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VGW-041/083/8834/2020•LVwG W VGW-041/083/8834/2020
VGW-041/083/8834/2020Tribunal administratif régional14 sept. 2020
Lohn- und Sozialdumping; Unterentlohnung
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Mag. Viti über die Beschwerde der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt …, vom 14.07.2020, Zl. MBA/…/2019, betreffend Übertretung Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG),
zu Recht e r k a n n t:
I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde mit der Maßgabe stattgegeben, dass die Strafen gemäß § 29 Abs. 1, dritter Strafsatzatz, festgesetzt werden wie folgt:
Geldstrafe EUR 2.000,-, Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen,
Geldstrafe EUR 2.000,-, Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen,
Geldstrafe EUR 2.000,-, Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen,
Geldstrafe EUR 2.000,-, Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen,
Geldstrafe EUR 2.000,-, Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen,
Geldstrafe EUR 2.000,-, Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen und
Geldstrafe EUR 2.000,-, Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen.
Gemäß § 64 VStG beträgt der Kostenbeitrag zum behördlichen Verfahren zu 1) bis 7) jeweils 200,- EUR, insgesamt 1.400,- EUR (das sind jeweils 10 % der verhängten Geldstrafe).
III. Die Haftung der Fa P. gemäß § 9 Abs. 7 VStG bezieht sich auf die abgeänderten Beträge.
IV. Gegen diese Entscheidung ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
1. Mit Straferkenntnis vom 14.07.2020 wurde R. S. zur Last gelegt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma P. (mit Sitz in Portugal) zu verantworten, dass 7 namentlich genannte Arbeitnehmer in Wien, T.-gasse, Bauplatz …, unterentlohnt wurden. Die Unterentlohnung erstrecke sich über einen Zeitraum von 04.06.2018 bis mindestens 30.06.2018. die Differenz zwischen dem geleisteten Entgelt und dem zustehenden Entgelt beträgt pro Arbeitnehmer zwischen 977,54 und 1.509,30 EUR. Die konkreten Differenzbeträge wurden im Spruch des Straferkenntnisses der nunmehr belangten Behörde zu den einzelnen Arbeitnehmern ausgewiesen. Die Gesamtsumme der von der Firma nicht ausbezahlten, jedoch zustehenden Lohnbestandteile ergibt 8.750,18 EUR.
Die festgestellten Unterentlohnungen liegen zwischen 30,55 und 36,35 % (ausgewiesen jeweils zu den einzelnen Arbeitnehmern im Spruch des Straferkenntnisses der nunmehr belangten Behörde).
Wegen Verletzung des § 29 Abs. 1 dritter Strafsatz (mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, kein Wiederholungsfall, Strafrahmen EUR 2.000,- bis 20.000,-) Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz, BGBl I Nr. 44/2016-LSD-BG) iVm dem Kollektivvertrag für Baugerwerbe und Bauindustrie verhängte die belangte Behörde eine Gesamtstrafe in der Höhe von 10.000,- Euro, setzte keine Ersatzfreiheitsstrafen fest und schrieb einen Verfahrenskostenbeitrag von 1.000,- EUR vor.
2. Gegen dieses Straferkenntnis erhob die Amtspartei Beschwerde, die sich ausschließlich gegen die Höhe der verhängten Gesamtstrafe richtet. Zusammengefasst führt sie unter Bezugnahme auf die Strafbestimmung des § 29 Abs. 1 LSD - BG aus:
„Dem § 29 Abs. 1 LSD-BG, begeht, wer als Arbeitgeber Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Entgeltzahlungen, die das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt übersteigen, sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für dem ASVG unterliegende Arbeitnehmer liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis ) spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer betroffen, beträgt die Geldstrafe für jeden Arbeitnehmer 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall 4 000 Euro bis 50 000 Euro.
Die Bedeutung des gesetzlich geschützten Rechtsgutes ist, wie sich aus den angeführten Strafdrohungen ergibt, eine hohe. So dient die Einhaltung der Bestimmungen des LSD-BG der Verhinderung von Lohn- und Sozialdumping und
der Sicherung eines fairen Wettbewerbes zwischen Unternehmern (VwGH vom 10.06.2015, ZI. 2013/11/2021).
Mindestlohnsätze gehören nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum „harten Kern" der Arbeitnehmerschutzvorschriften (VwGH vom 23.09.2014, ZI. RO 2014/11/0083).
Eine wirksame und abschreckende Wirkung kommt einer nach dem AVRAG 1993 verhängten Geldstrafe wegen Unterentlohnung von Arbeitnehmern nur dann zu, wenn die Höhe der Strafe über den wirtschaftlichen Erfolg, der durch die Tat typischerweise lukriert wird, hinausgeht - andernfalls wäre die Höhe der Geldstrafe einkalkulierbar und nicht mehr abschreckend (VwGH 20.09.2018, Ra 2018/11/0118).
Das Urteil des EuGH vom 12.09.2019, Maksimovic, C-64/18, C - 140/18, C-146/18 und C-148/18, findet in Bezug auf § 29 Abs 1 LSD-BG keine Anwendung, zumal es sich hier (Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses) um Übertretungen von Vorschriften handelt, die unmittelbar Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen betreffen, und nicht um solche, die (lediglich) der Wirksamkeit von Kontrollen dienen, die zur Wahrung und Einhaltung dieser Bedingungen durchgeführt werden können (vgl VfGH 27.11.2019, E2047/2019, mit Bezug EuGH im o.a. Urteil).
Eine solche Rechtsansicht vertrat auch jüngst das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich, welches mit Erkenntnis vom 10.01.2020 zu GZ LVwG-S-251/001-2019 entschied:„Weiters ist bei der Strafbemessung auch davon auszugehen, dass nicht nur der Beschuldigte selbst, sondern auch die Allgemeinheit von der Begehung weiterer gleichartiger Verwaltungsübertretungen abgehalten werden soll, sodass auch eine generalpräventive Wirkung entsteht.
Unter Berücksichtigung all dieser Umstände gelangt das Verwaltungsgericht zu der Auffassung, dass die nunmehr verhängten Strafen im Ausmaß von ... (Punkt 3, wobei hier anstelle der von der Verwaltungsbehörde verhängten Gesamtstrafe für jeden betroffenen Arbeitnehmer eine Einzelstrafe zu verhängen war) als schuld- und tatangemessen.
Unter Bezug auf die Entscheidung des EuGH hat auch das Verwaltungsgericht Wien zuletzt mit Erkenntnis vom 22.04.2020 zur GZ VGW-041/029/12155/2019 ausgesprochen, dass das Urteil des EuGH nicht auf Verfahren nach § 29 ISD-BG anzuwenden ist, da es sich bei diesen eben gerade um „Übertretungen von Vorschriften handelt, die unmittelbar Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen betreffen, und nicht um solche, die (lediglich) der Wirksamkeit der Kontrollen dienen, die zur Wahrung und Einhaltung dieser Bedingungen durchgeführt werden können (vgl VfGH 27.11.2019, E2047/2019, mit Bezug EuGH im o.a. Urteil)''.
b. Unrechtsgehalt der Taten
Angesicht des aus dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ersichtlichen Zeitraums und insbesondere der Höhe sowie des Ausmaßes der Unterentlohnung ist der Unrechtsgehalt der Taten keineswegs als gering zu erachten.
c. Strafbemessung
Der Strafbemessung zugrunde zu legen war der dritte Strafsatz des § 29 Abs 1 LSD-BG, es sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen und es liegt keine Wiederholungstat vor. Daraus ergibt sich ein Strafsatz pro Arbeitnehmer in der Höhe zwischen EUR 2.000,- und 20.000,-.
Die BUAK stellt deshalb den
das Landesverwaltungsgericht Wien möge das angefochtene Straferkenntnis abändern und bezüglich der Unterentlohnung betreffend die im Straferkenntnis genannten Arbeitnehmer im Einklang mit der gesetzlichen Bestimmung pro Arbeitnehmer im gesetzlich vorgesehenen Rahmen eine tat- und schuldangemessene Strafe verhängen.“
In ihrer Stellungnahme vom 30.07.2020 (eingelangt beim Verwaltungsgericht Wien am 12.08.2020) entgegnet der Beschuldigte:
„Unser Unternehmen hat in Österreich keine Geschäftstätigkeit mehr ausgeübt und hatte sich in der Vergangenheit keine Verstöße zuschulden kommen lassen, sodass der genannte Verstoß als erstmalig zu bewerten ist.
Wie bereits zuvor dargelegt, hat unser Unternehmen freiwillig die Lohnanpassungen für die betroffenen Arbeitnehmer vorgenommen. Dies geht aus den an die zuständigen Stellen übersandten Unterlagen hervor. So erlitten die betroffenen Arbeitnehmer keinerlei Nachteile.
Unser Unternehmen hat zu keinem Zeitpunkt vorsätzlich gehandelt, sondern lediglich fahrlässig in Unkenntnis der österreichischen Gesetzeslage. Wir sind daher der Ansicht, dass wir berechtigt sind, zu beantragen, aus besonderen Gründen das Bußgeld herabzusetzen.
Es sei weiter ausgeführt, dass unser Unternehmen durch die Wirtschaftskrise, die die weltweite Pandemie COVID 19 ausgelöst und den gesamten Unternehmenssektor in Portugal erfasst hat, finanzielle Schwierigkeiten zu bewältigen hat, da das Umsatzvolumen drastisch zurückgegangen ist. Es geht nicht nur um den Fortbestand und Zahlungsfähigkeit der Firma, sondern auch um die Erhaltung von Arbeitsplätzen, sodass bereits staatliche Unterstützung in Portugal beantragt wurde, um die finanziellen Schwierigkeiten zu beheben.
Wir erlauben uns höflichst, folgende Anträge zu stellen:
a) Die besondere Herabsetzung des Bußgeldes und folglich die Festsetzung in
Höhe des gesetzlichen Mindestbetrags;
b) Die Gewährung von Ratenzahlung des abschließend verhängten Bußgeldes
über 12 (zwölf) monatliche aufeinanderfolgende Raten, um die Zahlungsfähigkeit unseres Unternehmens und fristgerechte Zahlungen aller Verpflichtungen, einschließlich das hier verhängte Bußgeld, sicher zu stellen.“
3. Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:
Zur Strafbemessung hat das Verwaltungsgericht Wien erwogen:
Nachdem sich die Beschwerde ausschließlich gegen die Höhe der Strafe richtet, ist das Straferkenntnis in seinem Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen. Es war sohin nur noch über die Höhe der Strafen zu entscheiden, von dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt ist auszugehen.
Das Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz , BGBl. I Nr. 44/2016 sieht in § 29 in der zu Tatzeitpunkt geltenden Fassung zur Unterentlohnung, vor:
(1) Wer als Arbeitgeber einen Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Entgeltzahlungen, die das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt übersteigen, sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für dem ASVG unterliegende Arbeitnehmer liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer betroffen, beträgt die Geldstrafe für jeden Arbeitnehmer 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall 4 000 Euro bis 50 000 Euro. Ebenso ist zu bestrafen, wer als Auftraggeber im Sinne des § 14 Abs. 1 Z 3 einen Heimarbeiter beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz oder Verordnung gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten.
(2) Die Strafbarkeit nach Abs. 1 ist nicht gegeben, wenn der Arbeitgeber vor einer Erhebung der zuständigen Einrichtung nach den §§ 12, 14 und 15 die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt nachweislich leistet.
Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind gemäß § 19 Abs. 2 VStG überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die Bedeutung des gesetzlich geschützten Rechtsgutes ist, wie sich aus den angeführten Strafdrohungen ergibt, eine hohe. So dient die Einhaltung der Bestimmungen des LSD-BG der Verhinderung von Lohn- und Sozialdumping und der Sicherung eines fairen Wettbewerbes zwischen Unternehmern (VwGH vom 10.6.2015, Zl. 2013/11/0121). Mindestlohnsätze gehören nach der ständigen hg. Judikatur zum „harten Kern“ der Arbeitnehmerschutzvorschriften (VwGH vom 23.9.2014, Zl. Ro 2014/11/0083).
Der Beschwerdeführerin ist im Hinblick auf diese Judikatur nicht entgegen zu treten, wenn sie vermeint, dass mit den von der belangten Behörde unter der Mindeststrafe verhängten Strafen angesichts der Beeinträchtigung dieses Rechtsgutes weder aus general- noch aus spezialpräventiven Erwägungen das Auslangen gefunden werden kann. Die Unterentlohnung liegt in absoluten Zahlen (8.750,18 EUR) knapp unter dem Betrag, der von der belangten Behörde mit der pauschalen Verhängung einer Geldstrafe von 10.000 Euro festgesetzt wurde. Die belangte Behörde hat mit der Festsetzung keiner Ersatzfreiheitsstrafe von dem ihr eingeräumten Ermessen auch nicht im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht.
Zum Verweis auf das Urteil des EuGH vom 12.9.2019, Maksimovic, C-64/18, C140/18, C-146/18 und C-148/18, ist auszuführen, dass dieses aus Sicht des Gerichtes (bereits materiell) keine Anwendung finden kann, zumal es sich nicht um einen vergleichbaren Sachverhalt handelt. Dem gegenständlichen Sachverhalt zufolge handelt es sich nämlich um die Übertretung von Vorschriften, die unmittelbar Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen betreffen, und nicht um solche, die der Wirksamkeit von Kontrollen dienen, die zur Wahrung und Einhaltung dieser Bedingungen durchgeführt werden können (vgl. VfGH vom 27.11.2019, E2047/2019, Rz 3.1.). Da auch bei festgestellten Unterentlohnungen die Differenzbeträge variieren, ist jedenfalls eine Strafzumessung –wie im Gesetz vorgesehen- pro Arbeitnehmer zu treffen.
Nachdem mehrere Arbeiter von der Unterentlohnung betroffen waren, konnte das Verschulden der Beschuldigten auch nicht als geringfügig angenommen werden (vgl. VwGH vom 10.6.2015, Zl. 2013/11/0121). Ebensowenig konnte das Argument des Bestraften, dass das Unternehmen in Österreich nicht mehr tätig sei, als Strafmilderungsgrund herangezogen werden.
Der Bestrafte ist nach der dargestellten Aktenlage zu dem für die Strafbemessung maßgeblich Zeitpunkt verwaltungsstrafrechtlich unbescholten. Es liegt dementsprechend auch keine strafsatzbestimmende Vormerkung vor.
Der Strafbemessung zugrunde zu legen ist somit der 3. Strafsatz des § 29 Abs. 1 LSD-BG. Als besonderer Milderungsgrund war die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zu werten. Der Bestrafte hat dargetan, dass sie als portugiesisches Unternehmen in Unkenntnis der Gesetze gehandelt hat. Sein Antrag, die Strafe unter die Mindeststrafe herabzusetzen, konnte angesichts der Höhe der nicht ausgezahlten Lohnbestandteile nicht nachgekommen werden. Die pauschale Erklärung des Bestraften, dass die Löhne angepasst wurden, reicht für eine Strafminderung nicht aus, da im gesamten Akt kein Nachweis dafür zu finden ist, dass die Differenzbeträge den jeweiligen Arbeitnehmern auch tatsächlich nachbezahlt wurden.
Abstellend auf diese Strafbemessungsgründe, die Dauer, das absolute und prozentuale Ausmaß der Unterentlohnung der Arbeitnehmer war die Höhe der Geldstrafen sowie die Ersatzfreiheitsstrafen adäquat zu den Spruchpunkten 1), bis 7) an der gesetzlich festgesetzten Mindeststrafe festzusetzen.
Die Strafbemessung nimmt Bedacht auf die oben dargelegten Strafzumessungsgründe und erscheinen die Strafen tat- und schuldangemessen.
Der Haftungsausspruch ergibt sich aus dem Gesetz.
Die Kostenentscheidung betreffend das behördliche Verfahren gründet auf den zwingenden gesetzlichen Bestimmungen.
4. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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