Landesverwaltungsgericht Wien VGW-041/005/7420/2020

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 31.07.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2020:VGW.041.005.7420.2020

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch die Richterin Dr. Hason über die Beschwerde des Herrn A. B. gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt …, vom 29.05.2020, GZ: …, betreffend eine Verwaltungsübertretung nach dem ASVG,

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der belangten Behörde vom 29.05.2020 zur GZ: … wurde dem Beschwerdeführer Folgendes zur Last gelegt:

„1.

Datum/Zeit: 27.02.2020, 09:55 Uhr

Firma: C. GmbH mit Sitz in Wien, D.-gasse

Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1991 zur Vertretung nach außen Berufener der C. GmbH mit Sitz in Wien, D.-gasse, das ist der Ort, von dem aus die erforderlichen Meldungen zu erstatten gewesen wären, zu verantworten, dass es diese Gesellschaft als Dienstgeberin am 25.11.2019 um 14:50 Uhr unterlassen hat, die von ihr ab 25.11.2019, beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person,

E. F., geboren 1991, beschäftigt für Küchenhilfsdienste

vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden, wobei die Anmeldeverpflichtung so erfüllt hätte werden können, dass die Dienstgeberin in zwei Schritten meldet, und zwar vor Arbeitsantritt die Beitragskontonummer, den Namen und die Versicherungsnummer bzw. das Geburtsdatum der beschäftigten Person, den Tag der Beschäftigungsaufnahme sowie das Vorliegen einer Voll-oder Teilversicherung und die noch fehlenden Angaben mit der monatlichen Beitragsgrundlagenmeldung für jenen Beitragszeitraum, in dem die Beschäftigung aufgenommen wurde, weil die Beitragskontonummer, der Name und die Versicherungsnummer bzw. das Geburtsdatum, der Tag der Beschäftigungsaufnahme sowie das Vorliegen einer Voll- oder Teilversicherung der beschäftigten Person nicht dem zuständigen Krankenversicherungsträger gemeldet worden waren.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 111 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz - ASVG

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Freiheitsstrafe von Gemäß Ersatzfreiheitsstrafe von

1. € 730,00 20 Stunden § 111 Abs. 2 ASVG i.d.g.F.

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 73,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 803,00

(…)

Die C. GmbH haftet gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über Herrn A. B. verhängte Geldstrafe, Verfahrenskoste und sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen im oben angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand. “

In der dagegen fristgerecht per E-Mail vom 22.06.2020 eingebrachten Beschwerde gab der Beschwerdeführer an, dass mit Beschluss vom 04.02.1999, Herr G. H. als verantwortlicher Beauftragter für die C. GmbH bestellt worden sei. Er sei daher für die verfahrensgegenständliche Verwaltungsübertretung nicht verantwortlich und ersuche daher um Stattgabe der Beschwerde sowie um Aufhebung des Straferkenntnisses.

Der Beschwerde war ein historischer Firmenbuchauszug der C. GmbH sowie ein durch die Geschäftsführer der C. GmbH, Herrn Mag. J. K., Herrn G. H. und den Beschwerdeführer persönlich unterzeichneter Geschäftsführerbeschluss vom 04.02.1999, beigefügt. Darin wird Folgendes festgehalten:

„BESCHLUSS

Die zur Vertretung der

C. GmbH

FN …/Handelsgericht Wien

D.-gasse

Wien

berufenen Geschäftsführer

1. A. B., geboren 1959,

Wien, L.-gasse,

2. Mag. J. K., geboren 1961,

Wien, M.-gasse

3. G. H., geboren 1963,

Wien, N.-gasse

bestellen aus ihrem Kreis

G. H.

zu einem verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 (2) Verwaltungsstrafgesetz 1991. G. H. obliegt als verantwortlicher Beauftragter die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften, insbesondere auch der Arbeitnehmerschutzvorschriften und des Arbeitsinspektionsgesetzes, für das ganze Unternehmen der C. GmbH.

G. H. hat seinen Wohnsitz im Inland und kann strafrechtlich verfolgt werden; ihm wird für das ganze Unternehmen der C. GmbH die den Erfordernissen für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen. (…)

G. H., stimmt dieser seiner Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten ausdrücklich zu.

Wien, am 4. Februar 1999.“

Die belangte Behörde nahm von der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung Abstand und legte dem Verwaltungsgericht Wien die Beschwerde gemeinsam mit dem erstinstanzlichen Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vor.

Mit Schreiben vom 26.06.2020 räumte das Verwaltungsgericht Wien der Finanzpolizei Wien, Team P. als Anzeigelegerin die Möglichkeit zur Stellungnahme im gegenständlichen Beschwerdeverfahren ein. Mit Schreiben vom 10.07.2020 führte die Finanzpolizei aus, dass ihr im Zuge des erstinstanzlichen Verwaltungsstrafverfahrens keine Stellungnahme des Beschwerdeführers zugegangen und ihr die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten daher nicht bekannt gewesen sei. Angesichts dieser neuen Sachlage, stimme die Finanzpolizei einer Stattgabe der Beschwerde und einer Aufhebung des Straferkenntnisses zu.

II. Sachverhalt

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt als erwiesen fest:

Hinsichtlich der unterbliebenen Anmeldung des Herrn F. E. zur Sozialversicherung wird der Sachverhalt, wie er im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses umschrieben ist, als erwiesen festgestellt.

Zusätzlich wird festgestellt, dass durch die Geschäftsführer der C. GmbH mit Beschluss vom 04.02.1999 vereinbart wurde, dass dem Geschäftsführer, Herrn G. H., als verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 VStG für das ganze Unternehmen der C. GmbH, die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften, insbesondere auch der Arbeitnehmerschutzvorschriften und des Arbeitsinspektionsgesetzes, obliegt. Diese Vereinbarung ist nach wie vor aufrecht.

Neben dem Beschwerdeführer wurde auch Herr G. H. durch die belangte Behörde mit Straferkenntnis zur Zahl MBA … für die unterlassene Anmeldung des Herrn F. E. zur Sozialversicherung bestraft. Die dabei verhängte Geldstrafe wurde durch Herrn G. H. bereits beglichen.

III. Beweiswürdigung

Durch das Verwaltungsgericht Wien wurde in den erstinstanzlichen Verwaltungsstrafakt Einsicht sowie in die im Zuge der Beschwerdeerhebung vorgelegten Urkunden Einsicht genommen. Ferner wurde das Beschwerdevorbringen und die Stellungnahme der Finanzpolizei vom 10.07.2020 gewürdigt.

Die Feststellungen Hinsichtlich der unterbliebenen Anmeldung des Herrn F. E. zur Sozialversicherung ergeben sich aus der Anzeige der Finanzpolizei Wien, Team P. vom 23.03.2020 und blieben im Laufe des Verfahrens unbestritten.

Die Bestellung des Herrn G. H. als verantwortlichen Beauftragten für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften, insbesondere auch der Arbeitnehmerschutzvorschriften und des Arbeitsinspektionsgesetzes, für das ganze Unternehmen der C. GmbH, ergibt sich zweifelsfrei aus dem vorgelegten Geschäftsführerbeschluss vom 04.02.1999. Im gegenständlichen Fall ergaben sich keine Anhaltspunkte, weshalb die Echtheit dieser Urkunde oder das Fortbestehen dieser Vereinbarung bis zum Tatzeitpunkt in Zweifel zu ziehen wären.

Dass Herr G. H. für die gegenständliche Übertretung ebenfalls durch die belangte Behörde bestraft wurde, ergibt sich aus den schlüssigen Ausführungen in der Beschwerde. Hierzu ist anzumerken, dass in der Beschwerde augenscheinlich die Geschäftszahlen der beiden Straferkenntnisse vertauscht wurden, zumal darin behauptet wird, dass die im Straferkenntnis zur Zahl MBA … verhängte Geldstrafe bereits durch Herrn G. H. beglichen wurde. Tatsächlich bezieht sich diese Geschäftszahl aber auf das gegenständliche Straferkenntnis, welches sich an den Beschwerdeführer richtet. Im Betreff der Beschwerde wird stattdessen die Geschäftszahl „MBA …“ genannt, weshalb davon auszugehen ist, dass es sich hierbei um das Straferkenntnis handelt, mit dem jene Geldstrafe verhängt wurde, die bereits durch Herrn G. H. beglichen wurde.

IV. Rechtsgrundlagen

Die im gegenständlichen Fall maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Allgemeine Sozialversicherung (Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 idF BGBl. I Nr. 44/2016, lauten wie folgt:

„An- und Abmeldung der Pflichtversicherten

§ 33. (1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist. (…)“

ASVG BGBl. Nr. 189/1955 idF BGBl. I Nr. 8/2019:

„Dienstgeber

§ 35. (…)

(3) Der Dienstgeber kann die Erfüllung der ihm nach den §§ 33 und 34 obliegenden Pflichten auf Bevollmächtigte übertragen. Name und Anschrift dieser Bevollmächtigten sind unter deren Mitfertigung dem zuständigen Versicherungsträger bekanntzugeben. (…)“

ASVG BGBl. Nr. 189/1955 idF BGBl. I Nr. 113/2015:

„Verstöße gegen melderechtliche Vorschriften

§ 111. (1) Ordnungswidrig handelt, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder nach § 42 Abs. 1 auskunftspflichtige Person oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. die Anmeldung zur Pflichtversicherung oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder (…)

(2) Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

–mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2 180 €, im Wiederholungsfall von 2 180 € bis zu 5 000 €,

–bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind. (…)“

Die im gegenständlichen Fall maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 3/2008, lauten wie folgt:

„Besondere Fälle der Verantwortlichkeit

§ 9. (1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

(2) Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden. (…)“

V. Rechtliche Beurteilung

Im gegenständlichen Fall wurde durch den Beschluss der Geschäftsführer der C. GmbH vom 04.02.1999, Herr G. H. als Verantwortlicher Beauftragter für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften, insbesondere auch der Arbeitnehmerschutzvorschriften und des Arbeitsinspektionsgesetzes, für das ganze Unternehmen der C. GmbH eingesetzt. Diese Formulierung umfasst nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes jedenfalls auch die Anmeldung von Arbeitnehmern zur Sozialversicherung.

Nach der Rechtsprechung des VwGH handelt es sich bei einer schlichten Aufgabenverteilung unter mehreren Geschäftsführern einer GmbH für sich genommen ohne Hinzutreten eines hinreichend erkennbaren Übertragungsaktes mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten nicht um eine Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 erster Satz VStG, sondern um eine interne Aufteilung der Zuständigkeiten im Unternehmen, die die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit der (Mit)Geschäftsführer nicht berührt (dazu VwGH, 23.03.2016, Ra 2016/02/0002). Eine Arbeitsaufteilung zwischen den Vertretungsorganen kann daher nur insoweit pflichtenbeschränkend sein, als es sich um eine satzungsmäßige Aufteilung von Zuständigkeitsbereichen handelt (siehe dazu Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 § 9, Rz 16).

Durch die Geschäftsführer der der C. GmbH wurde mit dem Beschluss vom 04.02.1999 ein hinreichend erkennbarer Übertragungsakt gesetzt (siehe dazu § 17 Abs 1 GmbHG, der bei Änderung der Vertretungsbefugnis eine Pflicht zur unverzüglichen Anmeldung an das Firmenbuch vorsieht). Somit erfolgte im gegenständlichen Fall grundsätzlich eine wirksame Übertragung von Geschäftsführerbereichen.

§ 35 Abs. 3 ASVG normiert allerdings zusätzlich, dass für die Übertragung der Pflichten nach § 33 ASVG auf Bevollmächtigte, der Name und die Anschrift dieser Bevollmächtigten unter deren Mitfertigung dem zuständigen Versicherungsträger bekanntzugeben sind (vgl dazu etwa VwGH 24.11.2010, 2009/08/0095).

Da es sich bei Herrn G. H. um einen der Geschäftsführer der C. GmbH handelt, gilt dieser nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht als ein „gewöhnlicher“ verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs. 2 letzter Satz VStG, sondern als ein "verantwortliches Vertretungsorgan" gemäß § 9 Abs. 2 erster Satz VStG (siehe VwGH 09.02.1999, 97/11/0044). Ein verantwortliches Vertretungsorgan ist demnach als Vertretungsorgan ex lege, umfassend und kumulativ neben anderen Vertretungsorganen strafrechtlich verantwortlich (VwGH 23.03.2016, Ra 2016/02/0002). Seine Bestellung nach § 9 Abs. 2 erster Satz VStG lässt seine strafrechtliche Verantwortlichkeit als Vertretungsorgan unberührt, sie bewirkt nur den Entfall der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der übrigen Vertretungsorgane bzw. deren Einschränkung auf den Fall vorsätzlicher Nichtverhinderung nach § 9 Abs. 6 VStG (vgl VwGH 09.02.1999, 97/11/0044).

Im Zusammenhang mit dem Arbeitsinspektionsgesetz (ArbIG) bzw. dem Bauarbeitenkoordinationsgesetz (BauKG), welche für die Wirksamkeit der Übertragung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit, gleich dem ASVG in § 35 Abs. 3, eine Bekanntgabe an eine bestimmte staatliche Stelle voraussetzen, hielt der Verwaltungsgerichtshof fest, dass diese Mitteilungspflicht die Wirksamkeit der Bestellung eines "verantwortlichen Vertretungsorganes" nicht beeinflusst (VwGH 23.03.2016, Ra 2016/02/0002). Die Mitteilungspflicht, bezieht sich demnach vielmehr lediglich auf „gewöhnliche“ verantwortliche Beauftragte nach § 9 Abs. 2 letzter Satz VStG - also jene Personen, die nicht zur Vertretung der Gesellschaft nach außen berufen und deshalb nicht bereits aufgrund des § 9 Abs. 1 VStG ex lege verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sind (vgl VwGH 09.02.1999, 97/11/0044). Gleiches muss nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes auch für die Mitteilungspflicht nach § 35 Abs. 3 ASVG gelten.

Im gegenständlichen Fall wurde Herr G. H. durch den Beschluss der Geschäftsführer der C. GmbH vom 04.02.1999 und somit durch einen konstitutiven Akt zum verantwortlichen Vertretungsorgan der C. GmbH bestellt. Da es sich bei Herrn G. H. um einen Geschäftsführer der C. GmbH handelt, war die Wirksamkeit der Übertragung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit nicht von einer Mitteilung an den zuständigen Versicherungsträger nach § 35 Abs. 3 ASVG abhängig. Die Bestellung des Herrn G. H. zum verantwortlichen Vertretungsorgan nach § 9 Abs. 2 erster Satz VStG bewirkte daher entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes den Entfall der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der übrigen Vertretungsorgane bzw. deren Einschränkung auf den Fall vorsätzlicher Nichtverhinderung nach § 9 Abs. 6 VStG.

Die gegenständliche, unbestritten gebliebene Verwaltungsübertretung konnte daher ab diesem Zeitpunkt lediglich Herrn G. H., nicht aber dem Beschwerdeführer zur Last gelegt werden.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die im Spruch genannten Bestimmungen.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.