Landesverwaltungsgericht Wien VGW-031/082/17828/2021

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.04.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2022:VGW.031.082.17828.2021

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch den Richter Dr. Trefil über die Beschwerde des A. B., BSc, vom 30.11.2021 gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt …, vom 4.11.2021, Zl. MBA/…/2021, wegen zwei Übertretungen jeweils des § 13 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 3 Z 2 und § 15 der 4. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung - 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl. II Nr. 58/2021,

zu Recht erkannt:

I. Gemäß § 50 Abs. 1 VwGVG wird der Beschwerde hinsichtlich Spruchpunkt 2 des angefochtenen Straferkenntnisses Folge gegeben, dieser Spruchpunkt aufgehoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 erster Fall VStG eingestellt, hinsichtlich Spruchpunkt 1 des angefochtenen Straferkenntnisses wird die Beschwerde hingegen als unbegründet abgewiesen und dieser Spruchpunkt mit der Maßgabe bestätigt, dass bei der verletzten Rechtsvorschrift die Verweise auf das Epidemiegesetz 1950 - EpiG, BGBl. Nr. 186/1950, zu entfallen haben, der Verweis auf § 13 Abs. 4 der 4. COVID-19-SchuMaV mit dem zweiten Satz Z 1 sowie der Verweis auf § 13 Abs. 3 4. COVID-19-SchuMaV mit der Z 2 zu präzisieren ist und bei der genannten Strafsanktionsnorm des § 40 Abs. 2 EpiG die hier maßgebliche Fassung des BGBl. I Nr. 136/2020 anzuführen ist.

II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Spruchpunkt 1 des angefochtenen Straferkenntnisses in der Höhe von 24 Euro zu leisten, das entspricht 20% der verhängten Geldstrafe.

III. Gemäß § 25a VwGG ist gegen dieses Erkenntnis eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

1. Sachverhalt

Die im Spruchpunkt 2 des angefochtenen Straferkenntnisses dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Tat, am 13.2.2021 um 16:22 Uhr in der C.-Straße an der Ecke D.-platz im 1. Wiener Gemeindebezirk den Abstand von mindestens zwei Metern zu haushaltsfremden Personen beim Betreten von Orten zum Zweck der Teilnahme an einer Veranstaltung nicht eingehalten zu haben, konnte nicht als erwiesen festgestellt werden.

Die im Spruchpunkt 1 des angefochtenen Straferkenntnisses angelastete Tatbegehung zur selben Zeit am selben Ort wird als erwiesener Sachverhalt festgestellt. Der Beschwerdeführer hat demnach - zusammengefasst - einen Ort zum Zweck der Teilnahme an einer Veranstaltung betreten und keine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil getragen.

Ergänzend wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer überhaupt keine den Mund- und Nasenbereich abdeckende mechanische Schutzvorrichtung getragen hat. Er verfügte über eine namentlich an ihn ausgestellte Bestätigung vom 24.11.2020 einer Ärztin für Allgemeinmedizin mit Ordination im 22. Wiener Gemeindebezirk mit dem Titel "Ärztliches Attest" und dem als Klammerausdruck beigefügten Zusatz "lt. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung, § 15 (3)-2 vom 01.11.2020" und folgendem Wortlaut:

"Ich bestätige, dass das Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung für oben genannte Person aus gesundheitlichen Gründen kontraindiziert und vom medizinischen und psychologischen Standpunkt aus nicht zumutbar ist."

Der 1976 geborene Beschwerdeführer war im Tatzeitpunkt in der Lage, ohne Schwierigkeiten an den Tatort zu gelangen und ihn später auch ohne Hilfe wieder zu verlassen. Aus gesundheitlichen Gründen war er im Alltag nicht eingeschränkt, befand sich weder in ärztlicher Behandlung noch in psychologischer Betreuung.

Ergänzend wird festgestellt, dass im Tatzeitpunkt am Tatort Menschen in der Absicht und zu dem Zweck der Kundgabe ihrer Meinungen und Ansichten zu den Maßnahmen der Bundesregierung zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 zusammen gekommen waren. Aus diesem Grund kam es auch zu einem erhöhten Aufgebot an Polizeikräften.

2. Beweiswürdigung

Hinsichtlich der Nichteinhaltung des Zweimeterabstands verweist der Beschwerdeführer auf sein (bereits in seinem Einspruch eingewendetes) stetes Bemühen des Einhaltens des Mindestabstands zu Personen, mit denen er nicht im gemeinsamen Haushalt lebe. Sollte dies zeitweise nicht der Fall gewesen sein, sei dies "faktisch zumutbar unmöglich", vor allem, als "wir unerwartet von Polizeikräften (darunter WEGA) eingekesselt wurden und der Kessel immer enger gezogen wurde". Ein längeres Beisammenstehen einer oder mehrerer (namentlich erfasster) Personen beim Beschwerdeführer ist der aktenkundigen Anzeige nicht zu entnehmen, insbesondere auch nicht die Identität (zumindest) einer weiteren Person innerhalb des Zweimeterabstands, sodass der Einwand des Beschwerdeführers unter Berücksichtigung seiner die Abstandsregeln nicht missbilligenden Haltung nicht von der Hand zu weisen ist.

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht den zweiten auf die aktenkundige Anzeige zurückgehenden Vorwurf, im angelasteten Tatzeitpunkt keine FFP2-Maske getragen oder seinen Mund- und Nasenbereich auf andere Weise abgedeckt zu haben. Er wendet ein, er sei "von der Maskentragepflicht durch ein ärztliches Attest befreit und es liegt für diese Befreiung auch ein medizinischer Grund vor. Auch deshalb war ich zu einer Maskentragung gesetzlich zumutbar keinesfalls verpflichtet, weil ich jede Selbstschädigung zur Schadensminimierung aus Gründen der Amtshaftung gegen die Republik Österreich zu vermeiden habe". Weitere Ausführungen zu seinem Gesundheitszustand hat der Beschwerdeführer im gesamten Verfahren nicht gemacht, insbesondere ob er bei der die Bestätigung ausstellenden Ärztin in (laufender) Behandlung ist, sowie dazu, ob, wann und aus welchem (physischen oder psychologischen) Grund er bei der attestierenden Ärztin für die Ausstellung des Attests zur Abklärung der (allfälligen Einschränkungen bei) Verwendung einer Maske untersucht worden war. Abgesehen von der Vorlage des Attests mit dem in den Feststellungen vollständig wiedergegebenen Inhalt lagen somit keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beschwerdeführer in medizinischer Hinsicht gesundheitlich oder aus anderen medizinischen Gründen dermaßen eingeschränkt ist, dass er während eines Aufenthalts im Freien innerhalb einer Menschenmenge (dauerhaft) keine FFP2Maske und auch keine andere mechanische Schutzvorrichtung aufsetzen konnte.

Gerichtsbekannt und notorisch sind die zahlreichen Demonstrationen in der Wiener Innenstadt gegen die Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19, darunter auch jene am 13.2.2021. Das genannte Ereignis wurde durch den Hinweis auf den dort stattgefundenen Polizeieinsatz "(darunter WEGA)" auch zugestanden und konnte daher den Feststellungen zu Grunde gelegt werden.

3. Rechtslage

§ 13 Abs. 1 bis 4 und § 15 der 4. COVID-19-SchuMaV in der im Tatzeitpunkt jeweils in Kraft stehenden Stammfassung haben samt jeweiliger Überschrift (auszugsweise) folgenden Wortlaut:

"Veranstaltungen

§ 13. (1) Veranstaltungen sind untersagt.

(2) Als Veranstaltung gelten insbesondere geplante Zusammenkünfte und Unternehmungen zur Unterhaltung, Belustigung, körperlichen und geistigen Ertüchtigung und Erbauung. Dazu zählen jedenfalls kulturelle Veranstaltungen, Sportveranstaltungen, Hochzeitsfeiern, Geburtstagsfeiern, Jubiläumsfeiern, Filmvorführungen, Fahrten mit Reisebussen oder Ausflugsschiffen zu touristischen Zwecken, Kongresse, Fach- und Publikumsmessen und Gelegenheitsmärkte.

(3) Abs. 1 gilt nicht für

1. …

2. Versammlungen nach dem Versammlungsgesetz 1953, BGBl. Nr. 98/1953,

…

(4) Beim Betreten von Orten zum Zweck der Teilnahme an Veranstaltungen gemäß Abs. 3 Z 1, 2, 4 bis 7, 9 und 10 ist gegenüber Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, ein Abstand von mindestens zwei Metern einzuhalten. Zusätzlich ist

1. bei Veranstaltungen gemäß Abs. 3 Z 1, 2, 4 bis 7 und 9 sowie

2. …

eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard zu tragen.

…

Betreten

§ 15. Als Betreten im Sinne dieser Verordnung gilt auch das Verweilen (§ 1 Abs. 2 des COVID-19-Maßnahmengesetzes [COVID-19-MG], BGBl. I Nr. 12/2020).

…

Glaubhaftmachung

§ 18. (1) Das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß §§ 2 und 16 ist auf Verlangen gegenüber

1. Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes,

2. Behörden und Verwaltungsgerichten bei Parteienverkehr und Amtshandlungen sowie

3. Inhabern einer Betriebsstätte oder eines Arbeitsortes sowie Betreibern eines Verkehrsmittels zur Wahrnehmung ihrer Pflicht gemäß § 8 Abs. 4 COVID-19-MG,

glaubhaft zu machen.

(2) Der Ausnahmegrund, wonach aus gesundheitlichen Gründen das Tragen einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil, oder einer Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard oder den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung oder den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht zugemutet werden kann, sowie das Vorliegen einer Schwangerschaft ist durch eine von einem in Österreich zur selbstständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung nachzuweisen.

(3) Wurde das Vorliegen eines Ausnahmegrundes gemäß Abs. 1 Z 3 glaubhaft gemacht, ist der Inhaber der Betriebsstätte oder des Arbeitsortes sowie der Betreiber eines Verkehrsmittels seiner Pflicht gemäß § 8 Abs. 4 des COVID-19-MG nachgekommen."

§ 40 Abs. 2 EpiG in der Fassung des BGBl. I Nr. 136/2020 sah bis zu seinem Außerkrafttreten am 31.12.2021 keine Mindeststrafe vor und bestimmte, dass wer einen Veranstaltungsort gemäß § 15 EpiG entgegen den festgelegten Voraussetzungen oder Auflagen betritt (und somit § 13 Abs. 4 der 4. COVID-19-SchuMaV nicht beachtet), eine Verwaltungsübertretung begeht und mit einer Geldstrafe von bis zu 500 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, zu bestrafen ist.

4. Rechtliche Beurteilung

Die Tatanlastung im Spruchpunkt 2 des angefochtenen Straferkenntnisses kann mit der für eine Bestrafung erforderlichen Sicherheit nicht festgestellt werden, sodass die Tatbegehung mitunter aus den vom Beschwerdeführer eingewendeten Gründen und im Hinblick auf § 16 Abs. 8 Z 10 der 4. COVID-19-SchuMaV nicht erwiesen ist. Das Verfahren ist daher zu diesem Tatvorwurf in Stattgabe der Beschwerde einzustellen.

Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt im Spruchpunkt 1 des angefochtenen Straferkenntnisses ist hingegen das Tatbild - also das nach außen in Erscheinung tretende Verhalten - der Verwaltungsübertretung des Verstoßes gegen § 13 Abs. 4 zweiter Satz Z 1 in Verbindung mit Abs. 3 Z 2 der 4. COVID-19-SchuMaV erfüllt. Der Beschwerdeführer hat einen Ort zum Zweck der Teilnahme an einer Veranstaltung betreten bzw. verweilte dort (vgl. § 15 der 4. COVID-19-SchuMaV) und hat dabei keine FFP2-Maske getragen. Er hatte beim Verweilen an der Versammlung zur Tatzeit am Tatort auch sonst keinen MundNasenSchutz getragen und stützte sich auf den Ausnahmetatbestand des § 16 Abs. 5 der 4. COVID-19-SchuMaV.

Die Ausnahme von der Verpflichtung zum Tragen des Mund-Nasen-Schutzes knüpft nicht bloß daran an, dass der Betroffene über ein ärztliches Attest verfügt, sondern ob ihm die Erfüllung dieser Verpflichtung aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann. Nicht auf die Existenz einer von einem Arzt ausgestellten Bestätigung, sondern auf die Unzumutbarkeit der Erfüllung der Tragepflicht aus gesundheitlichen Gründen kommt es an. Um der Obliegenheit zur Glaubhaftmachung dieses Umstands zu entsprechen (vgl. zum Beweismaß § 18 Abs. 2 der 4. COVID-19-SchuMaV), ist demnach eine von einem Arzt oder einer Ärztin mit der Berechtigung zur selbständigen Berufsausübung in Österreich ausgestellte Bestätigung vorzuweisen. Bei einer derartigen Bestätigung handelt es sich um ein ärztliches Zeugnis, das von einem Arzt oder einer Ärztin erst nach gewissenhafter ärztlicher Untersuchung und nach genauer Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen nach seinem besten Wissen und Gewissen ausgestellt werden darf. Nur wenn die ärztliche Bestätigung unbedenklich ist, wird der Ausnahmeregelung entsprochen. Von einer unbedenklichen Bestätigung können Betroffene selbst jedenfalls dann nicht ausgehen, wenn sie davon Kenntnis hatten, dass die ärztliche Bestätigung ohne gewissenhafte ärztliche Untersuchung und ohne genaue Erhebung der darin bestätigten Tatsachen erstellt worden war, etwa wenn ein solches "Attest" online bestellt und ohne Untersuchung ausgestellt worden ist (zu alledem VwGH 7.2.2022, Ra 2021/03/0277, Rz. 17 ff, zur vergleichbaren Rechtslage nach der 3. COVID19NotMV).

Weder aus dem vorgelegten Attest noch aus dem gesamten Vorbringen des Beschwerdeführers ist ersichtlich, welcher medizinische Zustand, welche gesundheitlichen Beschwerden bzw. welche psychologische Verfassung die Ursache der Kontraindikation für das Tragen einer FFP2-Maske sein soll. Auch ist nicht erkennbar, ob es dem Beschwerdeführer nicht zumutbar ist, anstelle einer FFP2-Maske eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende, zumindest aber eine nicht eng anliegende, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende mechanische Schutzvorrichtung (und zwar nicht einmal kurzfristig) zu tragen (§ 16 Abs. 5 der 4. COVID-19-SchuMaV). Die vom Beschwerdeführer erfolgte Vorlage eines ärztlichen Attests ohne aussagekräftigen Befund und ohne medizinischen Informationsgehalt ist somit gänzlich ungeeignet, eine attestierte Unzumutbarkeit nachzuweisen, weil es sich bei dieser gesetzlichen Regelung um keine rein formelle Ausnahmebestimmung, sondern um einen medizinischen zu prüfenden Ausnahmetatbestand handelt (vgl. zu "Gefälligkeitsattesten" abermals VwGH 7.2.2022, Ra 2021/03/0277, Rz. 22 f).

Entgegen der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers sind die hier maßgeblichen Bestimmungen der 4. COVID-19-SchuMaV nicht gesetzwidrig und beruhen auch nicht auf einer verfassungswidrigen Grundlage. Diese Bestimmungen und vergleichbare Regelungen unmittelbar vorangehender Verordnungen wurden vom Verfassungsgerichtshof zuletzt nicht mehr aufgehoben und begegnen auch vor dem Beschwerdevorbringen keinen bisher noch nicht aufgeworfenen neuen verfassungsrechtlichen Bedenken (VfGH 22.9.2021, V 73/2021; und nachfolgend VfGH 6.10.2021, V 86/2021; sowie VfGH 29.11.2021, V 597/2020).

Der Ausgang des vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Verfahrens beim Verfassungsgerichtshof zu V 11/2022 ist schon deshalb nicht abzuwarten, weil die dort (im Wege eines Individualantrags geprüften) präjudiziellen Bestimmungen die 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordung - 6. COVID-19-SchuMaV, BGBl. II Nr. 537/2021 (insoweit in der Fassung des BGBl. II Nr. 6/2022) betreffen und nicht die hier im Tatzeitpunkt geltende 4. COVID-19-SchuMaV.

Rechtfertigungsgründe sind nicht ersichtlich, die das Nichttragen einer FFP2-Maske gerechtfertigt erscheinen lassen könnten, zumal eine ausnahmsweise bestehende Notstandssituation des Beschwerdeführers nicht eingewendet wurde.

5. Strafbemessung

Die Tatbegehung ist dem Beschwerdeführer auch subjektiv vorwerfbar und somit schuldhaft gesetzt worden, fehlendes Verschulden konnte nicht dargelegt werden (§ 5 Abs. 1 VStG). Schuldausschließungsgründe sind ebenso nicht erkennbar. Bei Veranstaltungen wurde - aus den Grundlagen für die Verordnungserlassung erkennbar - eine Maskenpflicht auch im Freien zur Pandemiebekämpfung ausdrücklich "zusätzlich" vorgeschrieben. Ein Rechtsirrtum des Beschwerdeführers über die Gesetzes- und Verfassungsmäßigkeit der im Tatzeitpunkt geltenden Rechtslage kann zu seinen Gunsten nicht angenommen werden. Vielmehr hat er sich erkennbar eigenmächtig auf den Standpunkt gestellt, die Rechtslage aus nicht nachvollziehbar dargelegten rechtlichen Überlegungen nicht beachten zu müssen, und damit schuldhaft einen Gesetzesverstoß riskiert und erkennbar auch in Kauf genommen (VwGH 21.6.2017, Ro 2016/03/0011, Rz. 39).

Im Sinne des § 19 Abs. 1 VStG verletzt die Tat das sehr bedeutende öffentliche Ordnungsanliegen einer als notwendig erkannten, sachgerechten und möglichst wirkungsvollen Pandemiebekämpfung. Eine nur geringe Beeinträchtigung dieser Interessen kann im Tatzeitpunkt, als Impfungen für den Großteil der impfbereiten und medizinisch schutzsuchenden Bevölkerung als Mittel der Pandemiebekämpfung noch nicht weitreichend verfügbar waren, nicht angenommen werden.

Gemäß § 19 Abs. 2 erster Satz VStG sind ungetilgte Vormerkungen des Beschwerdeführers nicht aktenkundig, sodass ihm der Milderungsgrund der Unbescholtenheit unverändert zu Gute kommt. Erschwerungsgründe liegen entgegen der Beurteilung des angefochtenen Straferkenntnisses nicht vor. Das Ausmaß des Verschuldens des Beschwerdeführers im Sinne des § 19 Abs. 2 zweiter Satz VStG kann bei dieser Sachlage hingegen nicht nur als gering oder noch als mittelmäßig angesehen werden, vielmehr muss dem Beschwerdeführer ein höherer Verschuldensvorwurf gemacht werden, wenn er die ihm bekannte gesetzliche Tragepflicht einer FFP2Maske innerhalb einer Menschenmenge nicht beachtet und durch erkennbar wenig aussagekräftige medizinische Urkunden zu umgehen versucht. Die entsprechend § 19 Abs. 2 letzter Satz VStG nicht näher präzisierten Einkommens- und Vermögensverhältnisse wurden in der Beschwerde unter nachgewiesener Darlegung einer schlechten wirtschaftlichen Lage nicht bekämpft und für die Strafbemessung daher mit durchschnittlichen Werten angenommen.

Die verhängte Geldstrafe von 120 Euro erweist sich damit auch bei Wegfall des erstinstanzlich angenommenen Erschwerungsgrunds im Hinblick auf den nicht nur geringen Verschuldensvorwurf als schuld- und tatangemessen. Die Ersatzfreiheitsstrafe von vier Stunden steht im Verhältnis zur Geldstrafe.

Hinsichtlich Spruchpunkt 1 des angefochtenen Straferkenntnisses fehlt es sowohl für eine Einstellung des Verfahrens als auch für eine Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG an den dafür erforderlichen Voraussetzungen, nämlich eine nur geringe Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, aber auch dessen geringe Beeinträchtigung und lediglich geringes Verschulden (VwGH 7.10.2021, Ra 2020/‌05/0232, Rz. 11 ff; sowie VwGH 19.6.2018, Ra 2017/‌02/0102, Rz. 21).

Die Beschwerde ist daher zu Spruchpunkt 2 des angefochtenen Straferkenntnisses erfolgreich, zu dessen Spruchpunkt 1 ist sie als unbegründet abzuweisen.

Der Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens gründet sich auf § 52 Abs. 1 VwGVG und ist nach Abs. 2 leg. cit. mit 20% der verhängten Geldstrafe zu bemessen, mindestens jedoch mit zehn Euro.

Die Durchführung einer Verhandlung war nicht beantragt. Gemäß § 44 Abs. 3 Z 3 VwGVG konnte bei unstrittigem Sachverhalt von einer Verhandlung daher abgesehen werden, weil keine Geldstrafe über 500 Euro verhängt worden war.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil keine über diesen Einzelfall hinausgehenden Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung bei der Auslegung der Verhaltenspflichten beim Betreten öffentlicher Orte zum Zweck der Teilnahme an Veranstaltungen zu beurteilen waren, die durch die verwiesene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Auslegung der hier aufgeworfenen Ausnahme zum Tragen einer FFP2-Maske nicht bereits geklärt sind.