Landesverwaltungsgericht Wien VGW-171/008/14417/2017

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.07.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2020:VGW.171.008.14417.2017

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch Mag. Chmielewski als Vorsitzenden, Mag. Burda als Berichterin, Mag. Hornschall als Beisitzerin sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Plomer und Wessely über die Beschwerde des Herrn A. B. gegen den Bescheid der Magistratsdirektion - Personalstelle Wiener Stadtwerke, vom 24.07.2017 betreffend Feststellungen zur Dienstfreistellung gemäß § 60 Dienstordnung (DO) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 8. Jänner 2020

zu Recht b e s c h l o s s e n und erkannt:

I. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG wird das Beschwerdeverfahren zu Spruchpunkt 1 des angefochtenen Bescheides eingestellt.

II. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde zu Spruchpunkt 2 des angefochtenen Bescheides als unbegründet abgewiesen.

III. Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

Entscheidungsgründe

I.Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer steht in einem aufrechten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Stadt Wien; er ist der C. zum Dienst zugewiesen.

Seit dem 23.10.2015 ist der Beschwerdeführer Mitglied der Bezirksvertretung des … Wiener Gemeindebezirks D., außerdem Vorsitzender der Verkehrskommission sowie Mitglied im Bauausschuss und der Bezirksentwicklungskommission.

Mit E-Mail vom 31.1.2017 teilte der Beschwerdeführer dem für ihn zuständigen Diensteinteiler bei den C., Herrn E., mit, dass er für den 6.2., 7.2. und 9.2.2017, jeweils von 8 bis 20 Uhr, Freistellungen gemäß § 60 DO 1994 in Anspruch nehme. Er begründete dies mit „Bezirksratstätigkeit/ Ortsverhandlung/ Betriebsgenehmigungen/ Verkehrsüberprüfungen/ Bürobesprechungen/ Bürgerbesprechungen.“

Seitens der Diensteinteilung wurde der Beschwerdeführer für den 6.2. und 7.2.2017 jeweils von 7:30 bis 15:30 Uhr und für den 9.2.2017 von 4:48 bis 11:35 zum Dienst eingeteilt.

Mit E-Mail vom 4.2.2017 trug der Diensteinteiler E. dem Beschwerdeführer auf, betreffend die drei Tage „Ein- und Vorladungen zu den Ortsverhandlungen, Betriebsgenehmigungen und Verkehrsprüfungen“ vorzulegen. Außerdem forderte er ihn auf zu schildern, welche Tätigkeiten er bei der Verkehrsüberprüfung erfülle. Zudem teilte er ihm mit, dass Büro- und Bürgerbesprechungen nicht bewilligt werden würden.

Mit Schreiben vom 7.2.2017 forderte die Dienstbehörde den Beschwerdeführer auf, für die beantragten Freistellungen für die Tätigkeit als Bezirksrat am 6.2, 7.2. und 9.2.2017 zur Glaubhaftmachung entsprechende Nachweise zu übermitteln.

Mit Schreiben der Dienstbehörde vom 10.2.2017 betreffend eine weitere gewünschte Freistellung für den 14.2.2017 wurde generell betreffend Freistellungen sinngemäß ausgeführt, dass mit der Aufforderung zur Übermittlung von Belegen zur Glaubhaftmachung nicht Anwesenheitsnachweise im Sinne des Nachweises einer widmungsgemäßen Verwendung, sondern Sitzungseinladungen und Ähnliches gemeint seien.

Mit Schreiben vom 10.2.2017, per Mail bei der Dienstbehörde eingelangt am 10.2.2017, stellte der nunmehrige Beschwerdeführer folgende Anträge:

„1. Es möge festgestellt werden, dass die Einteilung des Antragstellers zum Dienst am 6.2.2017, 7.2.2017 und 9.2.2017 in Anbetracht der vom Antragsteller für diese Tage gemäß § 60 DO 1994 in Anspruch genommenen Dienstfreistellungen unrechtmäßig gewesen sei;

2. Es möge festgestellt werden, dass die am 4.2.2017 an den Antragsteller ergangene Weisung, er möge vorab Ein- bzw. Vorladungen zu den Ortsverhandlungen, Betriebsgenehmigungen und den Verkehrsüberprüfungen übermitteln und schildern, welche Tätigkeiten er bei Verkehrsüberprüfungen erfülle, rechtswidrig gewesen sei.“

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 24.7.2017 stellte die belangte Behörde jeweils wörtlich unter Bezugnahme auf diesen Antrag fest:

„1. … dass die Einteilung zum Dienst am 6.2.2017, 7.2.2017 und 9.2.2017 ungeachtet der von Ihnen für diesen Tag gemäß § 60 der Dienstordnung 1994 gewünschten Dienstfreistellung, rechtmäßig war.

2. a. … dass die am 4.2.2017 an Sie ergangene Weisung, Sie mögen vorab Ein- bzw. Vorladungen zu den Ortsverhandlungen, Betriebsgenehmigungen und den Verkehrsüberprüfungen übermitteln, rechtmäßig war.

2. b. … dass die am 4.2.2017 an Sie ergangene Weisung, Sie mögen schildern, welche Tätigkeiten Sie bei Verkehrsüberprüfungen erfüllen, rechtswidrig war.“

Mit Schriftsatz vom 23.8.2017 erhob der Beschwerdeführer gegen die Spruchpunkte 1 und 2a des zitierten Bescheides Beschwerde, sodass Teil b des Spruchpunktes 2 in Rechtskraft erwachsen ist.

Am 8.1.2019 fand vor dem Verwaltungsgericht Wien eine mündliche Verhandlung statt, nach deren Ende die Entscheidung verkündet wurde. Innerhalb offener Frist beantragte der Beschwerdeführer die schriftliche Ausfertigung der Entscheidung.

II. Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

1. a) Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Stadt Wien; er ist der C. zum Dienst zugewiesen. Seit dem 23.10.2015 ist der Beschwerdeführer Mitglied der Bezirksvertretung des … Wiener Gemeindebezirk D..

b) Der Beschwerdeführer war vom 3.1.2017 bis 3.2.2017 durchgehend im Krankenstand. Vor Antragstellung am 31.1.2017 hielt er Nachschau im Diensteinteilung System „F.“. Für die Tage 6.2., 7.2. und 9.2.2017 war am 31.1.2017 lediglich der Vermerk „verfügbar“ eingetragen, dies deshalb, weil die konkrete Diensteinteilung mit den konkreten Dienstzeiten erst drei Tage vorher für den Mitarbeiter im F.-System erkennbar ist; davor gibt es lediglich eine Einteilung zu einer Gruppe, nämlich Früh-, Mittel-und Spätdienste.

c) Mit E-Mail vom 31.1.2017 teilte der Beschwerdeführer dem für ihn zuständigen Diensteinteiler bei den C., Herrn E., mit, dass er für den 6.2., 7.2. und 9.2.2017, jeweils von 8 bis 20 Uhr, Freistellungen gemäß § 60 DO 1994 in Anspruch nehme. Er begründete dies mit „Bezirksratstätigkeit/ Ortsverhandlung/ Betriebsgenehmigungen/ Verkehrsüberprüfungen/ Bürobesprechungen/ Bürgerbesprechungen.“

d) Der Hauptdiensteinteiler ist Herr E., welcher u.a. neben politischen Freistellungen auch Urlaube genehmigt. Ihm ist im F.-System das Kürzel EP zugeordnet, was Personalabteilung bedeutet. Diese hat eine Weisungsbefugnis gegenüber betriebsorganisatorischen täglichen Arbeitszeiteinteilungen. Herr E. teilt als Erstverantwortlicher Dienste in der konkreten Dienststelle ein. Die konkrete Diensteinteilung wird sohin nicht von der MD-PWS (der belangte Behörde) durchgeführt; lediglich Anträge in mutmaßlich strittigen Fällen werden ihr übermittelt.

e) Mit E-Mail vom 4.2.2017 trug der Diensteinteiler E. dem Beschwerdeführer auf, betreffend die drei Tage „Ein- und Vorladungen zu den Ortsverhandlungen, Betriebsgenehmigungen und Verkehrsprüfungen“ vorzulegen. Außerdem forderte er ihn auf zu schildern, welche Tätigkeiten er bei der Verkehrsüberprüfung erfülle. Zudem teilte er ihm mit, dass büro- und Bürgerbesprechungen nicht bewilligt werden würden.

f) Mit Schreiben vom 7.2.2017 forderte die Dienstbehörde den Beschwerdeführer auf, für die beantragten Freistellungen für die Tätigkeit als Bezirksrat am 6.2, 7.2. und 9.2.2017 zur Glaubhaftmachung entsprechende Nachweise zu übermitteln.

g) Mit Schreiben der Dienstbehörde vom 10.2.2017 betreffend eine weitere Freistellung für den 14.2.2017 wurde generell betreffend Freistellungen sinngemäß ausgeführt, dass mit der Aufforderung zur Übermittlung von Belegen zur Glaubhaftmachung nicht Anwesenheitsnachweise im Sinne des Nachweises einer widmungsgemäßen Verwendung, sondern Sitzungseinladungen und Ähnliches gemeint seien.

h) Da der Beschwerdeführer im Nachhinein diesbezügliche Belege erbringen konnte, anerkannte die Dienstbehörde im April 2018 rückwirkend die Tage 6.2., 7.2. und 9.2.2017 als dienstfreigestellt. Dazu wurde im F.-System das Kürzel „0226“ eingetragen, welches „politische Freistellung“ bedeutet. Dieses Kürzel wurde von Herrn E. als Hauptdiensteinteiler im F.-System eingetragen.

2. Diese Feststellungen gründen einerseits im unbedenklichen Verwaltungsakt, andererseits in den glaubhaften Aussagen des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Verwaltungsgericht am 8.1.2020 und den dort von ihm vorgelegten Urkunden, welche zum Akt genommen worden sind, in Verbindung mit den Angaben der Vertreterin der belangten Behörde.

3. a) Rechtliche Beurteilung in Bezug auf die Einstellung des Beschwerdeverfahrens zu Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides:

Das Verfahren war wegen Gegenstandslosigkeit spruchgemäß einzustellen, dies deshalb weil dem Beschwerdeführer nach Beschwerdeerhebung jene Tage, auf die sich sein Freistellungsantrag vom 31.1.2017 bezogen hat, von seinem Vorgesetzten E. im April 2018 rückwirkend als dienstfrei auf Grund politischen Mandats zuerkannt worden sind. Insoweit ist das Feststellungsinteresse daran, ob die ursprünglich vorgenommene Einteilung zum Dienst am 6., 7. und 9.2.2017 ungeachtet der vom Beschwerdeführer für diese Tage gemäß § 60 DO gewünschten Dienstfreistellung rechtmäßig war, im Nachhinein weggefallen. Es kommt nach Rechtsmeinung des Senates nicht darauf an, dass die Klaglosstellung nicht in Bescheidform erfolgt ist, weil im Hinblick auf das Feststellungsinteresse, welches auch zum Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtes bestehen muss, zu fragen ist, wie (durch welchen Rechtsakt) eine von jeher erteilte Genehmigung im konkreten Fall ausgestellt worden wäre, nämlich auch nur durch entsprechenden Eintrag des Kürzels „0226“ durch den unmittelbaren Vorgesetzten und Hauptdiensteinteiler E. im sogenannten F.-System und nicht durch Erlassung eines eigenen „Freistellungsbescheides“.

3. b) Rechtliche Beurteilung in Bezug auf die Beschwerdeabweisung zu Spruchpunkt 2.a. des angefochtenen Bescheids (Spruchpunkt 2.b. blieb unbekämpft und ist daher in Rechtskraft erwachsen):

Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 16.12.1998, 94/12/251, die Verpflichtung des (damals) Gemeindemandatars anerkannt, die widmungsgemäße Verwendung des ihm gewährten „Zeitguthabens“ gegenüber seinem Dienstgeber glaubhaft zu machen. Im Unterschied zum BDG 1979 gibt es in der DO 1994 kein „Zeitguthaben“, das jenem vergleichbar ist, das in § 78 Abs. 2 Z 2 BDG 1979 seine Grundlage findet. Wenn aber bereits die widmungsgemäße Verwendung dieses gewährten „Zeitguthabens“ glaubhaft zu machen ist, dann muss dies umso mehr bei Dienstfreistellungen für jene Umstände gelten, die deren Grund und deren Dauer belegen. Dass dies auch bereits vor der Gewährung der Dienstfreistellung zu erfolgen hat, ergibt sich zwingend daraus, dass anders die Dienstfreistellung und ihre Dauer gar nicht festgelegt werden kann – ein Erfordernis, das bei Zugriffen auf das „Zeitguthaben“ durch den Mandatar selbst entbehrlich ist; dort reicht die nachträgliche Kontrolle.

Die vom Beschwerdeführer in seinem Freistellungsgesuch vom 31.1.2017 für den 6.2, 7.2. und 9.2.2017 angegebenen Tätigkeiten „Bezirksratstätigkeiten/Ortsverhandlungen/Betriebsgenehmigungen/Verkehrsüberprüfungen/Bürobesprechungen/Bürgerbesprechungen“ in der Zeit vom 08:00 bis ca. 22:00 Uhr genügt dem Erfordernis einer Glaubhaftmachung nicht, erschöpft sich diese Angabe doch in bloßen Schlagworten, zumal die Angabe dieser Tätigkeiten so abstrakt gefasst ist, dass sie einer Beurteilung im Einzelfall gar nicht zugänglich ist.

Die im Verfahren gemäß § 60 Do 1994 ergangene Aufforderung zur Glaubhaftmachung des Erfordernisses einer Dienstfreistellung durch Belege, und dies bereits vor ihrer Gewährung, ist daher nicht als rechtswidrig zu erkennen. Insbesondere ist diese Glaubhaftmachung durch Belege bereits in der Konzernrichtlinie Nr. 179/2016 des Vorstandes der Wiener Stadtwerke vorgesehen und wurde diese durch Aufforderung des unmittelbaren Vorgesetzten E. als Diensteinteiler am 4. Februar 2017 lediglich konkretisiert.

Im Übrigen ist festzuhalten, dass in dem zu einem identischen Sachverhalt ergangenen Erkenntnis des VwGH vom 27.4.2020 zur Zl. Ra 2020/12/0016, festgehalten wurde, dass es sich bei dem - hier unter Spruchpunkt 2. des Bescheides - umschriebenen Inhalt um keine dienstrechtlichen Weisungen handelt, sondern um bloße im Verfahren gemäß § 60 DO 1994 angeordnete Verfahrensschritte. Der VwGH vertrat - bei Zurückweisung der Revision - die Rechtsansicht, dass vielmehr mit Zurückweisung des diesbezüglichen Feststellungsantrages von der belangten Behörde vorzugehen gewesen wäre.

Dass die Behörde statt mit einer Zurückweisung mit einer meritorischen Entscheidung, welche in der Folge durch Abweisung der Beschwerde vom Verwaltungsgericht bestätigt wurde, vorgegangen ist, vermag den Beschwerdeführer jedoch in keinen Rechten zu verletzen, zumal er den getroffenen Feststellungen nach ohnehin die von seinem Vorgesetzten geforderten Belege im Nachhinein vorgelegt hat und ihm die Dienstfreistellung im Sinne des § 60 DO 1994 rückwirkend gewährt worden ist.

3. c) Die ordentliche Revision ist unzulässig, weil keine Rechtsfrage iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.