wurde und der Arbeitgeber deshalb die weitere Beschäftigung nicht aufrecht halten konnte. IN weiterer Folge wurden weitere Anträge auf Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung für die Firma P. KG und R. KG mit derselben Begründung verweigert. Die Unterbrechungen können aus diesen Gründen nicht zu Lasten des türkischen Arbeitnehmers ausgelegt werden. Demnach gehört er weiterhin dem regulären Arbeitsmarkt im Sinne von Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 an. Sein Bemühen um Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung während der Zeit der Unterbrechung ab 2017 wurde seitens des zuständigen AMS zu Unrecht nicht Folge gegeben und wurde er völlig unrichtig informiert. Derzeit ist er beschäftigt und wurde sein gegenständlicher Antrag auf Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung vom 24.06.2020 erneut zu Unrecht abgewiesen.
Durch das Nichtausstellen der Beschäftigungsbewilligung wird das Recht aus dem Art.6 Abs 1 des Beschlusses Nr 1/80 unmöglich gemacht. Dadurch erleidet der türkische Arbeitnehmer F. E. einen sehr großen Nachteil am Arbeitsmarkt, zumal andere Arbeitnehmer mit dokumentiertem Arbeitserlaubnis ihm in den Jahren 2017 bis 2018 vorgezogen wurden.
Weiters gelten Art. 13 ARB vielmehr gerade für jene türkischen Staatsangehörigen, die noch keine Rechte in Bezug auf Beschäftigung und entsprechend auf Aufenthalt nach Art. 6 Abs. 1 ARB genießen (VwGH Ro 2014/09/0057).“ Die Verleihung der in Artikel 6 Absatz 1 erster bis dritter Gedankenstrich des Beschlusses Nr. 1/80 verankerten Rechte setzen daher nur voraus, dass der türkische Arbeitnehmer die Rechtsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaats über die Einreise in das Hoheitsgebiet und die Ausübung einer Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis beachtet hat (EugH, Nazli, Randnr. 32).
Der türkische Arbeitnehmer F. E. gehört aufgrund seiner bisherigen rechtmäßigen Beschäftigungen ohne Verletzung von arbeitsrechtlichen oder verwaltungsrechtlichen Vorschriften jedenfalls als Arbeitnehmer zum regulären Arbeitsmarkt an. Demnach fällt er in den Anwendungsberiech des Art. 6 Abs 1 des Beschlusses 1/80 ARB.
Da der türkische Arbeitnehmer F. E. die in Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 aufgestellten Voraussetzungen erfüllt, können sich sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer auf diese Vorschrift berufen. Seine Beschäftigung ist demnach berechtigt und legal.
Rechte aus Art. 7 ARB 1/80 - "Familienangehörige"
Zusätzlich zu den obigen Ausführungen, wonach dem Beschwerdeführer und dem türkischen Arbeitnehmer F. E. insbesondere aufgrund der Dienstleistungsfreiheit und der Arbeitsfreizügigkeit iVm Art. 6 Abs 1 ARB 1/80 das Recht auf Beschäftigung ohne Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung zukommt und auch sich der Beschwerdeführer sich darauf berufen kann, ist die Voraussetzung des Art. 7 ARB 1/80 ebenfalls erfüllt.
Wie ausgeführt, lebt der türkische Arbeitnehmer tatsächlich gemeinsam mit seinem Bruder G. E. im gemeinsamen Haushalt seines Bruders. Sein Bruder leistete und leistet weiterhin dem türkischen Arbeitnehmer Unterhalt. Sein Bruder verfügt über einen unbefristeten Daueraufenthalt und gehört dem Arbeitsmarkt an.
Selbst wenn der türkische Arbeitnehmer als Student eingereist ist, steht dieser Umstand einer Familienzusammenführung nicht entgegen. Entsprechend der oben zitierten Rechtsprechung der EuGH schadet es nicht, wenn ein türkischer Arbeitnehmer als Student oder Au-Pair einreist und eine Arbeitnehmereigenschaft erst im Aufnahmestaat einnimmt. Umgelegt schadet es nicht, wenn die Eigenschaft der Familienzusammenführung im Aufnahmesaat erfolgt. Demnach ist auch Art.7 ARB 1/80 erfüllt. Demnach Kann die Beschäftigung des türkischen Arbeitnehmers auch aus diesem Grund nicht als "unberechtigt" oder "illegal" bezeichnet werden.
Es handelt sich dabei um eine gemeinschaftsrechtlich erlaubte Beschäftigung, unabhängig davon, ob das innerstaatliche Recht hiefür - Verwaltungserfordernissen dienende und insofern grundsätzlich unbedenkliche - Ordnungsvorschriften vorsieht. Da aber die Strafbestimmung des § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG nach ihrem Wortlaut nur eine unberechtigte Beschäftigung von Ausländern mit Verwaltungsstrafen sanktioniert, ist es geradezu denkunmöglich, die Beschäftigung eines türkischen Staatsangehörigen ohne Beschäftigungsbewilligung oder Befreiungsschein unter diese Strafnorm zu subsumieren. VfGH 1. 10. 2001, G 24/01 ua. (ARD 5324/14/2002)
Der durch das Assoziierungsabkommen EWG-Türkei samt Zusatzprotokoll vom 23. November 1970, ABI. 1972 L 293, 3, geschaffene Assoziationsrat EWG-Türkei hat durch die Art. 6 und 7 seines (amtlich nicht veröffentlichten) Beschlusses Nr. 1/80 vom 19. September 1980 Regelungen getroffen, die die Freizügigkeit türkischer Arbeitnehmer und deren Beschäftigung betreffen und türkischen Arbeitnehmern und deren Familienangehörigen hinsichtlich der Aufenthaltsberechtigung in den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft (vgl. etwa EuGH 5.10.1994, Rs C-355/93, Slg. 1994, 1-5113, Eroglu) und der Möglichkeit, eine Beschäftigung als unselbständig Erwerbstätige anzustreben und zu übernehmen, eine günstigere Position einräumen, als das AuslBG anderen Fremden, die nicht Angehörige eines EWR-Mitgliedstaates sind, gibt (RIS-Justiz, VfGH V6/98; V7/98; V8/98).
Nach der Rechtsprechung des EuGH (vgl. insb. EuGH 20.9.1990, Rs C-192/89, Slg. 1990, 1-3461, Sevince) sind beide Bestimmungen in dem Sinn unmittelbar anwendbar, dass sich türkische Arbeitnehmer bzw. ihre Familienangehörigen den Mitgliedstaaten gegenüber unmittelbar auf diese Rechte berufen können. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. insb. dessen Erkenntnis vom 25. Juni 1996, Z96/09/0088) gilt der Assoziationsratsbeschluß Nr. 1/80 ohne weiteres auch in Österreich und ist - entsprechend der Rechtsprechung des EuGH - auch hier unmittelbar anwendbar (RIS-Justiz, VfGH V6/98; V7/98; V8/98).
Türkische Arbeitnehmer bzw. deren Familienangehörige genießen - wie der Verwaltungsgerichtshof im zitierten Erkenntnis ausgesprochen hat - dementsprechend bei Erfüllung der im ARB aufgestellten Voraussetzungen auch in Österreich "freien (demnach keiner konstitutiven Bewilligung bedürftigen) Zugang" zu jeder von ihnen gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis. (RIS-Justiz, VfGH V6/98; V7/98; V8/98).
Nach ständiger Rechtsprechung verbietet die in Art. 13 des Beschlusses 1/80 ARB enthaltene Stillhalteklausel gegenständlich allgemein die Einführung neuer innerstaatlicher Maßnahmen, die bezwecken oder bewirken, dass die Ausübung der Arbeitnehmerfreizügigkeit durch den Zweitbeschwerdeführer strengeren Voraussetzungen als denjenigen unterworfen wird, die für ihn zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Beschlusses Nr. 1/80 in dem betreffenden Mitgliedstaat galten (EUGH, C-225, Demir, vgl. Urteil vom 17. September 2009, Sahin, C-242/06, Slg. 2009, I-8465, Randnr. 63 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Entsprechend des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes Ro 2017/22/0015 stehen dem türkischen Arbeitnehmer die ihm nach dem ARB 1/80 zukommenden Beschäftigungs- und Aufenthaltsrechte unabhängig davon zu, ob die Behörden eine Arbeits- oder Aufenthaltsbewilligung ausstellen. Dem Interesse an einer Bescheinigung dieser aus dem ARB 1/80 abgeleiteten Berechtigung wird durch die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung, auf deren Ausstellung ein türkischer Arbeitnehmer bei Erfüllen der Voraussetzungen des ersten Spiegelstriches des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 einen Rechtsanspruch hat, Rechnung getragen. Die innerstaatliche Umsetzung des Art. 6 des ARB 1/80 erfolgte nicht im NAG, sondern in § 4c des AuslBG). Das NAG sieht demnach keinen spezifischen Aufenthaltstitel für den Zweitbeschwerdeführer vor, die Rechte nach Art. 6 Abs. 1 des ARB 1/80 erworben haben (vgl. VwGH 9.8.2018, Ro 2017/22/0015).
Sollte die ausgeführte Rechtsansicht betreffend die Erfüllung der Voraussetzungen des Art. 6 1/80 ARB sowie des Familienbegriffes gemäß Art. 7 1/80 ARB nicht geteilt werden, so ist eine Auslegung der Art.6 des Beschlusses 1/80 ARB und Art.7 des Beschlusses 1/80 ARB erforderlich, zumal die Auslegung des Assoziationsabkommens ausschließlich dem EuGH zukommt.
Durch das angefochtene Straferkenntnis ist der Beschwerdeführer in seinen subjektiven Rechten verletzt.
Strafhöhe
Der Beschwerdeführer ist bisher unbescholten und hält die Gesetze ordnungsgemäß ein. Er ist ein gesetzestreuer Mensch. Er ist weiters Familienvater und ist unterhaltspflichtig für drei Kinder. Er hat Schulden von EUR 230.000,00 sowie monatliche Leasingraten von EUR 600,00. Ferner handelt es sich bei gegenständlichem Betrieb um einen kleinen Familienbetrieb. Durch die Coronamaßnahmen erlitten der Betrieb und der Beschwerdeführer große Verluste.
Ferner hat der türkische Arbeitnehmer F. E. in der Vergangenheit bereits gearbeitet und konnte davon ausgegangen werden, dass er aufgrund des Assoziationsabkommens arbeiten kann und darf. Weiters wurde der türkische Arbeitnehmer im Vergleich zu anderen Arbeitsuchenden aufgrund der nicht ausgestellten Beschäftigungsbewilligung am Arbeitsmarkt benachteiligt, weil Arbeitsuchende mit Beschäftigungsbewilligung bevorzugt werden. Der Beschwerdeführer hat gegenständlich einen jungen Menschen insbesondere Hilfe uns Stütze geboten. Der für den türkischen Arbeitnehmer gestellte erste Antrag auf Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung wurde zunächst aufgrund unrichtiger Auskunft zurückgezogen und in weiterer Folge erneut gestellt. Der türkische Arbeitnehmer wurde von Anfang an ordnungsgemäß angemeldet und wurde sein Gehalt entsprechend ausbezahlt. Sämtliche arbeitsrechtliche Vorschriften wurden eingehalten.
Die verhängte Strafhöhe ist vor diesem Hintergrund unangemessen hoch und kann durch eine Drohung bzw Mahnung, jedenfalls deutliche Herabsetzung der Strafhöhe das Auslangen gefunden werden.
-Verfahrensverstoß
Der belangten Behörde wurde die Anzeige durch das zuständige Arbeitsmarktservice erstattet. Im Verfahren vor dem Arbeitsmarktservice hat der türkische Arbeitnehmer Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und an den Verfassungsgericht erhoben.
Die belangte Behörde keine Ermittlungen betreffend den Verfahrensstand im Zusammenhang mit dem Verfahren wegen der beantragten Beschäftigungsbewilligung angestellt. Hätte die belangte Behörde Ermittlungen dahingehend angestellt, hätte sie zunächst das Ergebnis dieses Verfahrens abwarten müssen.
Das Ergebnis im Verfahren betreffend die Beschäftigungsbewilligung stellt eine Vorfrage für das gegenständliche Verfahren. Im Verfahren betreffend die Beschäftigungsbewilligung ist über die Frage der Voraussetzungen des Art. 6 1/80 ARB zu entscheiden.
Das gegenständliche Verfahren hängt ebenso von dieser Frage ab. Diese Tatsachen hätte die belangte Behörde jedenfalls durch Befragen des türkischen Arbeitsnehmers ermitteln können. Allenfalls hätte die Behörde dem türkischen Arbeitnehmer die Vorlage der erhobenen Beschwerden auftragen können.
Wesentliche Ermittlungen wurden unterlassen. Das angefochtene Erkenntnis verletzt daher auch Verfahrensbestimmungen.
5. Beschwerdeanträge und Anregungen
Das Landesverwaltungsgericht Wien möge
-gern Art. 130 Abs. 4 B-VG iVm § 28 Abs.2 VwGVG in der Sache selbst entscheiden, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen
in eventu
-die Strafhöhe herabsetzen
in eventu
-das angefochtene Straferkenntnis gern § 28 Abs. 3 VwGVG mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung einer neuen Entscheidung an das Magistrat der Stadt Wien zurückverweisen
-Weiters wird die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unter Beiziehung eines Dolmetschers für die türkische Sprache beantragt
-weiters wird die Vernehmung der obgennaten Zeugen beantragt Weiters ergeht die
ANREGUNG,
das Landesverwaltungsgericht Wien möge
einen Antrag auf Vorabentscheidung gern Art. 267 AEUV zur Auslegung des Art. 7 des Beschlusses des 1/80 ARB (Assoziationsabkommen EWG-Türkei)“
Die Beschwerde wurde samt Verwaltungsakten mit Vorlageschreiben vom 22.4.2021 dem Verwaltungsgericht Wien vorgelegt, wo sie am 26.4.2021 einlangte (MBA – AS 121).
Aufgrund anhängiger Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und dem Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der versagten Beschäftigungsbewilligung des E. im Betrieb des BF, führte das Verwaltungsgericht Wien erst nach deren Abschluss die öffentliche mündliche Verhandlung am 14.7.2022 durch, in deren Zuge der türkische Arbeitnehmer zeugenschaftlich einvernommen wurde.
2. Festgestellter Sachverhalt:
BF ist GF der D. KG, welche am 20.6.2020 einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für einen türkischen Staatsangehörigen namens E. F. gestellt hatte.
Vor seiner Tätigkeit für die D. KG arbeitete E. F. für mehrere Betriebe in der Gastronomie, u.a. als geringfügig Beschäftigter für die K. GMBH vom 12.4.2013 bis 10.6.2014 und vom 17.8.2015 bis 31.5.2017 (VGW – AS 95).
Beschäftigungsbewilligungen für die K. GMBH wurden dem E. vom AMS mit Bescheid vom 3.4.2013 für den Zeitraum 3.4.2013 bis 2.4.2014 (VGW – AS 69 ff.) und mit Bescheid vom 13.8.2015 (VGW – AS 75 ff.) für den Zeitraum 13.8.2015 bis 12.8.2016 erteilt. Mit Bescheid vom 5.9.2016 wurde die Bewilligung vom 13.8.2016 bis zum 12.8.2017 verlängert (VGW – AS 81 ff.)
Diese bis zum 31.5.2017 ausgeübte Beschäftigung (seine damalige Beschäftigungsbewilligung für K. wäre noch bis zum 12.8.2017 aufrecht gewesen) beendete E. mit der Absicht nach dem Sommer diese Tätigkeit wiederaufzunehmen – allerdings als Vollzeitbeschäftigter. Zwischenzeitlich hatte er im Februar 2017 die Österreicherin N. E. geheiratet. Nachdem sein Chef bei der K. GMBH ihn nach dem Sommer allerdings nur mehr zu Nachtdiensten einteilen wollte und das Vollzeitgehalt nicht wesentlich mehr als das Gehalt bei geringfügiger Beschäftigung gewesen wäre und nach Meinung des E. unter dem kollektivvertraglichen Mindestlohn gelegen hätte, trat E. nach dem Sommer den Dienst bei der K. nicht mehr an und suchte nach einem neuen Arbeitgeber. Die Ehe mit der Österreicherin wurde am 24.10.2017 wieder geschieden, ein in Hinblick auf die Familienangehörigkeit zu einer Österreicherin gerichteter Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels wurde mittlerweile von der MA 35 abgewiesen.
Nach einigen erfolglosen Versuchen wieder eine Beschäftigungsbewilligung zu erhalten (VGW – AS 229 ff.), begann er schließlich am 13.7.2020 für die D. KG zu arbeiten, welche, wie schon die K. GMBH, Kebab Stände betreibt und den E. als Hilfskraft für die Zubereitung von Kebab einsetzt.
Die D. KG stellte am 24.6.2020 einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für E..
Das AMS wies den Antrag mit Bescheid vom 17.8.2020 ab (VGW – AS 221 ff.).
Die D. KG und E. F. erhoben Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Dieses wies mit Erkenntnis vom 20.1.2021, GZ. W156 2236254-1/6E und W156 2236257-1/5E die Beschwerde als unbegründet ab (VGW – AS 235 ff.).
Dagegen erhoben die D. KG und E. F. Beschwerde an den VfGH, dieser trat die Beschwerde an den VwGH ab und dieser wies die Beschwerde zurück, mit der Begründung, dass der rechtlichen Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts nicht entgegengetreten werden könne, wenn es im Revisionsfall zu dem Ergebnis komme, dass der E. die Voraussetzungen nach Art. 6 ARB Nr. 1/80 nicht erfülle, weil er weder eine ordnungsgemäße Beschäftigung beim gleichen Arbeitgeber in der Dauer von 3 Jahren noch insgesamt vier Jahre einer ordnungsgemäßen Beschäftigung nachweisen könne (VGW – ON 25).
Trotz mehrerer Anträge wurde nach dem 12.8.2017 keine weitere Beschäftigungsbewilligung oder sonstige Berechtigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz erteilt.
Der Beschwerdeführer hatte zum Tatzeitpunkt Vormerkungen wegen Verstößen gegen die StVO, das KFG, die GewO, LMSVG und die Allergeninformationsverordnung (VGW – AS 203 ff.).
Soweit die Feststellungen sich auf den Akteninhalt stützen, sind die entsprechenden Fundstellen in den Akten bereits in den Feststellungen direkt in Klammer beigesetzt, wobei ‚VGW‘ den Gerichtsakt und ‚MBA‘ den Akt der belangten Behörde bezeichnet. Soweit es sich um Urkundenbeweise handelt, werden diese im konkreten Verfahren als unbedenklich eingestuft.
Tatort, Tatzeit und die Eigenschaft des Beschwerdeführers als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Fa D. KG blieben im Verfahrensverlauf unstrittig.
Im Übrigen folgt das Verwaltungsgericht den glaubhaften Angaben des Zeugen E. in der mündlichen Verhandlung.
Die verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen des Beschwerdeführers sind dem Akt (VGW - AS 203 ff.) zu entnehmen.
Die Feststellung der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit stützt sich auf den Akteninhalt.
§ 28. Abs. 1 AuslBG idF BGBl. I Nr. 98/2020 lautet:
Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,
a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt, oder
b) […]
bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis 50.000 Euro;
Unstrittig ist, dass E. aufgrund seiner ununterbrochenen und bewilligten Beschäftigung bei der K. GMBH von 17.8.2015 bis zum 31.5.2017 (ein Jahr und neun Monate) die in Art 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB Nr. 1/80 aufgestellte Voraussetzung erfüllt hat und somit nach Ablauf des ersten Arbeitsjahres eine Erneuerung seiner Arbeitserlaubnis beim selben Arbeitgeber und damit ein entsprechendes Aufenthaltsrecht verlangen kann. Die Voraussetzungen des zweiten und des dritten Spiegelstrichs hat E. mangels Erreichen der dort vorausgesetzten Beschäftigungszeiträume unstrittig nicht erfüllt – so auch das BVwG und der VwGH in den hiezu ergangenen Entscheidungen.
Dementsprechend hätte E. aus Art 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB Nr. 1/80 lediglich Anspruch auf eine fortgesetzte Beschäftigung beim selben Arbeitgeber. Wegen Unstimmigkeiten entschied sich E. dagegen und versuchte Beschäftigung bei anderen Arbeitgebern zu erhalten.
Vorgebracht wurde vom BFV in diesem Zusammenhang der Umstand, dass E. unverschuldet seine Tätigkeit beim selben Arbeitgeber nicht fortsetzen konnte und daher nach wie vor dem Arbeitsmarkt angehört. Hiezu ist festzuhalten, dass die Einvernahme des E. in der hg. mVh vorgebracht hat, dass dieser seinen Dienst bei der K. GMBH am 31.5.2017 noch vor Auslaufen seiner Beschäftigungsbewilligung, welche im Augst 2017 geendet hätte, ohne Not beendet hat. Dass es dann nach dem Sommer bei der beabsichtigten Wiederaufnahme der Tätigkeit bei der K. GMBH zu Uneinigkeit betreffend Lohnhöhe und Arbeitszeiten mit dem Arbeitgeber kam, mag stimmen, aber es ist fraglich, ob dies dann noch unter das Kriterium unverschuldeter Arbeitslosigkeit fällt und E. entgegen dem Wortlaut des Art. 6 ARB Nr. 1/80 deshalb das Recht erwächst bei einem anderen Dienstgeber seine Beschäftigung fortzusetzen. Letztendlich haben das Bundesverwaltungsgericht und der VwGH dies nicht so gesehen und die Versagung einer Beschäftigungsbewilligung gem. 4c AuslBG des E. für die D. KG bestätigt.
Im Lichte der obigen Beweisergebnisse steht für das Verwaltungsgericht Wien fest, dass der Beschwerdeführer das Tatbild der ihm im angefochtenen Straferkenntnis angelasteten Verwaltungsübertretung verwirklicht hat, indem er als gemäß § 9 VStG Verantwortlicher der Firma D. KG (FN ...) als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener in Wien, C.-Straße, zu verantworten hat, dass die Firma den ausländischen Staatsbürger F. E., geb. am ...1988 türk. Staatsangehöriger, von 13.07.2020 bis 16.07.2020 beschäftigt hat, obwohl für diesen der Firma D. KG weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt oder eine Anzeigenbestätigung ausgestellt wurde und dieser Ausländer weder eine für diese Beschäftigung gültige "Rot-Weiß-Rot - Karte", eine "Blaue Karte EU", Aufenthaltsbewilligung als untemehmensintern transferierter Arbeitnehmer (ICT), Aufenthaltsbewilligung als mobiler untemehmensintern transferierter Arbeitnehmer (mobile ICT), Aufenthaltsbewilligung "Familiengemeinschaft" mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4) oder eine "Niederlassungsbewilligung - Künstler", oder eine "Rot-Weiß- Rot - Karte plus", eine "Aufenthaltsberechtigung plus", einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel "Familienangehöriger" oder einen "Daueraufenthalt - EU" besitzt.
Verschulden
Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine verwaltungsstrafrechtliche Vorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.
Da sich die tatbildmäßige Handlung in einem bestimmten Verhalten erschöpft, ist die angelastete Verwaltungsübertretung als Ungehorsamsdelikt zu qualifizieren. Im Fall, dass die Tat nicht mit einer Geldstrafe von über EUR 50.000,– bedroht ist und das tatbildmäßige Verhalten festgestellt wurde, gilt bei derartigen Delikten gemäß § 5 Abs. 1 und 1a VStG die gesetzliche Vermutung einer fahrlässigen Tatbegehung. Es obliegt insofern dem Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Der Beschwerdeführer hat diesbezüglich kein substantiiertes Vorbringen erstattet, weshalb nicht glaubhaft gemacht werden konnte, dass ihm die Einhaltung der übertretenen Rechtsvorschrift ohne sein Verschulden nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen wäre.
Der Beschwerdeführer hat die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung damit sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht verwirklicht.
Strafbemessung
Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Tat schädigte in nicht unerheblichem Ausmaß das Interesse zur Verhinderung einer Deregulierung des Arbeitsmartktes und eines fairen Wettbewerbs unter den Gewerbetreibenden. Die Intensität dieser Rechtsgutbeeinträchtigung durch die Tat war schon im Hinblick auf die damit in Zusammenhang stehende Beeinträchtigung der Interessen anderer Gewerbetreibenden keinesfalls als gering zu werten.
Bei Ungehorsamsdelikten ist das Ausbleiben eines Erfolgs nicht als mildernd zu berücksichtigen (vgl. VwGH 16.12.1998, 98/03/0222).
Der Beschwerdeführer ist verwaltungsstrafrechtlich nicht unbescholten.
Es ist weiters von unterdurchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Beschwerdeführers auszugehen. Sorgepflichten liegen für 3 Kinder vor.
Im Hinblick auf die relevanten Strafzumessungsgründe war die von der belangten Behörde verhängte Gelstrafe jedoch auf das nunmehr festgelegte Ausmaß herabzusetzen. Der Beschwerdeführer weist zwar mehrere verwaltungsstrafrechtliche Vormerkungen auf, doch zeigte er sich in der mündlichen Verhandlung einsichtig, womit spezialpräventive Gründe eine Herabsetzung der Tat indizieren. Hierbei ist auch in Anschlag zu bringen, dass der VfGH erkannt hat, dass lediglich eine unberechtigte Beschäftigung eines Ausländers strafbar ist (VfGH 01.10.2001, G24/01 ua), was in jenen Fällen, welche unter die Bestimmungen des Art 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 fallen, nicht immer klar auf der Hand liegt, und der notwendige Ermittlungsaufwand und das juristische Wissen hiezu den Rahmen dessen, was ein durchschnittlicher Arbeitgeber bei der Einstellung eines Arbeitnehmers an sorgfältiger Prüftätigkeit zu leisten vermag, idR bei Weitem sprengen wird.
Im gegenständlichen Fall hat der Beschwerdeführer nachweislich Rechtsauskunft bei seinem rechtsfreundlichen Vertreter eingeholt, welcher durchaus als kompetente Auskunftsperson für Fragen des Assoziierungsabkommens EWG-Türkei und Fragen zu Art 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 angesehen werden kann – allerdings ist dem BF auch vorzuhalten, dass er einen Antrag auf Beschäftigungsbewilligung bei der zuständigen Behörde gestellt hat und diese versagt hat. Wenn er trotz behördlicher Versagung eine Person beschäftigt – im Vertrauen darauf, dass diese Versagung falsch war und er diese Versagung im Rechtsweg beseitigen kann, dann ist es ein kalkuliertes Risiko am Ende des Tages vor dem Höchstgericht dennoch nicht Recht zu bekommen, weshalb von einem schuldausschließenden Rechtsirrtum nicht gesprochen werden kann. Allerdings ist dem BF beizutreten, dass es durchaus Argumente dafür gibt, dass E. unverschuldet arbeitslos ist – immerhin ist an dieser Stelle anzuführen, dass bspw. die K. GMBH mittlerweile gelöscht ist, was in weiterer Folge eine Weiterbeschäftigung bei dieser Firma auch faktisch verunmöglicht hätte und ob ein nach dem ersten Spiegelstrich begünstigter türkischer Arbeitnehmer gezwungen sein soll trotz Lohndumpings beim selben Arbeitgeber weiterzuarbeiten, ist auch fraglich.
Dies alles im Zusammenhalt mit der Komplexität des Assoziierungsabkommens, der Tatsachengeständigkeit des BF und dem Umstand, dass lt. höchstgerichtlicher Judikatur die Anmeldung zur Sozialversicherung eines illegal beschäftigten Ausländers ein sehr wichtiger Milderungsgrund ist, geht das Verwaltungsgericht Wien von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe aus – zumal auch lt. belangter Behörde Erschwerungsgründe nicht hervorgekommen sind, weshalb die Strafe spruchgemäß herabzusetzen ist.
Kosten
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die im Spruch zitierte Gesetzesstelle.
II.Unzulässigkeit der Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Im vorliegenden Fall waren lediglich Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen, denen als regelmäßig nicht über den Einzelfall hinausreichend keine grundsätzliche Bedeutung im Sinn von Art. 133 Abs. 4 B-VG zukommt (vgl. etwa VwGH 18.8.2017, Ra 2017/11/0218). Zur Überprüfung der Beweiswürdigung ist der Verwaltungsgerichtshof im Allgemeinen nicht berufen (vgl. VwGH 24.3.2014, Ro 2014/01/0011; 28.4.2015, Ra 2014/19/0177).
Die Strafbemessung erfolgte anhand einer einzelfallbezogenen Abwägung, die nach den in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entwickelten Grundsätzen vorgenommen wurde, und warf daher keine Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung auf (VwGH 9.6.2017, Ra 2017/02/0018).
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