Landesverwaltungsgericht Wien VGW-001/016/1509/2022; VGW-001/V/016/1758/2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.03.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2022:VGW.001.016.1509.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter MMag. Dr. Böhm-Gratzl über die gemeinsame Beschwerde 1.) des A. B., D.-straße, E., und 2.) der C. GmbH, F.-straße, Wien, beide zuletzt vertreten durch Ing. G., vom 12.1.2022 gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 6, vom 16.12.2021, Zl. MA6/…/2020, betreffend eine Übertretung des § 1 Abs. 1 iVm mit Tarifpost D 1 des Wiener Gebrauchsabgabengesetzes – GAG, LGBl. Nr. 20/1966, idF LGBl. Nr. 71/2018, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23.3.2022 durch mündliche Verkündung

zu Recht erkannt:

I. Gemäß § 50 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Zitat der verletzten Rechtsvorschrift im Spruch jenes Straferkenntnisses die Wendung „Tarifpost D 1“ durch „§ 16 Abs. 2“ zu ersetzen ist.

II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der unter 1.) genannte Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von EUR 78,-- (das sind 20% der verhängten Geldstrafe) zu leisten. Die unter 2.) genannte beschwerdeführende Partei haftet für diesen Kostenbeitrag gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit o.a. Straferkenntnis wurde A. B. (im Folgenden: der Bestrafte) einer Übertretung des GAG für schuldig erkennt und wurde über ihn eine Geldstrafe iHv EUR 390,-- bzw. für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von 16 Stunden verhängt. Ebenso wurde ausgesprochen, dass die C. GmbH (im Folgenden: GmbH) für die verhängte Geldstrafe, die Verfahrenskosten und für sonstige in Geld bemessene Unrechtfolgen gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand hafte.

Hiegegen brachten der Bestrafte und die GmbH gemeinsam form- und fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde ein, wobei (einzig) vorgebracht wird, dass hinsichtlich der konkreten Verwaltungsübertretung vom Bestraften eine „nach § 9 VStG bestellte Person […] als verantwortliche Person für diese Baustelle“ benannt worden sei. Es werden daher die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung beantragt.

Die belangte Behörde nahm von der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung Abstand und legte den bezughabenden Verwaltungsakt dem erkennenden Gericht vor.

In weiterer Folge führte das Verwaltungsgericht Wien in gegenständlicher Rechtsache am 23.3.2022 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, zu welcher alle Verfahrensparteien ordnungsgemäß geladen wurden. Für die beschwerdeführenden Parteien trat nunmehr der oben genannte bevollmächtigte Vertreter auf, während die belangte Behörde ebenfalls einen Vertreter entsandte. Unmittelbar im Anschluss an die Verhandlung wurde die gegenständliche Entscheidung mitsamt den wesentlichen Entscheidungsgründen mündlich verkündet. Der Vertreter der beschwerdeführenden Parteien beantragte noch vor Ort die schriftliche Ausfertigung der Entscheidung, welche hiemit ergeht.

Das Verwaltungsgericht Wien stellt den folgenden Sachverhalt fest:

Der Bestrafte ist im Firmenbuch eingetragener handelsrechtlicher Geschäftsführer der GmbH. Jene hat von 16.11.2019 bis 26.11.2019 in Wien, H.-gasse 3 bis 3a, auf öffentlichen Gemeindegrund, der dem öffentlichen Verkehr dient, eine Baustoffablagerung im Ausmaß von 6 m² und eine Gerüstaufstellung im Ausmaß 50 m² vorgenommen, ohne dass sie hiefür zuvor eine Gebrauchserlaubnis erwirkt hatte.

Dass hiezu ein verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG wirksam bestellt worden wäre, wurde nicht nachgewiesen.

Der Bestrafte weist im Tatzeitpunkt rk. und nicht getilgte Vormerkungen wegen Übertretung des KFG und des FSG auf.

Der Bestrafte bezieht EUR 1.200,-- monatlich, besitzt kein Vermögen und ist in einem Schuldenregulierungsverfahren verfangen. Er hat keine Sorgepflichten.

Diese Feststellungen gründen sich auf folgender Beweiswürdigung:

Die Eigenschaft des Bestraften als Geschäftsführer der GmbH und die zur Last gelegte Tat blieben im gesamten Verfahrensverlauf unstrittig.

Vorgebracht wurde, dass für jene Baustelle, im Zuge derer das hier interessierende Verhalten gesetzt wurde, ein verantwortlicher Beauftragter bestellt worden sei (AS 83 und 149 des vorgelegten Verwaltungsaktes).

Nach der höchstgerichtlichen Judikatur (vgl. VwGH 16.1.1987, 86/18/0073 ua.) wirkt die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten zwar erst ab dem Zeitpunkt, zu dem der Behörde die Zustimmung der zum verantwortlichen Beauftragten bestellten Person nachgewiesen wird, und tritt erst mit dem Einlangen des Zustimmungsnachweises bei der Behörde ihr gegenüber der namhaft gemachte verantwortliche Beauftragte in rechtswirksamer Weise als Adressat der Verwaltungsstrafnorm an die Stelle des zur Vertretung nach außen Berufenen; der als Beschuldigter verfolgte, zur Vertretung nach außen Berufene kann sich aber dann auf einen an seiner Stelle verwaltungsstrafrechtlich Beauftragten berufen, wenn spätestens im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ein – aus der Zeit vor der Begehung der dem Beschwerdeführer angelasteten Übertretung stammender – Zustimmungsnachweis eines derartigen verantwortlichen Beauftragten eingelangt ist.

Von einem aus der Zeit vor der Begehung der Verwaltungsübertretung stammenden Zustimmungsnachweis kann nur dann gesprochen werden, wenn ein die Zustimmung zur Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten betreffendes Beweisergebnis schon vor der Begehung der Tat vorhanden war (vgl. hiezu etwa VwSlg. 12765/A; VwGH 3.12.1992, 92/18/0313).

Hiezu hat der Bestrafte einzig im behördlichen Verfahren ein mit 26.3.2021 datiertes Schreiben des J. K. vorgelegt, wonach jener vor Beginn der hier interessierenden Bauarbeiten zum verantwortlichen Beauftragten schriftlich bestellt worden sei (AS 107 des Verwaltungsaktes). Eine entsprechende Bestellungsurkunde wurde bis zuletzt nicht vorgelegt, wenngleich dazu aufgefordert wurde, einen dahingehenden Nachweis zur hg. Verhandlung mitzubringen. Insoweit vorgebracht wird, dass diese Urkunde in Verstoß geraten sei, erscheint dies nicht glaubhaft, und zwar umso mehr dann nicht, wenn – wie der Vertreter der beschwerdeführenden Parteien in hg. Verhandlung vorgebracht hat – man aus dem Fehler einer mangelnden Verschriftlichung der Bestellung in der Vergangenheit gelernt habe (Seite 2 des Verhandlungsprotokolls). Gerade in diesem Fall wäre es naheliegend gewesen, eine entsprechende Bestellungsurkunde sorgfältig aufzubewahren. Das Verwaltungsgericht Wien geht daher davon aus, dass es hier weder eine urkundliche noch eine sonstige Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gegeben hat. Dem o.a. – erst im Verlauf des Verwaltungsstrafverfahrens erstellten – Schreiben vom 26.3.2021 wird daher die inhaltliche Richtigkeit abgesprochen. Zum einen erscheint es lebensfremd, dass – wie von Herrn K. so wörtlich angegeben – er „für die Einhaltung der Bestimmungen des Wiener Gebrauchtsabgabengesetztes“ (sic!), und damit beschränkt auf ein einziges Gesetz, „für die gesamte Baustellendauer (2018 und 2019) […] vor Baubeginn“ schriftlich bestellt worden sei. Zum anderen hat der hg. auftretende Vertreter der beschwerdeführenden Parteien in einem dieselbe Baustelle betreffenden früheren Verwaltungsstrafverfahren vor dem Verwaltungsgericht Wien ausgesagt, dass Herr K. „vor dem 25.3.2019“ – und damit jedenfalls vor den gegenständlich interessierenden Bauarbeiten – mündlich bestellt worden sei (VGW-031/070/15786/2019, Seite 2 des dortigen Verhandlungsprotokolls). Auf Vorhalt dieser Aussage in nunmehriger Verhandlung vermochte jener Vertreter diesen Widerspruch nicht glaubhaft aufzulösen (Seite 2 des gegenständlichen Verhandlungsprotokolls). Hg. angenommen wird folglich angenommen, dass mit Schreiben vom 26.3.2021 bloß eine unrichtige Schutzbehauptung zugunsten des Beschwerdeführers aufgestellt wurde, und zwar auch im Lichte dessen, dass es sich bei Herrn K. um einen Angestellten des Bestraften handelt (Seite 2 des Verhandlungsprotokolls).

Das Verwaltungsgericht Wien geht somit davon aus, dass hier keine (wirksame) Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten erfolgt ist.

Die o.a. Vormerkungen waren einer hg. Anfrage beim Bürgermeister der Stadt L. zu entnehmen (ON 14 des Gerichtsaktes).

Seine wirtschaftlichen Verhältnisse hat der Bestrafte hg. glaubhaft dargelegt (ON 15 des Gerichtsaktes)

Der entscheidungserhebliche Sachverhalt steht damit fest.

Das Verwaltungsgericht Wien hat in rechtlicher Hinsicht hiezu erwogen:

Gemäß § 1 Abs. 1 GAG ist für den Gebrauch von öffentlichem Gemeindegrund, der als Verkehrsfläche dem öffentlichen Verkehr dient, vorher eine Gebrauchserlaubnis zu erwirken. Die GmbH hat dies im konkreten Fall unstrittig nicht getan.

Ein Zuwiderhandeln ist gemäß § 16 Abs. 2 GAG verwaltungsstrafrechtlich mit Geldstrafe bis zu EUR 21.000,-- zu ahnden. Nachdem die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten nicht nachgewiesen wurde (siehe oben), ist der Bestrafte als außenvertretungsbefugtes Organ gemäß § 9 Abs. 1 VStG hiefür zur Verantwortung zu ziehen.

Bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein sog. Ungehorsamsdelikt, zumal sich die tatbildmäßige Handlung in einem bestimmten Verhalten erschöpft, ohne Rücksicht auf einen eventuellen Erfolg (vgl. Hengstschläger/Leeb, Verwaltungsverfahrensrecht5, 2014, Rz 684).

Gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG gilt bei Ungehorsamsdelikten die gesetzliche Vermutung des Vorliegens der fahrlässigen Begehung der angelasteten Verwaltungsübertretung, wenn das Vorliegen eines tatbildmäßigen Verhaltens festgestellt worden ist und das mangelnde Verschulden durch den Beschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht worden ist. Es ist sohin Sache des Beschuldigten, initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht, etwa durch die Beibringung geeigneter Beweismittel bzw. die Stellung entsprechender konkreter Beweisanträge (vgl. etwa VwGH 30.6.1998, 96/11/0175).

Der Bestrafte hat diesbezüglich kein substantiiertes Vorbringen erstattet und konnte somit nicht im Sinne von § 5 Abs. 1 VStG glaubhaft machen, dass ihm die Einhaltung der übertretenen Rechtsvorschrift ohne sein Verschulden nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen wäre. Es war daher von (zumindest) fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

Der Bestrafte hat die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung sohin in objektiver und subjektiver Hinsicht verwirklicht.

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß Abs. 2 par. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Erteilung einer Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG kommt nicht in Betracht, da weder die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat noch das Verschulden des Beschuldigten gering zu werten sind (vgl. VwGH 20.6.2016, Ra 2016/02/0065).

Die belangte Behörde hat zu Unrecht die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bestraften als mildernd berücksichtigt. Vielmehr liegen in seinem Fall im Tatzeitpunkt rk. und nicht getilgte, wenngleich nicht einschlägige Vormerkungen vor (siehe oben). Sonstige Milderungs- oder Erschwerungsgründe sind nicht hervorgekommen.

Wenngleich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Bestraften als ungünstig zu beurteilen sind, so kommt eine Strafreduktion im Lichte des Umstandes, dass die belangte Behörde einen Milderungsgrund zu Unrecht angenommen hat, nicht in Betracht und erscheint die verhängte Strafe mit Blick auf den gesetzlichen Strafrahmen tat- und schuldangemessen sowie aus spezial- und generalpräventiven Gründen geboten.

Gemäß § 16 Abs. 1 VStG ist bei Verhängung einer Geldstrafe zugleich für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe festzulegen. Gemäß Abs. 2 letzter Satz par. cit. ist diese Ersatzfreiheitsstrafe ohne Bedachtnahme auf § 12 leg. cit. nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen.

Die im angefochtenen Straferkenntnis verhängte Ersatzfreiheitsstrafe ist den Strafzumessungskriterien mit Ausnahme der allseitigen Verhältnisse angemessen und zur Geldstrafe verhältnismäßig.

Die Beschwerde war daher spruchgemäß abzuweisen.

Eine Richtigstellung der rechtlichen Grundlage der Bestrafung ist auch noch im Stadium des Beschwerdeverfahrens zulässig und geboten, sofern es hiedurch – wie im konkreten Fall – zu keinem Austausch der Tat durch Heranziehung eines anderen als des ursprünglich der Bestrafung zu Grunde gelegten Sachverhaltes kommt (vgl. VwGH 27.2.2015, 2011/17/0131).

Zum Kostenausspruch:

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die zitierten Gesetzesstellen. Die Bestimmung des § 52 Abs. 8 VwGVG greift dann nicht, wenn – wie hier – bloß eine rechtliche Qualifikation der Tat bzw. der Strafbestimmung geändert wird (vgl. zB VwGH 29.6.2016, Ra 2016/09/0033, mwN).

Zum Revisionsausspruch:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen (obzitierten) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche, über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung der hier zu lösenden Rechtsfrage vor, zumal auch die Gesetzeslage eindeutig ist (vgl. etwa VwGH 28.5.2014, Ro 2014/07/0053; 3.7.2015, Ra 2015/03/0041). Zur Überprüfung der Beweiswürdigung ist der Verwaltungsgerichtshof im Allgemeinen nicht berufen (vgl. VwGH 24.3.2014, Ro 2014/01/0011; 28.4.2015, Ra 2014/19/0177).