Landesverwaltungsgericht Wien VGW-211/005/1422/2020/VOR

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 04.08.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2020:VGW.211.005.1422.2020.VOR

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch die Richterin Dr. Hason infolge Vorstellung gegen das durch die Landesrechtspflegerin getroffene Erkenntnis vom 20.01.2020, GZ: VGW-211/005/RP23/15166/2019-2, über die Beschwerde des Herrn Prof. KR A. B., vertreten durch Herrn Dr. E. F. in Wien, …, gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, Baupolizei - Gebietsgruppe ..., Bauinspektion, vom 21.10.2019, Zahl: MA 37/..., betreffend Bauordnung für Wien (BO) - Vorschriftswidrigkeit, zu Recht erkannt:

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

Entscheidungsgründe

Anlässlich einer Erhebung auf der Liegenschaft Wien, C.-gasse ONr. ..., EZ ... der Kat. Gemeinde D., wurde durch einen Sachbearbeiter der Magistratsabteilung 37, festgestellt, dass im Gartenbereich im Abstand von ca. 2,70 m zur linken Grundstücksgrenze (G.-gasse ONr. ...), ein Schwimmbecken im Ausmaß von ca. 6,0 m Länge x 3,0m Breite und 1,2m Tiefe, ohne die dafür erforderliche Baubewilligung hergestellt wurde.

Dieser Umstand wurde dem nunmehrigen Beschwerdeführer durch die Behörde mit Vorhalt vom 22.08.2019 zu Kenntnis gebracht, ihm die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt, und, sollten keine neuen Tatsachen hervorkommen, ein Bauauftrag in Aussicht gestellt.

In seiner zu diesem Vorhalt eingebrachten Stellungnahme vom 18.09.2019 brachte der Beschwerdeführer vor, dass sich die mit der Herstellung des Schwimmbeckens beauftragte Firma seiner Information nach bemühe, die Zustimmung des Nachbarn und eine Bewilligung zu erwirken. Da somit die umfangreichen Bemühungen zur bauordnungsgemäßen Sanierung des Schwimmbeckens noch nicht abgeschlossen seien, stelle er den Antrag die Frist für die Stellungnahme zum Vorhalt bis 31.10.2019 zu verlängern.

Am 21.10.2019 erließ die Magistratsabteilung 37 den nunmehr gegenständlichen Bescheid, mit dem dem Eigentümer der Baulichkeit auf der gegenständlichen Liegenschaft, binnen 5 Monaten nach Rechtskraft des Bescheides gemäß § 129 Abs. 10 BO für Wien folgender Auftrag erteilt wurde:

„Im Gartenbereich ist das Schwimmbecken im Ausmaß von ca. 6,0m Länge x 3,0m Breite und 1,2m Tiefe zu entfernen.“

In seinem dagegen eingebrachten Rechtsmittel führt der Beschwerdeführer unter anderem aus:

„b) Der gegenständliche Bescheid leidet an Rechtswidrigkeit. Die Rechtswidrigkeit liegt einerseits im Rahmen der Verletzung von Verfahrensvorschriften, andererseits erscheint er auch inhaltlich rechtswidrig.

Dazu führe ich näher aus wie folgt:

Zur Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften:

Mir wurde die Frist für die Stellungnahme zu dem von der belangten Behörde getätigten, mir mit Vorhalt vom 22.08.2019 zur Kenntnis gebrachten Erhebungsergebnissen eingeräumt.

Ich habe im Zusammenhang mit der fristgerechten Stellungnahme um Verlängerung der Frist für weitere Stellungnahmen/Antragstellungen ersucht.

Darüber hat die belangte Behörde nicht negativ abgesprochen.

Auf Grund ihrer Untätigkeit zu meinem Fristerstreckungsantrag war davon auszugehen, dass die von mir beantragte Verlängerung der Frist gewährt werden würde. Dies erscheint auch nachvollziehbar.

Auf Grund des Umstandes, dass die H. offensichtlich bei der Errichtung des Schwimmbeckens Bauvorschriften nicht eingehalten hat, ist evident, dass die erforderliche Vertrauensbasis zwischen mir und der H. auch für die Sanierung allfälliger Baugebrechen nicht mehr gegeben erscheint.

Es erscheint daher logisch, dass ich ein drittes Unternehmen mit den Sanierungsmaßnahmen, das heißt Erstellung eines Bauplanes, Baueinreichung und allfällige Erwirkung der Zustimmung von Nachbarn beauftragen musste.

Dass dieses Unternehmen nicht so tätig sein kann, dass die fertigen Unterlagen bereits Innerhalb der mit dem ursprünglichen Vorhalt gesetzten Frist einreichbar zur Verfügung stehen, liegt auf der Hand.

Auch das Drittunternehmen muss sich einarbeiten.

Es hat auch Koordinierungsmaßnahmen mit der Firma H. zumindest zu versuchen, und auf deren Erkenntnissen seine Arbeiten aufzubauen.

Die Verlängerung der Frist war daher sowohl für eine ordnungsgemäße Baueinreichung, die den Mangel saniert hätte, wie auch für die Überprüfung des Vorhaltes der belangten Behörde erforderlich.

Wäre mir die verlängerte Frist gewährt worden, hätte ich fristgerecht tätig werden können, und gegebenenfalls den Bauplan samt Bauansuchen einreichen können, bzw. auch detailliert zu den Messergebnissen der belangten Behörde Stellung nehmen können.

Bei fristgerechter Einreichung des Bauansuchens hätte es keinen Grund gegeben, den Abriss des gegenständlichen Schwimmbeckens, ohne ein Verfahren darüber durchzuführen, bescheidmäßig zu verfügen.

Der Pool erscheint andererseits wohl so situiert ist, dass allenfalls der zu geringe Abstand zur Nachbarliegenschaft nur an einigen wenigen, bzw. sogar nur an einem Punkt gegeben erscheint.

Dies hätte auch eine andere rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes nach sich ziehen können.

Erscheint ein zu geringer Abstand nur punktweise gegeben, kann durchaus im Zuge der Einzelfallgerechtigkeit von einem im Wesentlichen bewilligungsfreien Bauvorhaben bei der Errichtung des Swimmingpools gesprochen werden.

Jedenfalls kann dies nicht ausgeschlossen werden, da mir die Möglichkeit genommen worden ist, auch technisch mit den Ergebnissen der Überprüfungstätigkeit durch die beauftragte Drittfirma zum Vorhalt der belangten Behörde Stellung zu nehmen.

Da davon auszugehen ist, dass die Baubehörde grundsätzlich vor Erlassung eines Bauauftrages alle Maßnahmen zu setzen hat, die die Sanierung von Vorschriftswidrigkeiten, bzw. Baumängeln zur Folge haben, kann nicht davon gesprochen werden, dass das von der belangten Behörde abgeführte Verfahren mangelfrei und somit ohne Verletzung von Verfahrensvorschriften geführt worden ist.

Die Rechtswidrigkeit wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften liegt daher vor.

Zur inhaltlichen Rechtswidrigkeit des Abbruchbescheides:

Die belangte Behörde begründet den Bescheid damit, dass im Gartenbereich der Liegenschaft in Wien, C.-gasse im Abstand von ca. 2,70 Meter zur linken Grundgrenze ein Schwimmbecken im Ausmaß von 6 Metern Länge x 3 Metern Breite und 1,2 Meter Tiefe ohne Baubewilligung hergestellt worden sei.

Gemäß den Bestimmungen der Wiener Bauordnung wäre bei Einhaltung eines Abstandes von drei Metern dieser Swimmingpool bewilligungsfrei gewesen.

Die Verpflichtung zur Erwirkung einer Baubewilligung bei Nichteinhaltung des Abstandes von drei Metern kann aber nur dann angenommen werden, wenn eine gesamte Swimmingpoolseite näher als drei Meter von der Grundgrenze situiert ist. Dass dies der Fall ist, wurde von der belangten Behörde weder im Spruch, noch in der Begründung dargestellt.

Der Spruch enthält nicht einmal eine Skizze des Schwimmbeckens. Es erscheint daher auch nicht überprüfbar, inwieweit tatsächlich der erforderliche Abstand bei den einzelnen Seiten des Swimmingpools (nicht) gegeben war.

Scheint nämlich nur ein Punkt näher als drei Meter, kann nicht von einer Bauordnungswidrigkeit in der Form gesprochen werden, dass eine gesamte Swimmingpoolseite zu nahe an der Grundgrenze errichtet worden wäre.

Der Bescheid erscheint daher nicht überprüfbar.

Eine Bauordnungswidrigkeit kann aber nur dann bescheidmäßig ausgesprochen werden, wenn sie auch als solche überprüfbar ist.

Mangels genauer Darstellung der Situierung des Schwimmbeckens fehlt daher schon jede Grundlage, einen Abbruchauftrag zu erlassen.

Es sei nur angemerkt, dass die Bestimmungen der Bauordnung nur so verstanden werden können, dass die Baubewilligungsfreiheit dann nicht gegeben ist, wenn eine Längs- und/oder Breitseite des Swimmingpools zu Gänze näher als drei Meter von der Grundgrenze errichtet ist.

Gilt dies nur für einzelne Teile oder Punkte im Bereich einer Längs- und/oder Breitseitkante oder trifft dies überhaupt nur auf einzelne Punkte zu, so kann es dennoch - wenn insbesondere zum überwiegenden Teil - der Abstand eingehalten ist, von einer Bewilligungsfreiheit des Bauwerkes ausgegangen werden.

Jedenfalls erscheint der Sachverhalt nicht so dargestellt, dass mit zwingender Notwendigkeit eine Bauordnungswidrigkeit gegeben ist.

Liegt diese nicht zwingend vor, scheint die Bauführung zulässig.

Aber selbst dann, wenn der Swimmingpool zu nahe an der Grundgrenze zur Liegenschaft Wien, G.-gasse errichtet worden wäre, wäre die Behörde nicht berechtigt gewesen, ohne weitere Verfahrensschritte gleich die Entfernung zu beauftragen.

Für die Errichtung des Pools, der sonst ordnungsgemäß ausgeführt erscheint, erscheint nur die Baubewilligung erforderlich.

Die Baubehörde erscheint verpflichtet zunächst vor Erlassung eines Entfernungsauftrages gelindere Mittel anzuwenden.

Dazu zählt jedenfalls der Auftrag die fehlende Baubewilligung zu erwirken.

Dazu erscheint es erforderlich, einen Bauplan einzureichen und bei der Bauverhandlung darauf hinzuwirken, dass seitens des Nachbarn entweder keine Einwendungen erhoben werden, oder darzutun, dass allfällige, von ihm erhobene Einwendungen für das Bauvorhaben unbeachtlich erscheinen.

Dabei kann schon jetzt davon ausgegangen werden, dass subjektive, öffentliche Rechte des Nachbarn jedenfalls nicht verletzt erscheinen, wenn der Abstand, der sonst eine Bewilligungsfreiheit der Bauführung vorsieht, bloß geringfügig -offensichtlich nicht einmal um 10 % - unterschritten wird.

Da davon auszugehen ist, dass sohin bei einer ordnungsgemäßen Einreichung des Bauvorhabens ohnedies eine Baubewilligung erfolgen wird, erscheint es unbillig, einen Entfernungsauftrag zu erteilen.

Dies insbesondere dann, wenn nicht vorher die Erwirkung einer Baubewilligung zumindest versucht worden ist.

Somit fehlen auch inhaltlich die Voraussetzungen für den Entfernungsauftrag, der daher bei richtiger rechtlicher Beurteilung ersatzlos zu beheben ist.

Aus diesen Erwägungen stelle ich die A N T R Ä G E

das Verwaltungsgericht wolle - allenfalls nach Neudurchführung, bzw. Ergänzung des Ermittlungsverfahrens -

1. den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass ausgesprochen wird, dass (allenfalls unter Verhängung der Auflage das Ansuchen um Erteilung der Baubewilligung für die Errichtung des im gegenständlichen Bescheid genannten Schwimmbeckens bei der belangten Behörde einzureichen), der im angefochtenen Bescheid ausgesprochenen Entfernungsauftrag ersatzlos behoben wird;

2. den angefochtenen Bescheid aufheben und die Rechtssache an die belangte Behörde zur allfälligen Neudurchführung, bzw. Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung zurückverweisen, sowie

3. eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht anzuberaumen.“

Daraufhin erging das Erkenntnis der zuständigen Landesrechtspflegerin des Verwaltungsgerichtes Wien vom 20.01.2020, GZ: VGW211/005/RP23/15166/2019-2, mit dem die Beschwerde als unbegründet abgewiesen wurde.

In der dagegen gerichteten Vorstellung wiederholte der Beschwerdeführer sein bisheriges Vorbringen und führte dies näher aus.

Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

Laut gültigem Flächenwidmungs- und Bebauungsplan Plandokument … wurde für die gegenständliche Liegenschaft hinter der Baulinie auf eine Tiefe von 12,0 m Gemischtes Baugebiet, Bauklasse III (Geb.H. 13,5 m), geschlossene Bauweise und dahinter eine gärtnerisch zu gestaltende Fläche „G“ festgesetzt.

Gemäß § 129 Abs. 10 BO für Wien ist jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften zu beheben. Ein vorschriftswidriges Bauwerk, für das eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt oder eine Bauanzeige nicht rechtswirksam (§ 62 Abs. 6) erstattet wurde, ist zu beseitigen. Gegebenenfalls kann die Behörde Aufträge erteilen; solche Aufträge müssen erteilt werden, wenn augenscheinlich eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen besteht. Aufträge sind an den Eigentümer (jeden Miteigentümer) des Bauwerkes zu richten; im Falle des Wohnungseigentums sind sie gegebenenfalls an den Wohnungseigentümer der betroffenen Nutzungseinheit zu richten.

Vorschriftswidrig im Sinne dieser Gesetzesstelle ist nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes jeder Bau, für den im Zeitpunkt seiner Errichtung eine baubehördliche Bewilligung erforderlich war und auch weiterhin erforderlich ist, für den aber eine Bewilligung nicht vorliegt. Gleiches gilt für den Fall der sonstigen Vorschriftswidrigkeit.

Gemäß § 62a Abs. 1 Z 22 BO für Wien ist für Schwimmbecken mit einem Abstand von mindestens 3 m von Nachbargrenzen bis zu einem Ausmaß von 60 m³ Rauminhalt im Bauland in der Höhenlage des angrenzenden Geländes, sofern der oberste Abschluss des Beckens nicht mehr als 1,50 m über dem angrenzenden Gelände liegt, weder eine Baubewilligung noch eine Bauanzeige erforderlich.

Der Beschwerdeführer ist alleiniger Eigentümer der gegenständlichen Liegenschaft und wird durch ihn seine Stellung als Eigentümer des Schwimmbeckens auch nicht in Abrede gestellt.

Grundsätzlich ist festzustellen, dass das beauftrage Schwimmbecken in jenen Bereich der Liegenschaft errichtet wurde, für den „G“ gärtnerisch zu gestaltende Fläche festgesetzt ist. Im Bereich der nord-westlichen Grundgrenze wird der laut BO für Wien erforderliche Mindestabstand von 3,0 m zur Nachbargrenze nicht eingehalten. Dies geht auch aus dem der Behörde übermittelten Plan, der im Zuge des vom Beschwerdeführer als Bauwerber angestrebten Bewilligungsverfahrens bei der Behörde vorgelegt wurde, hervor und ist aus diesem Plan sogar ein Abstand von lediglich 2,62 m zur Nachbargrenze ersichtlich.

§ 62a Abs. 1 Z 22 BO für Wien stellt klar, dass ein Schwimmbecken nur dann bewilligungsfrei errichtet werden darf, wenn ein Mindestabstand von 3,0 m zur Grenze des Nachbargrundstücks eingehalten wird. Wird dieser Abstand - wie im gegenständlichen Fall - auch nur punktuell unterschritten, ist eine Baubewilligung zwingend erforderlich.

Da eine solche Baubewilligung nach der BO für Wien unbestritten nicht vorlag und bislang auch nicht erwirkt wurde, liegt im gegenständlichen Fall jedenfalls eine Vorschriftswidrigkeit vor.

Auch ist auszuführen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im baupolizeilichen Auftragsverfahren nicht zu prüfen ist, ob die Möglichkeit der Erwirkung einer nachträglichen Bewilligung besteht (VwGH vom 30. Jänner 2007, Zl. 2006/05/0269) und sieht das Gesetz auch keinen Alternativauftrag zur Beantragung einer nachträglichen Baubewilligung vor (VwGH 16. Februar 2017, Zl. Ro 2014/05/0018). Dem diesbezüglichen Vorbringen, die Behörde hätte vor Erlassung des Bauauftrages Maßnahmen zur baurechtlichen Sanierung zu verfolgen gehabt, kommt daher keine Berechtigung zu.

Ein Beseitigungsauftrag ist auch dann zulässig, wenn ein Verfahren betreffend eine nachträgliche Baubewilligung anhängig ist (VwGH vom 21. Mai 2007, Zl. 2006/05/0165). Allerdings besteht während der Anhängigkeit keine Strafbarkeit und darf ein Beseitigungsauftrag nicht vollstreckt werden (VwGH vom 26. Juni 2005, Zl. 2005/05/0075). Sollte eine nachträgliche Baubewilligung erwirkt werden, ist der Beseitigungsauftrag gegenstandslos (VwGH vom 31. März 2008, Zl. 2006/05/0063).

Hinsichtlich des vorgebrachten Mangels des Verfahrens hinsichtlich der nicht gewährten Fristverlängerung für eine weitere Stellungnahme zum Vorhalt vom 22.08.2019, ist auszuführen, dass grundsätzlich Mängel im Verfahren der Behörde im Beschwerdeverfahren durch die mit der Beschwerde gegebene Möglichkeit zur Stellungnahme saniert werden, wenn dem Beschwerdeführer durch den Bescheid das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht wurde.

Der Beschwerdeführer hatte nunmehr Gelegenheit, seinen Standpunkt darzulegen. In dem von ihm bei der Baubehörde initiierten Bewilligungsverfahren hat er selbst einen Plan vorgelegt, aus dem klar ersichtlich ist, dass das Schwimmbecken an der nordwestlichen Grundgrenze lediglich einen Mindestabstand von 2,62m zur Nachbargrundgrenze einhält. Damit ist für die Errichtung des Schwimmbeckens zwingend eine Baubewilligung erforderlich. Die vom Beschwerdeführer vertretene Ansicht, dass nur dann eine Bauordnungswidrigkeit vorliegt, wenn die gesamte Länge/Breite des Schwimmbeckens nicht den Abstand von 3m zur Grundgrenze einhält, findet im Gesetz keine Deckung.

Der Beschwerde war somit der Erfolg zu versagen und der angefochtene Bescheid spruchgemäß zu bestätigen.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteienantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Schriftsätze der Parteien des Verfahrens und die vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und wenn Art. 6 Abs. 1 EMRK dem nicht entgegensteht.

Der EGMR hat in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich Nr. 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies im Zusammenhang mit Verfahren betreffend ziemlich technische Angelegenheiten ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige.

In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler- Eberle/Liechtenstein), hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren gebe, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung aufträten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht aufgrund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne.

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist hier geklärt. In der vorliegenden Beschwerde wurden ausschließlich Fragen aufgeworfen, zu deren Lösung im Sinne der Judikatur des EGMR eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Art. 6 EMRK steht somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht entgegen.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.