Landesverwaltungsgericht Wien VGW-041/037/15579/2018; VGW-041/037/15581/2018; VGW-041/037/15586/2018

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.12.2019
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2019:VGW.041.037.15579.2018

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Dr. Rotter über die Beschwerden des Herrn A. B., vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, 1.) gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt ..., vom 05.10.2018, Zl. MBA - S 1/17, 2.) gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt ..., vom 05.10.2018, Zl. MBA - S 2/17, 3.) gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt ..., vom 05.10.2018, Zl. MBA - S 3/17, alle betreffend Übertretung des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen am 19.09.2019,

zu Recht e r k a n n t:

zu 1.)

Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde in der Schuldfrage keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt.

In der Straffrage wird der Beschwerde jedoch insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe von 750,-- Euro auf 300,-- Euro herabgesetzt wird (der Ausspruch über die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 1 Tag und 21 Stunden hat ersatzlos zu entfallen).

Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG verringert sich der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens bei der belangten Behörde von 75,-- Euro auf 30,-- Euro, das sind 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafe.

Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG wird dem Beschwerdeführer kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt.

Die C. GmbH haftet für die über den Beschwerdeführer verhängte Geldstrafe von 300,-- Euro und die Verfahrenskosten in der Höhe von 30,-- Euro sowie für sonstige in Geld bemesse Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand.

zu 2.)

Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde in der Schuldfrage keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt.

In der Straffrage wird der Beschwerde jedoch insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe von 2.000,-- Euro auf 700,-- Euro herabgesetzt wird (der Ausspruch über die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 5 Tagen hat ersatzlos zu entfallen).

Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG verringert sich der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens bei der belangten Behörde von 200,-- Euro auf 70,-- Euro, das sind 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafe.

Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG wird dem Beschwerdeführer kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt.

Die C. GmbH haftet für die über den Beschwerdeführer verhängte Geldstrafe von 700,-- Euro und die Verfahrenskosten in der Höhe von 70,-- Euro sowie für sonstige in Geld bemesse Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand.

zu 3.)

Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde in der Schuldfrage keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt.

In der Straffrage wird der Beschwerde jedoch insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe von 750,-- Euro auf 300,-- Euro herabgesetzt wird (der Ausspruch über die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 1 Tag und 21 Stunden hat ersatzlos zu entfallen).

Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG verringert sich der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens bei der belangten Behörde von 75,-- Euro auf 30,-- Euro, das sind 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafe.

Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG wird dem Beschwerdeführer kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt.

Die C. GmbH haftet für die über den Beschwerdeführer verhängte Geldstrafe von 300,-- Euro und die Verfahrenskosten in der Höhe von 30,-- Euro sowie für sonstige in Geld bemesse Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand.

Zu 1.), 2.) und 3.)

Die ordentliche Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d ezu 1.), 2.) und 3.)

Das erstangefochtene Straferkenntnis hat folgenden Spruch:

„Sie haben als zur Vertretung nach außen Berufener (§ 9 VStG 1991) der C. GmbH mit Sitz in D.-straße, E./Deutschland, zu verantworten, dass es diese Gesellschaft als Arbeitgeberin im Sinne des § 7b Abs. 1 AVRAG unterlassen hat, hinsichtlich des zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandten, am 28.12.2016 in der Betriebstätte der Fa. F. AG in Wien, G.-straße, abgabenbehördlich angetroffenen Arbeitnehmers J. H., geb. 1995, Staatsangehörigkeit Deutschland, rechtzeitig eine Änderungsmeldung an die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen gerichteten Entsendungsmeldung im Sinne des § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG zu übermitteln, indem sich eine ZKO 3 Meldung lediglich für den Zeitraum von 07.12.2016 bis 23.12.2016 erstreckte und die Änderungsmeldung ZKO 3/2016-… für dessen weitere Beschäftigung von 27.12.2016 bis 30.12.2016 als Monteur für mechanische Fertigungsanlagen nicht unverzüglich vor der Arbeitsaufnahme, sondern erst am 29.12.2016 verspätet übermittelt wurde.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 7b Abs. 3 und 4 in Verbindung mit § 7b Abs. 8 Z 1 zweiter Fall des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBI. Nr. 459/1993 in der Fassung BGBI. I Nr. 94/2014, in Zusammenhalt mit § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von € 750,00, falls diese uneinbringlich ist,

Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag und 21 Stunden

gemäß § 7b Abs. 8 erster Strafsatz AVRAG.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

€ 75,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der verhängten Strafe (mindestens jedoch € 10,00 je Übertretung).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher € 825,00.

Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.

Die C. GmbH haftet für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen, Herrn A. B., verhängte Geldstrafe von € 750,00 und die Verfahrenskosten in der Höhe von € 75,00 sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand.“

Gegen dieses Straferkenntnis wurde vom Beschuldigten frist- und formgerecht Beschwerde erhoben, in der zum Sachverhalt ausgeführt wurde, dass die Firma C. GmbH (in der Folge kurz: GmbH) Mitte November 2016 bei der Firma F. AG mit der Montage eines Regallagers samt Förderstrecken zum Kistentransport begonnen habe; die Montagearbeiten seien jeweils nur an einzelnen Tagen erfolgt und Ende des Jahres 2016 abgeschlossen gewesen. Wenn man die einzelnen Arbeitstage zusammenzähle, hätten die Montagearbeiten nicht länger als drei Monate gedauert.

Aufgrund der Komplexität der Anlage hätten die Arbeiten durch einen Spezialisten vorgenommen werden müssen, der mit deren Komponenten bestens vertraut gewesen sei, sodass die Arbeiten durch keinen in Österreich beschäftigten Arbeitnehmer erbracht werden konnten. Herr J. H. (in der Folge kurz: H.) sei zur Verrichtung dieser Arbeiten nach Österreich entsandt worden und habe bereits vor Weihnachten 2016 Montage- bzw. Instandhaltungsarbeiten bei der Firma F. durchgeführt. Aus diesem Anlass sei diesbezüglich auch eine ZKO 3 Meldung bei der zuständigen Behörde erstattet worden. Die Arbeiten hätten bereits vor Weihnachten 2016 abgeschlossen sein sollen; am Nachmittag des 23.12.2016, einem Freitag, habe sich jedoch herausgestellt, dass diese vor den Weihnachtsfeiertagen nicht mehr abgeschlossen werden können. H. sei über Weihnachten nach Hause gefahren und nach den Weihnachtsfeiertagen kurzfristig und ohne Abstimmung mit der Personalabteilung erneut zur Baustelle gefahren. Dies sei notwendig gewesen, da sonst ein Produktionsstopp beim Kunden gedroht hätte, was zu einem erheblichen wirtschaftlichen Schaden geführt hätte, sodass die durchzuführenden Arbeiten daher unaufschiebbar und dringend gewesen seien.

Der Beschuldigte habe sich intensiv bemüht, die für die ZKO 3 Meldung zuständige Abteilung der GmbH zu erreichen, die jedoch von 24.12. bis 06.01. Betriebsurlaub gehabt habe; da auch die für die Meldung zuständige Abteilung nicht besetzt gewesen sei, hätten weder die Information über diesen kurzfristigen Baustelleneinsatz weitergegeben hätten werden können noch hätten dem Mitarbeiter bzw. den Behörden Arbeitsaufzeichnungen am Tag der Kontrolle zur Bereithaltung zur Verfügung gestellt werden können. Der Beschuldigte habe eine sofortige Entsende- bzw. Änderungsmeldung am 29.12.2016 veranlasst und diese am 30.12.2018 an die Behörde übermittelt.

Den Beschwerdeführer treffe aufgrund der internen Geschäftsverteilung kein Verschulden, da der Bereich „Realisierung“ nicht in seinen Zuständigkeitsbereich falle (was aus den Rules of Procedure nachvollziehbar sei).

Angesichts dieses Sachverhaltes könne dem Beschuldigten kein Vorwurf gemacht werden: Nachdem H. die Unterlagen nicht mitgeführt habe, habe der Beschuldigte alles erdenklich Mögliche unternommen, um rechtzeitig der Finanzpolizei die ZKO 3 Meldung bereitzustellen.

Selbst wenn man von einem minderen Grad des Versehens und damit von vorliegendem Verschulden ausgehen würde, wären jedenfalls die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat gering. Im konkreten Fall sei nämlich kein Wettbewerbsvorteil durch den Verstoß vorgelegen bzw. lasse der Gesetzgeber einen solchen bewusst zu, indem er Arbeitnehmern bei Montagearbeiten von weniger als drei Monaten den Anspruch auf ein durch Verordnung festgelegtes oder kollektivvertragliches Entgelt verwehre (Montageprivileg). § 7b Abs. 2 AVRAG bestimme nämlich, dass in derartigen Fällen gewisse Regelungen über die Entsendung nicht anzuwenden seien. Die Formulierung dieser Bestimmung sei so auszulegen, dass die tatsächlichen Arbeitstage zusammengezählt werden müssten.

Da die Montagearbeiten im konkreten Fall nicht durch einen Inländer erbracht hätten werden konnten und diese insgesamt nicht länger als drei Monate gedauert hätten, sei im konkreten Fall das Montageprivileg des § 7b Abs. 2 AVRAG anzuwenden. Weiters sei festzuhalten, dass im gegenständlichen Fall tatsächlich ein Konnex zwischen dem Lieferanten der Anlage als Arbeitgeber und der Montage der Anlage gegeben gewesen sei: Mit 17.06.2016 sei die K. GmbH in den C. Konzern integriert worden und firmiere seither unter „C. GmbH“. Somit handle es sich bei der GmbH auch um die Lieferantin der gegenständlichen Anlage, die auch für deren Montage verantwortlich sei. Die belangte Behörde habe dieses verkannt.

Ein Wettbewerbsvorteil bestehe auch deshalb nicht, weil in Deutschland anzunehmen sei, dass dieses Land ein ähnliches, wenn nicht sogar strengeres Sozialversicherungs- und Entlohnungswesen als in Österreich aufweise. Der soziale Schutz der Arbeitnehmer und der Wettbewerbsvorteil seien in derartigen Situationen jedenfalls nicht beeinträchtigt. So habe etwa das Landesverwaltungsgericht Tirol hinsichtlich Arbeitnehmern aus den Niederlanden, die nach Österreich überlassen worden seien, mit einer bloßen Ermahnung das Auslangen gefunden, unter anderem, weil keine Unterentlohnung festgestellt worden sei und die Arbeitsbedingungen in den Niederlanden ohnehin mit jenen in Österreich vergleichbar seien, weshalb eine wesentliche Beeinträchtigung von Sinn und Zweck der Lohndumpingbestimmungen nicht zu befürchten sei.

Nichts anderes könne für die ZKO 3 Meldung im Rahmen einer Entsendung von Deutschland nach Österreich gelten. Die geringe Intensität der Beeinträchtigung ergebe sich daraus, dass die elektronische Übermittlung der ZKO 3 Meldung an die Organe der Finanzpolizei nach Bekanntwerden des Vorfalls sofort direkt an die Finanzpolizei vorgenommen worden sei, sondern auch, dass der Mitarbeiter lediglich 4 Tage entsendet worden sei.

Der Beschuldigte habe aus diesen Vorkommnissen seine Lehren gezogen und sei daher jedenfalls eine Ermahnung nicht erforderlich, weil diese nicht notwendig sei, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten. Das Verfahren sei daher nach § 45 Abs. 1 Z 4 VStG einzustellen.

Unter dem Titel „Unverhältnismäßigkeit einer Geldstrafe“ brachte der Beschwerdeführer weiters vor, dass die Voraussetzungen des § 20 VStG auf Herabsetzung auf die Hälfte der Mindeststrafe vorliegen würden. Der Beschuldigte sei unbescholten, habe zur Aufklärung beigetragen und ein reumütiges Geständnis abgelegt. Es müsse auch berücksichtigt werden, dass die Montagearbeiten unter das Montageprivileg fallen würden und H. lediglich wenige Tage nach Österreich für Montagearbeiten entsendet worden sei.

§ 7b Abs. 2 AVRAG zeige ganz deutlich, dass Montagearbeiten mit besonderer Nachsicht behandelt würden; zudem sei auch der Umstand zu berücksichtigen, dass H. von Deutschland nach Österreich entsendet worden sei und daher keine wettbewerbsmäßige Gefahr zu befürchten sei. Demgemäß und auch aufgrund der unglücklichen Verkettung von Umständen wäre eine Geldstrafe jedenfalls unverhältnismäßig und fände man jedenfalls mit einer Ermahnung das Auslangen.

Der Verwaltungsgerichtshof habe aus dem Gleichheitsgrundsatz des Art. 7 B-VG ein Willkürverbot abgeleitet, wobei Willkür jedenfalls dann vorliege, wenn die Behörde die Rechtslage in „besonderem Maße“ verkenne, was im gegenständlichen Fall mehrmals in essentieller Art und Weise vorgelegen sei. Es werde daher beantragt, eine Verhandlung durchzuführen, den Bescheid der Behörde aufzuheben und das Verfahren gemäß § 45 VStG einzustellen, in eventu dem Beschuldigten eine Ermahnung zu erteilen und schließlich in eventu die Strafe im Sinne des § 20 VStG herabzusetzen.

Der Beschwerde war eine Kopie eines Vertrages vom 28.08.2015 zwischen der F. AG (als Käuferin) und der K. GmbH (als Verkäuferin) angeschlossen, mit dem der Kauf eines mit „Kistentransport inklusive Heber und Pufferlager mit Regalbediengerät“ bezeichneten Kaufgegenstandes für einen Kaufpreis von EUR ..*,** samt Lieferung, Montage und Inbetriebnahme unter Festlegung von Lieferfristen und Pönalen vereinbart wurde, ein Handelsregisterauszug betreffend die Firmen K. Verwaltungs GmbH, K. GmbH, C. GmbH sowie eine Liste der Gesellschafter der „K. GmbH, künftig C. GmbH“ (einzige Gesellschafterin dieses Unternehmens: C. Group GmbH) beigeschlossen.

Gegen den Beschwerdeführer wurde weiters unter der Zahl MBA – S 2/17 ein im Zusammenhang mit der gegenständlichen Tätigkeit des H. in Österreich bei der Montage einer Anlage bei der Firma F. ein weiteres Straferkenntnis mit folgendem Spruch erlassen:

„Sie haben als zur Vertretung nach außen Berufener (§ 9 VStG 1991) der C. GmbH mit Sitz in D.-straße, E./Deutschland zu verantworten, dass es diese Gesellschaft als Arbeitgeberin im Sinne des § 7b Abs. 1 AVRAG unterlassen hat, hinsichtlich des zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandten, am 28.12.2016 in der Betriebsstätte der Fa. F. AG in Wien, G.-straße, als Monteur für mechanische Fertigungsanlagen beschäftigten, abgabenbehördlich angetroffenen Arbeitnehmers J. H., geb. 1995, Staatsangehörigkeit Deutschland, jene Unterlagen gemäß § 7d Abs. 1 AVRAG, welche zur Überprüfung des den Arbeitnehmer/Innen nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich (Lohnunterlagen) und in deutscher Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten sind, vollständig zur Überprüfung durch die zuständige Behörde bereitzuhalten, indem lediglich der Arbeitsvertrag, aber keine weiteren Unterlagen (Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohn- und Arbeitsaufzeichnungen sowie Unterlagen über die Lohneinstufung) zur Einsichtnahme vorgelegt werden konnte.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 7d iVm § 7i Abs. 4 Z 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz – AVRAG, BGBI. Nr. 459/1993 in der Fassung BGBI. I Nr. 94/2014, in Zusammenhalt mit § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von € 2.000,00, falls diese uneinbringlich ist,

Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen

gemäß § 7i Abs. 4 erster Strafsatz, Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz – AVRAG.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

€ 200,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe (mindestens jedoch € 10,00 je Übertretung).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher € 2.200,00.

Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.

Die C. GmbH haftet für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen, Herrn A. B., verhängte Geldstrafe von € 2.000,00 und die Verfahrenskosten in der Höhe von € 200,00 sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand.“

Gegen dieses Straferkenntnis hatte der Beschuldigte eine gleichgelagerte Beschwerde eingebracht, in der er zum Sachverhalt spezifisch ausführte, dass er nach der gegenständlichen Kontrolle eine sofortige Übermittlung der Lohnunterlagen in deutscher Sprache am 30.12.2016 veranlasst habe; ebenso seien dabei die von der Behörde angeforderten Unterlagen für das gesamte Jahr 2016 aufbereitet und eingereicht worden. Der Abrechnung für September 2016 sei versehentlich ein falscher Monat der Stundenaufzeichnungen beigelegen, die Aufzeichnungen für Dezember 2016 seien in der Weihnachts- und Urlaubszeit noch nicht vollständig vorgelegen und dem Beschuldigten daher noch nicht zur Verfügung gestanden. Im konkreten Fall seien die Stundenaufzeichnungen für Dezember 2016 dem Beschuldigten erst im Januar 2017 vollständig vorgelegen.

Unter der Zahl MBA - S 3/17 war gegen den Beschuldigten ein drittes Straferkenntnis mit folgendem Spruch erlassen worden:

„Sie haben als zur Vertretung nach außen Berufener (§ 9 VStG 1991) der C. GmbH mit Sitz in D.-straße, E./Deutschland, zu verantworten, dass es diese Gesellschaft mit Arbeitgeberin im Sinne des § 7b Abs. 1 AVRAG unterlassen hat, hinsichtlich des zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandten, am 28.12.2016 in der Betriebsstätte der Fa. F. AG in Wien, G.-straße, als Monteur für mechanische Fertigungsanlagen beschäftigten, abgabenbehördlich angetroffenen Arbeitnehmers J. H., geb. 1995, Staatsangehörigkeit Deutschland, einer schriftlichen Aufforderung der zuständigen Aufforderung der zuständigen Abgabenbehörde, Finanzamt Wien …, vor Ort, bis zum Ablauf des zweitfolgenden Werktages, nämlich 30.12.2016, jene Lohnunterlagen gemäß § 7d Abs. 1 AVRAG, welche zur Überprüfung des den Arbeitnehmer/Innen nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Arbeitsvertrag oder Dienstzettel, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohn- und Arbeitszeitaufzeichnungen (Stundenlisten) sowie Unterlagen zur Überprüfung der Einstufung), nachzusenden, gänzlich Folge zu leisten, indem für die gemäß der ZKO 3-Meldung ausgewiesenen Beschäftigungsmonate September 2016 und Dezember 2016 keine Arbeitsaufzeichnungen übermittelt wurden.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 7f Abs. 1 Z 3 zweiter Fall in Zusammenhalt mit § 7d Abs. 1 und in Verbindung mit § 7i Abs. 1 des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993 in der Fassung BGBl. I Nr. 94/2014, in Zusammenhalt mit § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von € 750,00, falls diese uneinbringlich ist,

Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag und 21 Stunden

gemäß § 7i Abs. 1 erster Strafsatz, AVRAG.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

€ 75,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe (mindestens jedoch € 10,00 je Übertretung).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher € 825,00. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.

Die C. GmbH haftet für die im Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen, Herrn A. B., verhängte Geldstrafe von € 750,00 und die Verfahrenskosten in der Höhe von € 75,00 sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand.“

Auch gegen dieses Straferkenntnis brachte der Beschuldigte eine insbesondere dem zuletzt dargestellten Beschwerdevorbringen gleichgelagerte Beschwerde ein.

Gleichgelagerte Straferkenntnisse wurden auch gegen die beiden anderen handelsrechtlichen Geschäftsführer der GmbH, Herrn L. M. und Herrn N. P., erlassen, die ebenfalls gleichgelagerte Beschwerden erhoben, in denen Herr P. ebenfalls seine mangelnde Verantwortlichkeit für die vorgeworfenen Übertretungen geltend machte. Alle insgesamt neuen Beschwerden wurden geschäftsverteilungsgemäß einer einzigen Richterin zugeteilt und von dieser in gemeinsame Behandlung genommen. Nach ergänzenden Ermittlungen wurde in der Sache am 19.09.2019 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, bei der die drei Beschuldigten jeweils als Partei und H. als Zeuge einvernommen wurden; eine Verkündung der Entscheidungen erfolgte in dieser Verhandlung nicht.

Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens nimmt das Verwaltungsgericht Wien folgenden Sachverhalt als erwiesen an:

Die in E. in Deutschland ansässige K. GmbH, die im Juni 2016 in „C. GmbH“ umfirmiert wurde, deren zur Vertretung nach außen Berufene der Beschuldigte, L. M. und N. P. jedenfalls zur Tatzeit waren, vereinbarte in einem einzigen Vertrag mit der Firma F. AG mit Sitz in Wien die Lieferung, Montage und Inbetriebnahme einer Anlage für den Kistentransport in der Betriebsanlage der Firma F. in Wien, die auch ein Regalbediengerät (im 5. Obergeschoss der Betriebsanlage) beinhaltete. Die diesbezüglichen Arbeiten begannen bereits gegen Jahresende 2015 und dauerten schlussendlich mindestens bis zum Ende des Jahres 2016 und darüber hinaus; es wurden vorerst die mechanischen Bestandteile geliefert und eingebaut, danach die erforderliche Verkabelung angebracht und schließlich nach Installierung der entsprechenden Hard- und Software die Inbetriebnahme der gesamten Anlage vorgenommen. Während der Einbau der mechanischen Teile der Anlage mit Jahresende 2016 im Wesentlichen erfolgt war, wurden die Verkabelungs- und EDV-mäßigen Arbeiten erst später abgeschlossen.

Die Montage der gesamten Anlage erfolgte in verschiedenen Tranchen, wobei die Installation der mechanischen Teile für das Regalbediensystem in dem im 5. Stock der Betriebsanlage der Firma F. befindlichen Lager erst gegen Ende des Jahres 2016 erfolgte und noch vor Weihnachten hätte fertiggestellt werden sollen, da diese Arbeiten aus verschiedenen Gründen während eines Betriebsstillstandes der Firma F. vorzunehmen waren.

Der Einbau der mechanischen Teile der gesamten Anlage erfolgte im Jahr 2016 durch H. und einen zweiten Dienstnehmer der GmbH, Herrn R. S.; diese Arbeitskräfte führten jedenfalls im gesamten Jahr 2016 bis inklusive 23.12.2016 in mehreren Zeiträumen tage- bzw. wochenweise die jeweils anfallenden Arbeiten in Wien durch.

Die GmbH hatte die Entsendung von Arbeitnehmern ihres Betriebes nach Österreich zur Durchführung dieser Montagearbeiten auch der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen (in der Folge kurz: Zentrale Koordinationsstelle) gemeldet; im zweiten Halbjahr 2016 waren für von der GmbH für insgesamt 116 Tage (insgesamt also mehr als drei Monate) Entsendemeldungen erstattet. Bezüglich der Entsendung des hier relevanten H. wurden für folgende (vor dem gegenständlichen Tatzeitraum liegende) Zeiträume des Jahres 2016 Meldungen erstattet: 04.01.-14.01., 18.01.-28.01., 29.01., 01.02.-05.02., 08.02.-31.03, 01.04.-08.04., 18.04.-28.04., 02.05.-31.05, 04.07.-08.07., 09.07.-15.07., 20.07.-22.07, 25.07.-29.07., 05.09.-18.09., 19.09.-23.09., 24.09.-26.09, 10.10.-14.10., 30.10.-01.11. und 07.12.-23.12., zusammengerechnet somit insgesamt für mehr als sechs Monate (203 Tage).

Am 23.12.2016 führten R. S. und H. Arbeiten an den mechanischen Anlagen für das Regalbediensystem im 5. Stock der Firma F. durch und stellten dabei am Nachmittag dieses Freitages vor den Weihnachtsfeiertagen fest, dass noch Nachbesserungsarbeiten erforderlich waren, die jedoch zu diesem Zeitpunkt nicht mehr durchgeführt werden konnten. R. S. informierte L. M. darüber und kündigte an, dass zwar er selbst (wegen eines bereits gebuchten Urlaubs) die Arbeiten zwischen Weihnachten und Neujahr nicht mehr durchführen könne, dass jedoch H. die erforderlichen Fertigstellungarbeiten in diesem Zeitraum vornehmen werde. Zum Zeitpunkt dieses Telefonates fand in der GmbH, die wie jedes Jahr von 24.12. bis 06.01. Betriebsurlaub hatte, eine Weihnachtsfeier statt, im Zuge derer L. M. zwar die Mitteilung von Herrn S. entgegennahm, jedoch keine diesbezüglichen Handlungen mehr setzte.

H. reiste tatsächlich wieder nach Wien an und begann am 27.12.2016 mit der Durchführung der entsprechenden Arbeiten. Am 28.12.2016 wurde er dabei einer finanzpolizeilichen Kontrolle unterzogen, bei der er den Kontrollorganen lediglich seinen Anstellungsvertrag bzw. die diesbezügliche Änderungsvereinbarung (und die A1-Bestätigung) vorwies, nicht jedoch Arbeitszeitaufzeichnungen und Lohnunterlagen. Die Finanzpolizei stellte fest, dass für den gegenständlichen Zeitpunkt eine ZKO 3 Meldung hinsichtlich der Entsendung des H. nach Österreich nicht erstattet worden war, und händigte ihm eine an die GmbH gerichtete Aufforderung aus, bis zum 30.12.2016 der Finanzpolizei betreffend H. Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen, Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des den ihm für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts (zum Beispiel Ausbildungsnachweis), die Meldung gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG, einen Auszug aus dem Firmenbuch sowie Bekanntgabe der Stammdaten des oder der Geschäftsführer zu übermitteln.

H. veranlasste unverzüglich die Weiterleitung dieser Aufforderung an seine Dienstgeberin und informierte L. M. von der Kontrolle und den Aufträgen der Finanzpolizei.

L. M. bemühte sich nach den Weihnachtsfeiertagen am 27.12.2016 darum, trotz des Betriebsurlaubes mit seinen beiden für diese Angelegenheiten zuständigen Mitarbeiterinnen (von denen eine urlaubsbedingt außerhalb des Ortes des Firmensitzes weilte) in Kontakt zu treten; er konnte schlussendlich veranlassen, dass am 29.12.2016 die ZKO 3 Meldung für die Entsendung H.‘s im Zeitraum 27.12. - 30.12.2016 erstattet wurde und dass der Finanzpolizei am 30.12.2016 Unterlagen übermittelt wurden; entgegen der diesbezüglichen Aufforderung beinhaltete diese Übermittlung zwar Arbeitszeitaufzeichnungen betreffend H., die jedoch nicht jene für die Monate September 2016 und Dezember 2016 umfassten, in den H. jedoch ebenfalls nach Wien entsendet worden war; der Beschwerdeführer begründete dies mit einem Irrtum hinsichtlich September 2016 und hinsichtlich des Dezember 2016 damit, dass die Arbeitsaufzeichnungen für diesen Monat noch nicht (vollständig) vorgelegen seien.

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in die Akten der Behörde, ergänzende Ermittlungen und die Durchführung einer Verhandlung:

Im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren gründen sich auf jeweils drei Strafanträge der Finanzpolizei - … jeweils vom 06.12.2017, in denen im Wesentlichen übereinstimmend ausgeführt wurde, dass am 28.12.2016 gegen 10:00 Uhr in Wien, G.-straße, in der Betriebsanlage der Firma F. eine Kontrolle nach den Bestimmungen des AVRAG durchgeführt worden war, an deren Produktionsanlage die GmbH (bis 17.06.2016: K. GmbH) Instandhaltungsarbeiten durchgeführt habe und bei denen H. (als entsendeter Arbeitnehmer der GmbH) angetroffen und kontrolliert worden sei. Er habe ein Personenblatt ausgefüllt, auf dem er angegeben habe, er sei seit November 2015 mehrmals von der GmbH als Monteur zu diesem Arbeitsort entsendet worden. Auf die Frage nach Unterlagen, die ihm von seinem Arbeitgeber für allfällige Kontrollen bei der Entsendung zur Verfügung gestellt worden seien, habe er ein Kuvert vorgewiesen, in dem sich die ZKO 3 Meldung für den Zeitraum 07.12.2016 bis 23.12.2016 für den gegenständlichen Arbeitsort, eine gültige A1Bestätigung sowie sein Arbeitsvertrag befunden hätten; nach weiteren Lohnunterlagen befragt habe er angegeben, nichts weiter bekommen zu haben.

Datenbankabfragen hätten ergeben, dass die GmbH unter einer näher angeführten Transaktionsnummer Entsendemeldungen für den Zeitraum 01.07.2016 bis 31.12.2016 erstattet habe, im Rahmen derer für H. mehrere Nach-/Änderungsmeldungen erstattet worden seien. Für den am 27.12.2016 beginnenden Arbeitseinsatz sei die Nachmeldung schlussendlich erst am 29.12.2017 und somit verspätet übermittelt worden.

Ihrer Pflicht zur Bereithaltung aller in § 7d Abs. 1 AVRAG angeführten Unterlagen am Arbeits-/Einsatzort während der gesamten Entsendung sei die GmbH nur fragmentarisch nachgekommen, da lediglich der Arbeitsvertrag, nicht aber die angeführten Lohnunterlagen bei der Kontrolle hätten vorgewiesen werden können.

Im Zuge der Kontrolle sei H. eine schriftliche Aufforderung an die GmbH zum Nachsenden der fehlenden Lohnunterlagen ausgehändigt worden, der die GmbH zwar fristgerecht, jedoch nicht vollständig nachgekommen sei:

Nach den vorliegenden Entsendemeldungen sei H. unter anderem auch in verschiedenen Zeiträumen im September 2016 und im Dezember 2016 nach Österreich entsendet worden; die über Aufforderung von der GmbH übermittelten Arbeitsaufzeichnungen hätten jedoch die Monate September 2016 und Dezember 2016 nicht umfasst, sodass die GmbH ihrer Verpflichtung zum Nachsenden der geforderten Unterlagen nicht vollständig nachgekommen sei.

Den diesbezüglichen Strafanträgen waren jeweils mehrere Unterlagen angeschlossen, nämlich in allen drei Fällen das von H. ausgefüllte Personenblatt (in dem er angegeben hatte, als Monteur für die GmbH zu arbeiten und bereits seit November 2015 auf dieser Arbeitsstelle tätig zu sein); der Anzeige bezüglich der verspätet erstatteten ZKO 3 Meldung war auch eine Entsendemeldung betreffend H. für den Zeitraum 07.12.2016 bis 23.12.2016, eine Entsendemeldung betreffend den Dienstnehmer R. S. für 20.07.2016 bis 22.07.2016, sowie die Nachmeldung betreffend H. für den 27.12.2016 bis 30.12.2016 sowie Handelsregisterauszüge angeschlossen.

Dem Strafantrag betreffend die unvollständige Übermittlung der Lohnunterlagen war zusätzlich die Aufforderung vom 28.12.2016 betreffend die nachzureichenden Unterlagen, ein Handelsregisterauszug sowie Ausdrucke von EDV-Daten betreffend die von H. erbrachten Arbeitsstunden für die Monate Dezember 2015 bis Mai 2016, für Juli und August 2016 sowie für Oktober und November 2016 angeschlossen und H. (als „Monteur für Mechanische Fertigung/Inbetriebnahme“) betreffende Entsendemeldungen der GmbH für folgende Zeiträume des Jahres 2016:

04.01. -14.01.,

18.01. -28.01.,

29.01. ,

01.02. -05.02.,

08.02. -31.03,

01.04. -08.04.,

18.04. -28.04.,

02.05. -31.05,

04.07. -08.07.,

09.07. -15.07.,

20.07. -22.07,

25.07. -29.07.,

05.09. -18.09.,

19.09. -23.09.,

24.09. -26.09,

10.10. -14.10.,

30.10. -01.11. und

07.12. -23.12.

Dem dritten Strafantrag war schließlich der Anstellungsvertrag („Änderungsvereinbarung“) der K. GmbH mit H. von 04.11.2015 angeschlossen, dem zu entnehmen war, dass mit H. ein Monatsgehalt (12 x jährlich) von EUR 2.640,00, mit dem auch Überschreitungen der regelmäßigen Arbeitszeit von bis zu 10 Stunden pro Monat abgegolten waren, vereinbart worden war, wobei als Berechnung des Stundenlohns 165 Stunden pro Monat herangezogen würden. Für Montagetätigkeiten außerhalb der Firma war ein zusätzlicher Zuschuss auf die geleistete Arbeitszeit in Höhe von EUR 2,00 pro Stunde enthalten.

In den gegen ihn eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahren hatte sich der Beschwerdeführer im Wesentlichen wie in seiner Beschwerde gerechtfertigt; er hatte damit auch noch Unterlagen vorgelegt, nämlich ein Mail der GmbH/N. P. an die Finanzpolizei von 30.12.2016, die ZKO 3 - Nachmeldung betreffend H. von 30.12.2016, einen nur schwer lesbaren Montagplan, Arbeitszeitaufzeichnungen betreffend H. für September 2016 und Dezember 2016 sowie ein in englischer Sprache verfasstes, als „Rules of Procedure – C. GmbH – Special Terms“ bezeichnetes Schriftstück, in dem die Aufgabengebiete auf die drei Geschäftsführer folgendermaßen aufgeteilt wurden: L. M.: für den Technischen Bereich („Engineering, Manufacturing, Realization“), A. B. für Verkauf und Projektmanagement und N. P. für Finanzen und Business Administration.

Die Finanzpolizei hatte jeweils Stellungnahmen zu den Rechtfertigungen abgegeben und darauf hingewiesen, dass das vom nunmehrigen Beschwerdeführer angesprochene Montageprivileg nicht dazu führe, dass der Arbeitgeber von seiner Meldepflicht gegenüber der Zentralen Koordinationsstelle befreit sei. Überdies sei er zur Einhaltung der gesetzlichen und kollektivvertraglichen Regeln hinsichtlich der Höchstarbeitszeiten und der Arbeitsruhe verpflichtet. Das Montageprivileg sei auf die Montage von Anlagen beschränkt, die als selbständige und ortsfeste bzw. ortsfest benutzte Funktionseinheiten definiert seien; dabei müsse es sich um Anlagen handeln, die durch den Lieferanten als Arbeitgeber oder durch einen mit dem Lieferanten konzernmäßig verbundenen Arbeitgeber gefertigt würden; der Zeitraum der Montage in Österreich dürfe nicht länger als 3 Monate dauern. Die Internetseite der Firma C. lasse nicht erkennen, dass die Anlagenteile von dieser selbst produziert und zugeliefert worden seien. Selbst wenn man nicht den gesamten Zeitraum der gemeldeten Entsendung, sondern lediglich die Einzeltage zusammenzähle, würde sich der Montagezeitraum über einen längeren Zeitraum als drei Monate erstrecken. Hinsichtlich des Vorbringens des Beschwerdeführers betreffend die Aufgabenverteilung zwischen den Geschäftsführern wies die Finanzpolizei darauf hin, dass von Seite der GmbH die Bestellung eines Verantwortlichen beauftragten nicht gemeldet worden sei. Ergänzend wurde ein Ausdruck der Homepage der C. Group für „…“ (Einkauf) übermittelt.

In der Folge hatte die Behörde die angefochtenen Straferkenntnisse erlassen, gegen die die verfahrensgegenständlichen Beschwerden eingebracht wurden.

Das Verwaltungsgericht Wien ermittelte, dass in Österreich hinsichtlich des Beschwerdeführers keine Vormerkungen vorlagen und holte Stellungnahmen der Finanzpolizei zu den Beschwerdeausführungen ein, die auf ihr Vorbringen im behördlichen Verfahren hinsichtlich des (ihrer Ansicht nach nicht vorliegenden) Montageprivilegs verwies und unter Darstellung der einzelnen Tage ausführte, dass die GmbH im Zeitraum von 20.07.2016 bis 31.12.2016 an insgesamt 116 Tagen Arbeitnehmer nach Österreich entsendet habe, sodass auch deshalb das Montageprivileg nicht zur Anwendung zu kommen habe; nach weiteren Ausführungen wurde schlussendlich die Abweisung der Beschwerden und die Bestätigung der Straferkenntnisse beantragt.

In der am 19.09.2019 zu allen Verfahren gemeinsam durchgeführten Verhandlung wurden der Beschuldigte und die beiden anderen handelsrechtlichen Geschäftsführer der GmbH, gegen die wie bereits ausgeführt gleichgelagerte Straferkenntnisse erlassen worden waren, als Parteien einvernommen und gaben zur Sache Folgendes an:

Der Beschwerdeführer L. M. gab Folgendes zu Protokoll:

„Ursprünglich hat die Firma K. einerseits einen Arbeitsvertrag mit Herrn H. und andererseits einen Vertrag mit der Firma F. gehabt.

Der Auftrag, den K. von F. bekommen hatte war die Herstellung einer kompletten Transportanlage, weil F. vorher alles nur manuell transportiert hatte. Der Auftrag umfasste insgesamt die Richtung der Fördersystems und die Realisierung dauerte beinahe in Jahr. Der letzte Teil war das Fördersystem, mit dem die Kisten in den Lagerregalen im 5. Stock eingeschlichtet werden sollten. Bei diesem Regelsystem hatte es zuvor technische Probleme beim Kunden gegeben, sodass die Arbeiten, die eigentlich schon früher gemacht hätten werden sollen, erst kurz vor Jahresende 2016 in Angriff genommen werden konnten. Unsere Arbeiten in den anderen Stockwerken bzw Bereichen hatten schon zuvor, schon während des ganzen Jahres 2016 stattgefunden, nur dieser Teil im 5 Stock hatte aus Gründen, die beim Kunden lagen zuerst gestoppt werden müssen und dann erst so spät durchgeführt werden können. Im Juni 2016 wurde auch K. in die Firma C. integriert bzw. erfolgte eine Umfirmung.

Herr H. war gemeinsam mit einem Herrn S. für die mechanischen Teile der Anlage zuständig; danach konnten dann von anderen Arbeitskräften die erforderlichen Verkabelungen erfolgen und schlussendlich die Softwarearbeiten durchgeführt werden. Die beiden Arbeitskräfte haben während des gesamten Jahres 2016 Arbeiten bei F. durchgeführt, vorerst aber nur in den unteren Stockwerken. Die Arbeiten im 5. Stock haben sie dann erst im Dezember durchgeführt. Die Arbeiten sollten eigentlich vor Weihnachten fertig sein, doch hat mich Herr S. am Nachmittag des 23.12.2016, es war ein Freitag angerufen, dass es Probleme gab und noch Nachabreiten erforderlich waren. Da in diesem Bereich die Arbeiten nur während einer Betriebsunterbrechung der Firma F. durchgeführt werden konnte und F. dies nur im Dezember hatte, mussten wir diese erforderlichen Nachbesserungen noch in den Weihnachtsfeiertagen vornehmen. Herr S. hatte Urlaub gebucht, hat aber gesagt, dass Herr H. diese Arbeiten nach den Weihnachtsfeiertagen machen wird. Er ist dann auch am 27.12.2016 wieder zu F. gefahren. F. hat am 02.01. wieder mit der Produktion begonnen und hätte sie ohne dass unsere Arbeiten beendet waren, die Produktion nicht wieder aufnehmen können. Diese mechanischen Arbeiten konnten nur während des Betriebsstillstandes gemacht werden, dass hatte unter anderem auch hygienische Gründe. Wir hatten diesbezüglich auch eine Pönale. Unsere Anlage hat es der Firma F. ermöglicht, die Produktion … zu erhöhen.

Es war dann so, dass ich gleich am 27.12.2016 (wir hatten ab 24.12.2016 bis 06.01.2017 Betriebsurlaub und unser Betrieb war ganz zu) versucht die beiden Damen zu erreichen, die bei uns im Betrieb für die Meldungen und Kontakte mit der zentralen Koordinationsstelle bzw der FPO zuständig war. Eine Kollegin war auswärts auf Urlaub, die andere habe ich erreicht, sie hat mich dann zurückgerufen und konnten wir dann am 29.12.2016 einerseits die Meldung erstattet andererseits auch Unterlagen übermitteln. Es wird wohl in der Hektik passiert sein, dass die Unterlagen für September und Dezember dabei nicht mitgegangen sind. Es wurde offensichtlich statt dem September – Lohnunterlagen der Februar noch einmal geschickt und keine Unterlagen für den Dezember und die Lohnunterlagen werden erst mit Monatsersten erstellt, weil dann erst die Daten vollständig zur Verfügung stehen. Unseres Wissens nach hat Herr H. am Tag der Kontrolle nicht nur die Anstellungsvereinbarung sondern auch die Arbeitszeitaufzeichnungen für Dezember mitgehabt und auch das A1 Formular.

Wir haben schon in den Firmen K. und C. seit vielen Jahren immer nur zu den Weihnachtsfeiertagen Betriebsurlaub, auf das können sich alle einstellen und es war eine Verkettung ungünstiger Umstände. Ich war zwar erreichbar, kann aber diese erforderliche Meldung nicht machen, ich kenne mich da überhaupt nicht aus, das machen bei uns immer die zwei Kolleginnen, von denen ich zuvor gesprochen habe.

Über Befragen des Vertreters der FPO:

Herr H. hat gleich die Firma F. von der Kontrolle in Kenntnis gesetzt; bei F. war zu diesem Zeitpunkt ein Produktionstopp aber es wurden dort verschiedene Abreiten durchgeführt und war daher auch jemand anwesend. Von F. wurde dann die Aufforderung, die Herr H. von der FPO erhalten hatte zur Nachreichung der Lohnunterlagen gleich an mich per Mail übermittelt. Er hat mich auch so rasch wie möglich auch noch telefonisch selbst informiert.

Bei uns in der Firma gibt es eine Stechuhr für die Arbeit im Betrieb, bei auswertigen Montagen haben die Monteure Montagezettel, auf denen sie händisch ihre Arbeitszeiten und Pausen eintragen, die auch vom Kundenabzuzeichnen sind. Sie geben diese Zettel dann bei der Rückkehr Betrieb ab und wird das dann in die EDV eingetragen. Die Montagezettel umfassen immer eine Arbeitswochen sind am Ende der Woche vom Kundenabzuzeichnen.

Als mich der Anruf von Herrn S. erreichte, hatten wir gerade Firmenweihnachtsfeier; ob die beiden Kolleginnen anwesende waren, weiß ich heute nicht mehr. Wir haben aber bei der Weihnachtsfeier nichts mit der Arbeit im Kopf.

Wie lange die Herren S. und H. am 23.12. gearbeitet haben weiß ich nicht, üblicherweise haben die aufgehört, dass sie am Abend dann zu Hause waren.

In der relevanten Zeit war ich der einzige der drei GFs, der für die tatsächliche Abwicklung der Aufträge zuständig war. Wir haben das in den vorgelegten Rules of Procidure festgelegt und ist das auch im Organigramm abgebildet. Eine formelle Bestellung von verantwortlichen Beauftragten ist nicht erfolgt. Die Ressortverteilung wurde auch von uns drei GFs und von der C. Group GmbH (Herrn T.) als Alleingesellschafterin unterschrieben.

Unsere beiden zuständigen Mitarbeiterinnen hatten damals bereits umfassende Anweisungen und Checklisten was bei der Endsendungen in die einzelnen Länder zu tun und zu beachten ist.“

Der Beschwerdeführer N. P. gab Folgendes zu Protokoll:

„Ergänzend zur Aussage von Herrn M. kann ich noch sagen, dass es in unserem Betrieb schon lange bzw jedenfalls vor den ggst Vorfällen ein umfassendes Informationssystem für Entsendungen ins Ausland gibt und auch Checklisten was zu beachten ist und welche Vorlaufzeiten es gibt und was zu melden ist und das auch für die einzelnen Länder in denen wir Montagen durchführen.

Über Befragen des Vertreters der FPO:

Grundsätzlich wird bei uns für jeden ins Ausland entsendenden Arbeiter ein Kuvert mit den erforderlichen Unterlagen vorbereitete bzw auch alle Meldungen durchgeführt und wenn nicht alles wirklich fertig ist lassen wir die Leute auch nicht fahren. Warum das im ggst Fall nicht so war, warum beispielsweise Herr H. nicht zu mindestens Unterlagen der Entsendung vor Weihnachten mit sich hatte, kann ich mir nicht erklären.

Ich selbst habe erst am 28.12.2016 von der Sache erfahren, als wir von der Kontrolle gehört haben. Ich habe dann auch versucht die zuständigen Kolleginnen zu erreichen und ist uns das ja schließlich auch gelungen.“

Der Beschwerdeführer A. B. gab Folgendes zu Protokoll:

„Ich selbst habe den Betriebsurlaub genutzt und war in der Zeit auf Urlaub. Ich habe nur von meine Kollegen von der Kontrolle gehört und dass sich Herr M. darum kümmern wird.“

Schließlich wurde J. H. als Zeuge einvernommen, der Folgendes aussagte:

„Ich habe seit Mai 2015 für die Firma K. gearbeitet. Und später hieß meine Arbeitgeberin dann C. GmbH. Jetzt arbeite ich nicht mehr dort. Im Rahmen meiner Arbeit dort habe ich Anlagen montiert, also mechanische Teile aufgebaut. Im Jahr 2016 war ich zu verschiedenen Zeiten auch mit Montagen bei der Firma F. beschäftigt. Genaue Daten weiß ich heute nicht mehr, es waren aber über das Jahr verteilt immer mehrere Tage bzw Wochen. Im Dezember habe ich gemeinsam mit Herrn S. bei F. Arbeiten gemacht, die während eines Betriebsstillstandes dort möglich waren und wir sind vor Weihnachten nicht mehr fertig geworden. Herr S. hat dann diesbezüglich telefoniert, es war so, dass es recht spät war und in der Firma niemand mehr war und er mit Herrn M. direkt gesprochen hat. Er hat ihm gesagt, dass wir nicht fertig geworden sind und dass ich alleine dann in der nächsten Wochen och einmal nach Wien fahre um die Arbeiten fertig zu machen. Ich bin dann nach Weihnachten wieder nach Wien gefahren und kam die Kontrolle. Ich hatte nur Unterlagen mit, die ich in der Vorwoche gehabt hatte, nichts aktuelles, das ist sich nicht mehr ausgegangen. Es war ja am Freitag niemand mehr im Büro und danach Betriebsurlaub auch bei uns in der Firma. Welche Unterlagen ich mit hatte, kann ich heute nicht mehr sagen, ich glaube es war das A1 Formular dabei aber sonst weiß ich es nicht mehr.

Wenn ich auf Montage gefahren bin, habe ich in der Firma immer ein Kuvert mit Unterlagen bekommen. Meldungen an irgendwelche Stellen selbst habe ich nie gemacht. Zum Zeitpunkt der Kontrolle war das Kuvert noch auf der Baustelle das ich vor Weihnachten mitgehabt hatte. Was alles in diesem Kuvert war, kann ich wie gesagt nicht mehr sagen. Wenn ich auf Montage war, waren grundsätzlich händische Arbeitsaufzeichnungen zu führen das hat aber immer Herr S. für uns beide gemacht. Herr S. hat die Zeiten aufgeschrieben, während der wir vor Weihnachten gearbeitet haben, für die die Arbeiten nach Weihnachten hatte ich einen eigenen Zettel mit. Ob ich für 27.12.2016 das Formular schon ausgefüllt hatte, kann ich heute nicht mehr sagen. Ich weiß auch nicht, ob ich es den Kontrollorganen gezeigt habe. Den Zettel für die Zeit vor Weihnachten hat Herr S. mitgehabt.

Bei der Kontrolle wurden die Unterlagen kontrolliert, die in dem besagten Kuvert dann und ich habe auch einen Zettel bekommen, auf dem aufgelistet war was gefehlt hat. Den Zettel habe ich gleich an die Firma elektronisch geschickt und dann auch im Original mitgenommen und in der Firma abgegeben. Ich konnte die Arbeit dann beenden, habe aber mit der administrierten Abwicklung nichts mehr zu tun gehabt.

Über Befragen des BfV:

Die Fertigstellung der Arbeiten war sehr dringend, weil sie ja nur während des Betriebsstillstandes von F. erfolgen konnten. Die Fertigstellung war eigentlich vor Weihnachten geplant, wir haben aber eben erst sehr kurzfristig festgestellt, dass noch Nacharbeiten nötig sind.

Wir haben damals ein Regalbedienungsgerät installiert, das die Verbindung zwischen den Regalen und des restlichen Anlagen war. Ich habe meinen Montageplanbekommen und mich danach gerichtet, ob das ein gesonderter Teil der Anlage war, kann ich nicht beantworten.“

In ihren abschließenden Ausführungen verwiesen die Parteienvertreter auf ihr jeweiliges Vorbringen; eine Verkündung der Entscheidungen erfolgte nicht, nachdem von Seite der Beschwerdeführer noch die Übermittlung einer besser lesbaren Ausfertigung des Montageplanes angekündigt worden war. Dieser Tabelle für die Kalenderwochen 39 bis 52 des Jahre 2016 und 1 bis 12 des Jahres 2017 war einerseits zu entnehmen, dass in diesem Zeitraum (im Wesentlichen zu dessen Beginn) die Konstruktion und Fertigung von Teilen der Anlage vorgesehen war; im hier relevanten Dezember 2016 standen die Lieferung von Teilen (insbesondere von Schaltschränken) und Montagen … auf dem Plan. Für die Kalenderwoche 52 (ab 26.12.2016) gab es keine Eintragungen, für die Kalenderwoche 1 des Jahres 2017 waren Test vorgesehen, für die Kalenderwochen 6 und 7 nochmals Montagearbeiten und in den Wochen 8 und 9 schließlich Verkabelungsarbeiten.

Bei der Beweiswürdigung waren folgende Erwägungen maßgeblich:

Die Feststellungen, dass die in E. in Deutschland ansässige K. GmbH im Juni 2016 in „C. GmbH“ umfirmiert wurde und dass der Beschwerdeführer zur Tatzeit einer von deren zur Vertretung nach außen Berufenen war, gründet sich auf das Vorbringen der Beschwerdeführer und den von ihnen vorgelegten unbedenklichen Urkunden. Dass dieses Unternehmen mit der F. AG in einem einzigen Vertrag die Lieferung, Montage und Inbetriebnahme einer Anlage für den Kistentransport samt eines Regalbedienungsgerätes in deren Betriebsanlage in Wien vereinbart hatte, steht aufgrund des vorgelegten Vertrages und der Angaben der drei Beschwerdeführer fest.

Dass die diesbezüglichen Arbeiten bereits gegen Jahresende 2015 begannen und schlussendlich mindestens bis zum Ende des Jahres 2016 dauerten, dass vorerst die mechanischen Bestandteile (bis Ende 2016) geliefert und eingebaut, danach die erforderliche Verkabelung angebracht und schließlich nach Installierung der entsprechenden Hard- und Software die Inbetriebnahme der gesamten Anlage vorgenommen wurde, haben der Beschwerdeführer M. und der Zeuge H. übereinstimmend und glaubwürdig ausgesagt; ihre Angaben werden auch den Feststellungen zugrunde gelegt, dass die Montage der gesamten Anlage in mehreren Tranchen erfolgte und dass hier relevant die Installation der mechanischen Teile des Regalbediensystems für das im 5. Stock der Betriebsanlage der Firma F. befindlichen Lager aufgrund von Betriebsnotwendigkeiten der Firma F. erst gegen Ende des Jahres 2016 vorgenommen wurden und noch vor Weihnachten hätte fertiggestellt werden sollen; dies ist auch aus dem vorgelegten Montageplan nachzuvollziehen.

Aus den Angaben des Beschwerdeführers M. und der Aussage von H. ergibt sich auch, dass der Einbau von mechanischen Teilen der gesamten Anlage im Jahr 2016 durch H. und einen zweiten Dienstnehmer der GmbH, Herrn R. S., erfolgte, die hiefür im Jahr 2016 bis inklusive 23.12.2016 in mehreren Zeiträumen tage- bzw. wochenweise in Wien arbeiteten.

Die Feststellungen bezüglich der von der GmbH betreffend die Entsendung von Arbeitnehmern ihres Betriebes nach Österreich im Jahr 2016 zur Durchführung dieser Montagearbeiten an die Zentrale Koordinationsstelle erstatteten Meldungen, insbesondere jene betreffend H., gründen sich auf die Ausführungen der Amtspartei und den in den Akten befindlichen Unterlagen, deren Richtigkeit und Vollständigkeit vom Beschwerdeführer nicht bestritten wurde.

Dass R. S. und H. am 23.12.2016 entgegen der diesbezüglichen Planung die Arbeiten an den mechanischen Teilen des Regalbediensystems im Lager nicht fertigstellen konnten, sondern am Nachmittag dieses Tages, an dem die GmbH an ihrem Betriebssitz in Deutschland gerade vor dem weihnachtlichen Betriebsurlaub eine Feier für ihre Bediensteten veranstaltete, feststellen mussten, dass zur Fertigstellung noch Nachbesserungsarbeiten erforderlich waren (die wegen eines von R. S. bereits zuvor gebuchten Urlaubes zwischen Weihnachten und Neujahr von H. allein durchzuführen waren), und dass R. S. den Beschwerdeführer M. darüber umgehend telefonisch informierte, haben dieser und H. ebenfalls übereinstimmend angegeben.

Dass L. M. die Mitteilung am 23.12.2016 zwar entgegennahm, jedoch an diesem Tag der obigen Umstände halber diesbezüglich nichts mehr unternahm, steht ebenso unbestritten fest wie die Tatsachen, dass H. tatsächlich am 27.12.2016 mit der Durchführung der erforderlichen Nacharbeiten in Wien begann, ohne dass zuvor eine diesbezügliche Entsendungsmeldung erstattet worden war, dass er bei diesen Arbeiten am 28.12.2016 einer finanzpolizeilichen Kontrolle unterzogen wurde, bei der er den Kontrollorganen lediglich seinen Anstellungsvertrag bzw. die diesbezügliche Änderungsvereinbarung (und die A1-Bestätigung) vorwies, nicht jedoch Arbeitszeitaufzeichnungen und Lohnunterlagen, und dass ihm daher von der Finanzpolizei eine an die GmbH gerichtete Aufforderung ausgehändigt wurde, die fehlenden, näher umschriebenen Unterlagen binnen zwei Tagen zu übermitteln, die er auch unverzüglich an den Beschwerdeführer bzw. und die GmbH weitergab.

Den Feststellungen, dass der Beschwerdeführer M. bereits am 27.12.2016 Bemühungen aufnahm, trotz des Betriebsurlaubes die Erstattung einer ZKO 3 Meldung zu veranlassen, was schlussendlich am 29.12.2016 für die Entsendung H.‘s im Zeitraum 27.12.–30.12.2016 auch erfolgte, und dass die angeforderten Unterlagen – mit Ausnahme von Arbeitszeitaufzeichnungen für die Monate September und Dezember 2016 – auch der Finanzpolizei übermittelt wurden, gründen sich auf dem Akteninhalt und der Aussage des Beschwerdeführers M..

Da sich somit die einleitend getroffenen Feststellungen im Wesentlichen auf den unbestrittenen Akteninhalt, das Vorbringen und die Angaben des Beschwerdeführers M., die im Übrigen von den anderen beiden Geschäftsführern der GmbH auch bestätigt wurden, und die glaubwürdige Aussage des Zeugen H. gründen, konnte der Sachverhalt mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit als erwiesen angenommen werden.

Rechtlich war dieser Sachverhalt folgendermaßen zu würdigen:

Die relevanten Bestimmungen des AVRAG in der gemäß § 19 Z. 38 AVRAG anzuwendenden Fassung vor BGBl. I Nr. 44/2016 lauten folgendermaßen:

„Ansprüche gegen ausländische Arbeitgeber/innen mit Sitz in einem EU- oder EWR-Mitgliedstaat

§ 7b (1) Ein/e Arbeitnehmer/in, der/die von einem/einer Arbeitgeber/in mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, hat unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf

1. zumindest jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern/Arbeitnehmerinnen von vergleichbaren Arbeitgebern/Arbeitgeberinnen gebührt (ausgenommen Beiträge nach § 6 BMSVG und Beiträge oder Prämien nach dem BPG);

2. bezahlten Urlaub nach § 2 Urlaubsgesetz, sofern das Urlaubsausmaß nach den Rechtsvorschriften des Heimatstaates geringer ist; nach Beendigung der Entsendung behält dieser/diese Arbeitnehmer/in den der Dauer der Entsendung entsprechenden aliquoten Teil der Differenz zwischen dem nach österreichischem Recht höheren Urlaubsanspruch und dem Urlaubsanspruch, der ihm/ihr nach den Rechtsvorschriften des Heimatstaates zusteht; ausgenommen von dieser Urlaubsregelung sind Arbeitnehmer/innen, für die die Urlaubsregelung des BUAG gilt;

3. die Einhaltung der kollektivvertraglich festgelegten Arbeitszeitregelungen;

4. die Bereithaltung der Aufzeichnung im Sinne der Richtlinie des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen (91/533/EWG) in Österreich durch den Arbeitgeber oder den mit der Ausübung des Weisungsrechts des Arbeitgebers gegenüber den entsandten Arbeitnehmern Beauftragten.

Ein/e Beschäftiger/in mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich gilt hinsichtlich der an ihn/sie überlassenen Arbeitskräfte, die zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, in Bezug auf die Abs. 3 bis 5 und 8, § 7d Abs. 1, § 7f Abs. 1 Z 3 sowie § 7i Abs. 1 und Abs. 4 Z 1 als Arbeitgeber/in. Sieht das nach Abs. 1 Z 1 anzuwendende Gesetz, der Kollektivvertrag oder die Verordnung Sonderzahlungen vor, hat der/die Arbeitgeber/in diese dem/der Arbeitnehmer/in aliquot für die jeweilige Lohnzahlungsperiode zusätzlich zum laufenden Entgelt (Fälligkeit) zu leisten.

…

(2) Für einen/eine entsandte/n Arbeitnehmer/in, der im Zusammenhang mit der Lieferung von Anlagen an einen Betrieb mit Montagearbeiten, der Inbetriebnahme und damit verbundenen Schulungen oder mit Reparaturen dieser Anlagen, die von inländischen Arbeitnehmer/innen nicht erbracht werden können, beschäftigt wird, gilt

1. Abs. 1 Z 1 nicht, wenn es sich um kollektivvertragliches Entgelt im Sinne des Abs. 1 Z 1 handelt und diese Arbeiten in Österreich insgesamt nicht länger als drei Monate dauern;

2. Abs. 1 Z 2 nicht, wenn diese Arbeiten in Österreich insgesamt nicht länger als acht Kalendertage dauern.

Für Arbeitnehmer/innen, die mit Bauarbeiten, die der Errichtung, der Instandsetzung, der Instandhaltung, dem Umbau oder dem Abriss von Bauwerken dienen, insbesondere mit Aushub, Erdarbeiten, Bauarbeiten im engeren Sinne, Errichtung und Abbau von Fertigbauelementen, Einrichtung oder Ausstattung, Umbau Renovierung, Reparatur, Abbauarbeiten, Abbrucharbeiten, Wartung, Instandhaltung (Maler- und Reinigungsarbeiten) oder Sanierung sowie mit Reparaturen und Installationen an Anlagen in Kraftwerken beschäftigt sind, gilt Abs. 1 jedenfalls ab dem ersten Tag der Beschäftigung in Österreich.

(3) Arbeitgeber/innen im Sinne des Abs. 1 haben die Beschäftigung von Arbeitnehmer/innen, die zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungs-gesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und dem/der im Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein/e Arbeitnehmer/in entsandt wird, diesem/dieser, die Meldung in Abschrift auszuhändigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen. Die Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung an den zuständigen Krankenversicherungsträger (§§ 26 und 30 ASVG), und sofern es sich um Bautätigkeiten handelt, der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse elektronisch zu übermitteln.

(4) Die Meldung nach Abs. 3 hat für jede Entsendung gesondert zu erfolgen und hat folgende Angaben zu enthalten; nachträgliche Änderungen bei den Angaben sind unverzüglich zu melden:

1. Name, Anschrift und Gewerbebefugnis oder Unternehmensgegenstand des/der Arbeitgebers/in im Sinne des Abs. 1, Umsatzsteueridentifikationsnummer,

2. Name und Anschrift der zur Vertretung nach außen Berufenen des/der Arbeitgebers/Arbeitgeberin,

3. Name und Anschrift des/der im Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten,

4. Name und Anschrift des/der inländischen Auftraggebers/Auftraggeberin (Generalunternehmers/in),

5. die Namen, Anschriften, Geburtsdaten, Sozialversicherungsnummern und zuständige Sozialversicherungsträger sowie die Staatsangehörigkeit der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer/innen,

6. Zeitraum der Entsendung insgesamt sowie Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung der einzelnen Arbeitnehmer/innen in Österreich, Dauer und Lage der vereinbarten Normalarbeitszeit der einzelnen Arbeitnehmer/innen,

7. die Höhe des dem/der einzelnen Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts und Beginn des Arbeitsverhältnisses bei dem/der Arbeitgeber/in,

8. Ort (genaue Anschrift) der Beschäftigung in Österreich (auch andere Einsatzorte in Österreich),

9. die Art der Tätigkeit und Verwendung des/der Arbeitnehmers/Arbeit-nehmerin unter Berücksichtigung des maßgeblichen österreichischen Kollektivvertrages,

10. sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer/in im Sitzstaat des/der Arbeitgebers/Arbeitgeberin eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung,

11. sofern die entsandten Arbeitnehmer/innen im Sitzstaat des/der Arbeitgebers/Arbeitgeberin eine Aufenthaltsgenehmigung benötigen, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung.

…

(8) Wer als Arbeitgeber/in im Sinne des Abs. 1

1. die Meldung oder die Meldung über nachträgliche Änderungen bei den Angaben (Änderungsmeldung) entgegen Abs. 3 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet oder

2. in der Meldung oder Änderungsmeldung nach Abs. 3 wissentlich unrichtige Angaben erstattet oder

3. die erforderlichen Unterlagen entgegen Abs. 5 nicht bereithält oder den Organen der Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort nicht unmittelbar zugänglich macht oder

4. die erforderlichen Unterlagen entgegen Abs. 5 oder § 7h Abs. 2 nicht übermittelt,

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen. Bei grenzüberschreitender Entsendung gilt die Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Arbeits(Einsatz)ort der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer/innen liegt, bei wechselnden Arbeits(Einsatz-orten) am Ort der Kontrolle.

Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen

§ 7d. (1) Arbeitgeber/innen im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 haben während des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 7b Abs. 4 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel (§ 7b Abs. 1 Z 4), Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem/der entsandten Arbeitnehmers/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten, auch wenn die Beschäftigung des/der einzelnen Arbeitnehmers/in in Österreich früher geendet hat. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Aufforderung nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.

(2) Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den/die inländische/n Beschäftiger/in. Der/Die Überlasser/in hat dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen nachweislich bereitzustellen.

Erhebungen der Abgabenbehörden

§ 7f. (1) Die Organe der Abgabenbehörden sind berechtigt, das Bereithalten der Unterlagen nach §§ 7b Abs. 5 und 7d zu überwachen sowie die zur Kontrolle des dem/der nicht dem ASVG unterliegenden Arbeitnehmer/in unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zustehenden Entgelts im Sinne des § 7i Abs. 5 erforderlichen Erhebungen durchzuführen und

1. die Betriebsstätten, Betriebsräume und auswärtigen Arbeitsstätten oder Arbeitsstellen sowie die Aufenthaltsräume der Arbeitnehmer/innen ungehindert zu betreten und Wege zu befahren, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist,

2. von den dort angetroffenen Personen Auskünfte über alle für die Erhebung nach Abs. 1 maßgebenden Tatsachen zu verlangen, wenn Grund zur Annahme besteht, dass es sich bei diesen Personen um Arbeitgeber/innen oder um Arbeitnehmer/innen handelt, sowie

3. in die zur Erhebung erforderlichen Unterlagen (§§ 7b Abs. 5 und 7d) Einsicht zu nehmen, Abschriften dieser Unterlagen anzufertigen und die Übermittlung von Unterlagen zu fordern, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Erfolgt bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten die Kontrolle nicht am ersten Arbeits(Einsatz)ort, sind die Unterlagen der Abgabenbehörde nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.

Strafbestimmungen

§ 7i. (1) Wer die erforderlichen Unterlagen entgegen § 7d Abs. 1 oder § 7f Abs. 1 Z 3 nicht übermittelt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen. Ebenso ist zu bestrafen, wer entgegen § 7g Abs. 2 oder § 7h Abs. 2 die Unterlagen nicht übermittelt.

…

(4) Wer als

1. Arbeitgeber/in im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 entgegen § 7d die Lohnunterlagen nicht bereithält, oder

2. Überlasser/in im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich entgegen § 7d Abs. 2 die Lohnunterlagen dem/der Beschäftiger/in nicht nachweislich bereitstellt, oder

3. Beschäftiger/in im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen § 7d Abs. 2 die Lohnunterlagen nicht bereithält

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer/innen betroffen, für jede/n Arbeitnehmer/in von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall von 4 000 Euro bis 50 000 Euro zu bestrafen.“

Der Beschwerdeführer beruft sich grundlegend darauf, dass seiner Ansicht nach Montagearbeiten vorgelegen seien, die die Anwendung relevanter Bestimmungen des AVRAG ausgeschlossen hätten, da die Entsendung des H. zu der in Wien gelegenen Arbeitsstätte weniger als insgesamt drei Monate gedauert hätte; die Amtspartei hat demgegenüber die Anwendbarkeit des sogenannten Montageprivilegs mit dem Argument bestritten, dass die GmbH nicht die Herstellerin der Anlage gewesen sei.

Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens war eindeutig festzustellen, dass im Jahr 2015 zwischen der Firma F. einerseits und der K. GmbH, die im Juni 2016 in „C. GmbH“ umfirmiert wurde, sehr wohl die Lieferung, Montage, Verkabelung und Inbetriebnahme der hier relevanten Anlage – auch jeweils mit einzuhaltenden Terminen und Pönalen - vereinbart worden war (siehe dazu die im Akt befindliche Vereinbarung von 28.08.2015) und dass Arbeitskräfte der K., folglich der GmbH, insbesondere H. und R. S., die entsprechenden, hier relevanten (Montage-) Arbeiten vorgenommen hatten. Unbestritten liefen die unter dem Namen „K. GmbH“ eingegangenen Vertragsverhältnisse (hier relevant insbesondere der Kaufvertrag mit F. und der Arbeitsvertrag mit H.) nach der Änderung des Firmennamens in „C. GmbH“ unverändert weiter.

Das Verwaltungsgericht Wien geht daher davon aus, dass im gegenständlichen Fall H. Arbeiten verrichtete, die in Zusammenhang mit der Lieferung einer Anlage im Sinne des § 7b Abs. 2 AVRAG von der GmbH an den Betrieb der Firma F. erfolgten.

Eine – jedoch bloß die Anwendung von Teilen des § 7b Abs. 1 AVRAG betreffende - Ausschlusswirkung lag aber im gegenständlichen Fall aufgrund folgender Umstände nicht vor:

§ 7b Abs. 2 AVRAG legte (lediglich) die Nichtanwendbarkeit von Entgelt- (bzw. Urlaubs-) Bestimmungen auf zu „Montagearbeiten“ entsandte Arbeitnehmer unter der Voraussetzung fest, dass diese Arbeiten in Österreich insgesamt nicht länger als drei Monate dauern.

Diese zeitliche Beschränkung wurde im gegenständlichen Fall aber jedenfalls überschritten:

Wie zuvor festgestellt wurde laut den Aufzeichnungen der Amtspartei von der GmbH allein im zweiten Halbjahr 2016 für von ihr entsendete Dienstnehmer für insgesamt 116 Tage (insgesamt also jedenfalls weit mehr als drei Monate) Entsendemeldungen erstattet. Wenn man ausschließlich jene Tage zusammenrechnet, an denen H im Jahr 2016 bis Weihnachten nach Wien entsendet worden war, kommt man auf mehr als sechs (!) Monate. Dafür, dass jener Bereich, an dem H. in der relevanten Zeit arbeitete, als eine eigene, gesonderte Anlage zu beurteilen wäre, gibt es keine Grundlage im Beweisverfahren: Es war für den gesamten mit der Firma F. vereinbarten „Kaufgegenstand“ nur eine einzige Vereinbarung abgeschlossen worden; auch der Beschwerdeführer M. sprach selbst diesbezüglich stets nur von einem Teil der Anlage und auch H. sagte aus, dass er zur Tatzeit ein Regalbediengerät installiert habe, das die Verbindung zwischen den Regalen und der restlichen Anlage gewesen sei; er habe sich dabei nach dem ihm ausgehändigten Montageplan gerichtet und könne nicht beurteilen, ob das ein gesonderter Teil der Anlage gewesen sei. Das Verwaltungsgericht Wien geht daher davon aus, dass H. zur Tatzeit Arbeiten in Rahmen der Montage einer (einzigen Gesamt-) Anlage durchgeführt hatte, die sich (sowohl für insgesamt als auch für ihn persönlich) über mehr als ein Jahr hinzogen und daher keinesfalls unter das sogenannte Montageprivileg zu subsumieren waren.

H. wurde somit von einem ausländischen Arbeitgeber mit Sitz in einem EUMitgliedstaat (Deutschland) in Zusammenhang mit der Lieferung einer Anlage an einen Betrieb mit Sitz in Wien zur Durchführung von Montagearbeiten entsendet, die länger als insgesamt drei Monate dauerten; im gegenständlichen Fall ergab sich die Notwendigkeit der Durchführung dieser Arbeiten auch nach den Weihnachtsfeiertagen kurzfristig aufgrund der ungeplanten Erforderlichkeit von Nachbesserungsarbeiten.

Die GmbH wäre daher verpflichtet gewesen, gemäß § 7b Abs. 3 AVRAG unverzüglich vor der am 27.12.2016 erfolgten (neuerlichen) Arbeitsaufnahme des H. eine Meldung mit den in Abs. 4 leg.cit genannten Inhalten an die Zentrale Koordinationsstelle zu erstatten und gemäß § 7d Abs. 1 AVRAG nicht nur den Arbeitsvertrag/die Änderungsvereinbarung von H. an dessen Arbeits(Einsatz)ort in Wien bereitzuhalten (davon, dass dies aufgrund der örtlichen Gegebenheiten unzumutbar gewesen wäre, ist im gegenständlichen Fall nicht auszugehen), sondern auch Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des H. für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts.

Da diese Verpflichtungen im gegenständlichen Fall nicht erfüllt wurden, waren die objektiven Tatbestände der dem Beschwerdeführer diesbezüglich zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen erfüllt.

Schließlich hätte die GmbH auch gemäß § 7f Abs. 1 Z. 3 AVRAG alle von der Finanzpolizei mit Schreiben von 28.12.2016 geforderten Unterlagen dieser vollständig innerhalb von zwei Werktagen übermitteln müssen, konkret nämlich auch die Arbeitszeitaufzeichnungen von H. für September 2016 und Dezember 2016. Nach der höchstgerichtlichen Judikatur bleibt auch dann, wenn die Bereithaltung der relevanten Unterlagen „am Arbeits(Einsatz)ort zumutbar war und der Arbeitgeber mit der Erschwerung der Kontrolle durch Nichtbereithaltung bereits das Tatbild einer Verwaltungsübertretung (im Revisionsfall: sowohl einer Übertretung des § 7b Abs. 5 erster Satz AVRAG als auch einer des § 7d Abs. 1 AVRAG) verwirklicht hat, … die in § 7f Abs. 1 AVRAG zum Ausdruck kommende Kontrollverpflichtung der Abgabenbehörde bestehen, weshalb davon auszugehen ist, dass ein Arbeitgeber unbeschadet der Begehung einer Verwaltungsübertretung wegen Nichtbereithaltung der Unterlagen ein weiteres strafbares Verhalten setzt, wenn er durch Nichtübermittlung der gemäß § 7f Abs. 1 Z 3 AVRAG abverlangten Unterlagen die Kontrolle vereitelt. Die vom Verwaltungsgericht ins Spiel gebrachte Zumutbarkeit der Bereithaltung der angesprochenen Unterlagen ändert nichts an der weiter bestehenden - auf § 7f Abs. 1 Z 3 AVRAG gegründeten - Verpflichtung des Arbeitgebers, der Aufforderung zur Übermittlung der Unterlagen fristgerecht zu entsprechen (VwGH von 20.09.2018, Zl. Ra 2017/11/0233).

In diesem Erkenntnis legt der Verwaltungsgerichtshof unter Verweis auf Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2014/67/EU auch dar, dass die Verpflichtung zur Übermittlung von verlangten Unterlagen nur insoweit besteht, als diese bereits existieren oder deren Beschaffung zumutbar ist. Im gegenständlichen Fall ist davon auszugehen, dass die Arbeitszeitaufzeichnungen für September 2016 existierten und irrtümlich nicht gemeinsam mit den jenen für Dezember 2015 bis Mai 2016, für Juli und August 2016 (danach folgte eine zweite Ausfertigung der Auflistung für Februar 2016) sowie für Oktober und November 2016 übermittelt wurden. Hinsichtlich der Aufzeichnungen für Dezember 2016 ging aus dem Beweisverfahren eindeutig hervor, dass diese ebenfalls bereits existierten (H. sagte aus, dass R. S. diese stets auch für ihn geführt und am Monatsende bei der GmbH abgegeben hatte; auch im Dezember 2016 sei dies - bis 23.12.2016 – so gewesen; bei seinem ungeplanten Arbeitseinsatz in Wien ab 27.12.2016 habe er dann selbst eine gesonderte Liste geführt); es wäre auch nicht unzumutbar gewesen, vor deren Übermittlung an die Finanzpolizei am 30.12.2016 diese Aufzeichnungen zumindest für die Zeit von 1. bis 29.12.2016 zu beschaffen. Es war daher auch der objektive Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung erfüllt.

Zur subjektiven Tatseite wurde Folgendes erwogen:

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Der Gesetzgeber präsumiert somit in einem solchen Fall die Schuld bis zur Glaubhaftmachung des Gegenteiles durch den Beschuldigten. Solange er also nicht glaubhaft gemacht hat, dass ihn kein Verschulden träfe, darf die Behörde annehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können.

Da zu den Tatbeständen der dem Beschwerdeführer jeweils zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei diesen Übertretungen um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG (vgl. hiezu die Erkenntnisse des VwGH von 20.09.2017, Zl. Ra 2017/11/0024 und von 28.02.2017, Zl. Ra 2016/11/0164). Den Beschwerdeführer traf daher nach § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG die Pflicht zur Glaubhaftmachung dafür, dass ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war. Dabei hätte er initiativ alles darzutun gehabt, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, dass er solche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn der Verstoß ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurde (vgl. z.B. das Erkenntnis des VwGH vom 22.4.1993, Zl. 93/09/0083, und die dort zitierte Vorjudikatur).

Der Beschwerdeführer hat sein Verschulden einerseits mit dem Vorbringen bestritten, dass er als einer der drei handelsrechtlichen Geschäftsführer der GmbH aufgrund einer unternehmensinternen Vereinbarung (den zuvor dargestellten rules of procedure) für den hier relevanten operativen Bereich nicht zuständig gewesen sei, dass sich der gegenständliche Vorfall aufgrund der unglücklicher Umstände (kurzfristige Erforderlichkeit von Nacharbeiten unmittelbar vor den Weihnachtsfeiertagen) ereignet habe und dass er selbst zu dieser Zeit auf Urlaub gewesen sei.

Zum Vorbringen des Beschwerdeführers bezüglich seiner Unzuständigkeit ist ihm entgegen zu halten, dass eine Mehrzahl von zur Vertretung nach außen berufenen Organen einer juristischen Person die in Rede stehende verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit kumulativ zu tragen haben. Eine bloß interne Aufgaben- und Verantwortungsaufteilung ist im gegenständlichen Zusammenhang irrelevant (vgl. z.B. das Erkenntnis des VwGH vom 29.10.1996, Zl. 96/11/0227).

Unbestrittenermaßen war der Beschwerdeführer wie auch L. M. und N. P. jeweils ordnungsgemäß zum handelsrechtlichen Geschäftsführer der GmbH bestellt worden (siehe dazu den vorliegenden Handelsregisterauszug); mit den ebenfalls vorliegenden „rules of procedure“ war zwischen den drei Geschäftsführern eine interne Zuständigkeitsregelung getroffen worden; ein verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs. 2 ff VstG war nicht bestellt (und dementsprechend auch nicht der Zentralen Koordinationsstelle gemeldet) worden. Der Beschwerdeführer war daher für die gegenständlichen Übertretungen verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Es ist dem Beschwerdeführer zuzugestehen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bei der Annahme einer grundsätzlichen Verantwortung des Arbeitgebers bzw. des zur Vertretung einer als Arbeitgeberin fungierenden Gesellschaft nach außen Berufenen für die im Zusammenhang mit dem Betrieb stehenden Verwaltungsübertretungen nicht übersehen werden darf, dass die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung es nicht zulässt, dass er sich aller Belange und Angelegenheiten persönlich annimmt; es muss ihm vielmehr zugebilligt werden, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle zu beschränken. Ob der Unternehmer bzw. der Vertretungsbefugte dann persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit ist, hängt im Einzelfall davon ab, ob er den Nachweis zu erbringen vermag, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl. etwa VwGH von 18.02.1991, Zl. 90/19/0177). Der dem Beschuldigten nach § 5 Abs. 1 VStG obliegende Entlastungsbeweis kann aber außerhalb des Anwendungsbereiches des § 9 Abs. 2 VStG nicht allein dadurch erbracht werden, dass die ihn treffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen worden sei. Es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben betrauten Person (die nicht verantwortlich Beauftragte im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG ist) Vorsorge getroffen worden ist (vgl. z.B. VwGH von 13.12.1990, Zl. 90/09/0141).

Eine wirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG hat der Beschwerdeführer nicht einmal behauptet. Das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems hat er aber im vorliegenden Fall weder behauptet noch hat er angegeben, auf welche Art, in welchem Umfang und in welchen zeitlichen Abständen er Kontrollen durchführte (vgl. VwGH von 13.10.1988, Zl. 88/08/0201, 0202). Der Beschwerdeführer hat im gesamten Verwaltungsstrafverfahren auch weder behauptet noch unter Beweis gestellt, dass er Maßnahmen getroffen hat, um die Einhaltung der hier relevanten Bestimmungen des AVRAG zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und welche wirksamen Schritte er für den Fall von ihm festgestellter Verstöße auf diesem Gebiet in Aussicht gestellt und unternommen hat, um derartigen Verstößen vorzubeugen (vgl. VwGH vom 26.09.1991, Zl. 91/09/0040).

Der Beschwerdeführer brachte zu seine Verschulden weiters vor, dass sich erst am 23.12.2016 herausgestellt habe, dass die von zwei Dienstnehmern der GmbH in Wien durchgeführten Arbeiten nicht – wie ursprünglich beabsichtigt – bereits an diesem Tag abgeschlossen werden konnten (sondern dass nach den Weihnachtsfeiertagen weitere Arbeiten zur erforderlichen Fertigstellung der Montagearbeiten durch H. vorzunehmen waren). Dieser Tag sei nämlich der letzte Werktag von Weihnachten gewesen, an dessen Nachmittag die betriebliche Weihnachtsfeier stattgefunden habe. Nach dieser Feier hätten beide Mitarbeiterinnen, die im Betrieb die Entsendung von Arbeitnehmern nach Österreich administrieren würden, Urlaub angetreten. Man habe zwar an besagtem 23.12.2016 davon erfahren, dass H. nach Weihnachten wieder in Wien arbeiten werde, habe aber an diesem Tag – wegen der Betriebsfeier – nichts mehr unternommen, sondern erst nach den Feiertagen bewerkstelligen können, dass am 29.12.2016 die ZKO-Meldung erstattet worden sei und dass auch die von der Finanzpolizei angeforderten Unterlagen (leider unvollständig) übermittelt worden seien. Aufgrund dieser zeitlichen Abläufe habe H. auch die erforderlichen Unterlagen bei seinem überraschenden Wienaufenthalt nicht vollständig bei sich gehabt.

Dem Beschwerdeführer ist zuzugestehen, dass im gegenständlichen Fall im Hinblick auf die Abläufe keine „Routinesituation“ vorlag, da sich die Erforderlichkeit von Nach- bzw. Verbesserungsarbeiten erst am letzten Werktag vor Weihnachten herausstellte und am Nachmittag dieses Tages eine Firmenfeier stattfand, aufgrund derer keine betrieblichen Tätigkeiten mehr vorgenommen wurden. Da aber auch an diesem Tag (pönalisierte) Termine einzuhalten waren (jedenfalls eben gerade die gegenständlichen Montagetätigkeiten bezüglich der im Lager der Firma F. zu errichtenden Anlagenteile), die für die weiteren Arbeiten der GmbH an diesem Projekt (Installierung der Software, Inbetriebnahme etc.) essentiell waren, und da dabei zwei Dienstnehmer der GmbH noch Arbeiten (in Wien) durchführten, hätte dafür vorgesorgt werden müssen, dass auch im Fall von dabei auftretenden Problemen oder Verzögerungen auf die sich daraus ergebende Notwendigkeiten reagiert hätte werden können.

Um sein Verschulden auszuschließen, hätte der Beschwerdeführer im Sinne des zuvor Dargestellten mit Hilfe eines effizienten Kontrollsystems prüfen müssen, ob im Betrieb der GmbH dafür vorgesorgt war, dass auch in solchen Situationen (die Erforderlichkeit der Fertigstellung von Aufträgen vor Weihnachten bzw. vor dem Jahresende ist ja wohl auch kein gänzlich außergewöhnliches betriebliches Ereignis) den gesetzlichen Erfordernissen in Zusammenhang mit der Entsendung von Arbeitskräften nach Österreich nachgekommen werden konnte, dass insbesondere auch am letzten Werktag vor Weihnachten eine kurzfristig erforderlich gewordene ZKO 3 Meldung erstattet werden kann, dass dem erneut zu entsendenden Dienstnehmer auch alle erforderlichen Unterlagen zur Verfügung gestellt werden und dass in diesem Zusammenhang auch alle angeforderten Unterlagen vollständig an die Finanzpolizei übermittelt werden; bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte dabei auch auffallen müssen, dass anstelle der Arbeitszeitaufzeichnung von September 2016 jene für Februar 2016 ein zweites Mal beigefügt wurde; da außerdem die Arbeitsaufzeichnung für Dezember 2016 bereits existierte (bloß noch nicht vollständig war) hätte man zumindest hinterfragen müssen, ob nicht zumindest der bereits vorhandene Teil dieser Aufzeichnung zu übermitteln gewesen wäre.

Auch wenn der Beschwerdeführer unmittelbar für diesen Bereich unternehmensintern nicht zuständig und während der relevanten Zeit auf Urlaub war, hätte ihn die Pflicht getroffen, die Einrichtung einer entsprechenden Betriebsorganisation (durch seinen zuständigen Mitgeschäftsführer) mit Hilfe eines tauglichen Kontrollsystems zu überprüfen. Die Verletzung dieser Pflichten gereicht dem Beschwerdeführer subjektiv zum Verschulden (vgl. dazu VwGH von 19.01.1995, Zl. 94/09/0181). Das Verwaltungsgericht Wien ist daher zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall schuldhaft (zumindest in Form fahrlässigen Verhaltens) gegen die einschlägigen Bestimmungen des AVRAG verstoßen hat.

Zur Strafbemessung ist Folgendes auszuführen:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in seinem Urteil vom 12. September 2019, Maksimovic, C-64/18, C-140/18, C-146/18 und C-148/18, über mehrere Vorabentscheidungsersuchen entschieden, welche zum einen die Frage nach der Unionsrechtskonformität einer Norm wie § 7i Abs. 4 AVRAG beinhalteten, wenn diese bei grenzüberschreitendem Arbeitskräfteeinsatz für die unterlassene Bereitstellung von Lohnunterlagen einerseits Geldstrafen in Form von Mindeststrafen, die bei mehreren betroffenen Arbeitnehmern kumulativ und ohne Höchstgrenze verhängt werden, und andererseits Ersatzfreiheitsstrafen vorsehen. Zum anderen betrafen die Vorabentscheidungsersuchen die Frage der Unionsrechtskonformität einer Norm, die (wie § 52 VwGVG im Falle der Abweisung der Beschwerde) zwingend den Beitrag zu den Verfahrenskosten des Beschwerdeverfahrens mit 20% der verhängten Strafe vorsieht.

Der EuGH hat dazu im zitierten Urteil Folgendes ausgeführt:

"39 Insoweit ist hinsichtlich der Erforderlichkeit einer Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs wie der in den Ausgangsverfahren fraglichen darauf hinzuweisen, dass die Härte der verhängten Sanktion der Schwere des mit ihr geahndeten Verstoßes entsprechen muss. Außerdem dürfen die nach den nationalen Rechtsvorschriften zulässigen administrativen oder repressiven Maßnahmen nicht die Grenzen dessen überschreiten, was zur Erreichung der mit diesen Rechtsvorschriften in legitimer Weise verfolgten Ziele erforderlich ist (vgl. entsprechend Urteil vom 31. Mai 2018, Zheng, C-190/17, EU:C:2018:357, Rn. 41 und 42 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).

In diesem Zusammenhang ist erstens festzustellen, dass mit einer Regelung wie der in den Ausgangsverfahren fraglichen die Nichteinhaltung arbeitsrechtlicher Vorschriften über die Einholung verwaltungsbehördlicher Genehmigungen sowie die Bereithaltung von Lohnunterlagen geahndet werden soll.

Zweitens erscheint eine Regelung, die Sanktionen vorsieht, deren Höhe von der Zahl der von der Nichteinhaltung bestimmter arbeitsrechtlicher Verpflichtungen betroffenen Arbeitnehmer abhängt, für sich genommen nicht unverhältnismäßig (vgl. entsprechend Urteil vom 16. Juli 2015, Chmielewski, C- 255/14, EU:C:2015:475, Rn. 26).

Der hohe Betrag der zur Ahndung der Nichteinhaltung solcher Verpflichtungen vorgesehenen Geldstrafen kann allerdings in Verbindung damit, dass es für sie keine Obergrenze gibt, wenn der Verstoß mehrere Arbeitskräfte betrifft, zur Verhängung beträchtlicher Geldstrafen führen, die sich, wie im vorliegenden Fall, auf mehrere Millionen Euro belaufen können.

Zudem kann der Umstand, dass die Geldstrafen einen im Vorhinein festgelegten Mindestbetrag jedenfalls nicht unterschreiten dürfen, dazu führen, dass solche Sanktionen in Fällen verhängt werden, in denen nicht erwiesen ist, dass der beanstandete Sachverhalt von besonderer Schwere ist.

Drittens führt das vorlegende Gericht aus, dass nach der in den Ausgangsverfahren anwendbaren innerstaatlichen Regelung im Fall der Abweisung der Beschwerde gegen den Bescheid, mit dem eine solche Sanktion verhängt wird, der Beschwerdeführer einen Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 20 % der Sanktion leisten muss.

Viertens ergibt sich aus den Vorlageentscheidungen, dass die in den Ausgangsverfahren fragliche Regelung für den Fall der Uneinbringlichkeit der verhängten Geldstrafe die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe vorsieht, die angesichts der daraus resultierenden Folgen für den Betroffenen besonders schwerwiegend ist (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 3. Juli 1980, Pieck, 157/79, EU:C:1980:179, Rn. 19, vom 29. Februar 1996, Skanavi und Chryssanthakopoulos, C-193/94, EU:C:1996:70, Rn. 36, und vom 26. Oktober 2017, I, C-195/16, EU:C:2017:815, Rn. 77).

In Anbetracht dessen steht eine Regelung wie die in den Ausgangsverfahren fragliche nicht in angemessenem Verhältnis zur Schwere der geahndeten Verstöße, die in der Nichteinhaltung arbeitsrechtlicher Verpflichtungen in Bezug auf die Einholung verwaltungsbehördlicher Genehmigungen und die Bereithaltung von Lohnunterlagen bestehen.

Im Übrigen könnte die wirksame Durchsetzung der Verpflichtungen, deren Nichteinhaltung durch diese Regelung geahndet wird, auch mit weniger einschränkenden Maßnahmen wie der Auferlegung von Geldstrafen in geringerer Höhe oder einer Höchstgrenze für solche Strafen gewährleistet werden, und ohne sie zwangsläufig mit Ersatzfreiheitsstrafen zu verknüpfen.

Somit ist davon auszugehen, dass eine Regelung wie die in den Ausgangsverfahren fragliche über die Grenzen dessen hinausgeht, was zur Gewährleistung der Einhaltung der arbeitsrechtlichen Verpflichtungen in Bezug auf die Einholung verwaltungsbehördlicher Genehmigungen und die Bereithaltung von Lohnunterlagen sowie zur Sicherstellung der Erreichung der verfolgten Ziele erforderlich ist.

Angesichts dieser Erwägungen ist die Vereinbarkeit einer solchen Regelung mit den Art. 47 und 49 der Charta nicht zu prüfen.

Nach alledem ist auf die vorgelegten Fragen zu antworten, dass Art. 56 AEUV dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, die für den Fall der Nichteinhaltung arbeitsrechtlicher Verpflichtungen in Bezug auf die Einholung verwaltungsbehördlicher Genehmigungen und auf die Bereithaltung von Lohnunterlagen die Verhängung von Geldstrafen vorsieht,

die einen im Vorhinein festgelegten Betrag nicht unterschreiten dürfen,

die für jeden betreffenden Arbeitnehmer kumulativ und ohne Beschränkung verhängt werden,

zu denen im Fall der Abweisung einer gegen den Strafbescheid erhobenen Beschwerde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 20 % der verhängten Strafe hinzutritt und

die im Fall der Uneinbringlichkeit in Ersatzfreiheitsstrafen umgewandelt werden."

Nach dem zitierten Urteil des EuGH (Rn43) ist die Anordnung einer Mindeststrafe für derartige Übertretungen nicht mit dem Unionsrecht vereinbar, weil sie auch Fälle erfasst, in denen der beanstandete Sachverhalt im Lichte der Ausführung des EuGH jeweils nicht von besonderer Schwere ist (siehe dazu zuletzt das Erkenntnis des VwGH vom 15.10.2019, Zlen. Ra 2019/11/0033 bis 0034).

In den vorliegenden Fällen zieht das Verwaltungsgericht Wien bei der Bemessung der Geldstrafen zu 1.) den ersten Strafsatz des § 7b Abs. 8 AVRAG (Höchststrafe von 5.000,-- Euro), zu 2.) den ersten Strafsatz des § 7i Abs. 4 AVRAG (Höchststrafe von 10.000,-- Euro) und zu 3.) den ersten Strafsatz des § 7i Abs. 1 AVRAG (Höchststrafe von 5.000,-- Euro) heran, wobei aber entsprechend den höchstgerichtlichen Vorgaben jeweils die Mindeststrafen (von 500,-- bzw. 1.000, Euro) unangewendet zu bleiben haben. Es wurde weiters in den angefochtenen Straferkenntnissen im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe jeweils eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt (§ 16 VStG), obwohl die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe in diesen Fällen im Lichte der Ausführung des EuGH eine nicht verhältnismäßige Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit darstellt (vgl. wiederum das oben angeführte Erkenntnis des VwGH vom 15.10.2019).

Die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen schädigten in nicht unerheblichem Ausmaß jeweils das gesetzlich geschützte Interesse an der behördlichen Kontrollmöglichkeit zwecks Verhinderung von Lohn- und Sozialdumping.

Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, dass die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Taten gering sei, weil einerseits privilegierte Montagetätigkeiten vorgelegen seien und weil andererseits anzunehmen sei, dass in Deutschland ein ähnliches, wenn nicht sogar strengeres Sozialversicherungs- und Entlohnungswesen als in Österreich bestehe, sodass der soziale Schutz der Arbeitnehmer und der Wettbewerb in derartigen Situationen jedenfalls nicht beeinträchtigt sei, ist Folgendes entgegen zu halten:

Wie zuvor ausführlich dargestellt kam das Montageprivileg bezüglich der (im gegenständlichen Fall wiederholten) Entsendung von H. nach Österreich aufgrund der Ausgestaltung des Sachverhaltes nicht zur Anwendung; bekanntermaßen entspricht auch die Entlohnungssituation in Deutschland nicht jener in Österreich, da es in Deutschland beispielsweise kein Urlaubs- und Weihnachtsgeld gibt. Tatsächlich konnte im gegenständlichen Fall – aufgrund der den Kontrollorganen nicht rechtzeitig (fehlende ZKO 3 Meldung) bzw. nicht vollständig zugänglichen (bei der Kontrolle fehlende Unterlagen) bzw. zugänglich gemachten (fehlende Arbeitszeitaufzeichnungen für September 2016 und Dezember 2016) Informationen – keine behördliche Überprüfung bezüglich der Einhaltung der Lohnbedingungen durchgeführt werden.

Der objektive Unrechtsgehalt der angelasteten Taten kann daher nicht als unbedeutend angesehen werden.

Das Verschulden des Beschwerdeführers konnte nicht als geringfügig eingestuft werden, da weder hervorgekommen ist noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschriften eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe, oder dass die Verwirklichung der Tatbestände aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Der Beschwerdeführer hätte - wie zuvor dargestellt – mit Setzung der entsprechenden (Kontroll-) Schritte die Übertretungen verhindern können. Es ist ihm aber zuzugestehen, dass im Lichte der zeitlichen Abläufe im gegenständlichen Fall sein Verschulden auch nicht als gravierend einzustufen war.

Ein Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z. 4 iVm § 45 Abs. 1 Schlusssatz VStG idF gemäß BGBl. I Nr. 33/2013 (entspricht im Wesentlichen dem bisherigen § 21 Abs. 1 VStG) kam im vorliegenden Fall nicht in Betracht, weil die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Taten und das Verschulden des Beschuldigten nicht als gering angesehen werden konnten. Das tatbildmäßige Verhalten des Beschwerdeführers blieb nämlich keinesfalls erheblich hinter dem in der gegenständlichen Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurück.

Die Behörde hat bei ihrer Strafbemessung zutreffend jeweils die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers als Milderungsgrund und keine Umstände als erschwerend gewertet. Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, sein reumütiges Geständnis sei auch als mildernd zu berücksichtigen, ist entgegen zu halten, dass nach der höchstgerichtlichen Judikatur im bloßen Zugeben des Tatsächlichen ein als mildernd zu wertendes, qualifiziertes Geständnis nicht zu erblicken ist (siehe etwa VwGH von 20.06.2011, Zl. 2011/09/0023 u.v.a.).

Der Beschwerdeführer hat trotz gebotener Gelegenheit keine Angaben zu seinen Einkommensverhältnissen gemacht; das Verwaltungsgericht Wien geht aufgrund des Alters des Beschwerdeführers und dessen beruflicher Stellung von überdurchschnittlichem Einkommen aus. Nach seinen diesbezüglichen Angaben hat er einen Immobilienkredit zur Abzahlung seines Hauses und keine Sorgepflichten.

Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe, insbesondere die Tatumstände und die Tatsachen, dass keine Strafuntergrenzen anzuwenden waren und sich der Beschwerdeführer schuldeinsichtig gezeigt hat, konnte in den vorliegenden Fällen zu 1.) mit einer Geldstrafe in der Höhe von 300,-- Euro, zu 2.) mit einer Geldstrafe in der Höhe von 700,-- Euro und zu 3.) mit einer Geldstrafe in der Höhe von 300,-- Euro das Auslangen gefunden werden (Ersatzfreiheitsstrafen wurden im Hinblick auf die obigen Ausführungen nicht verhängt). Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes Wien sollten diese nunmehr verhängten Strafen ausreichend sein, um den Beschwerdeführer künftig von Verwaltungsübertretungen der gleichen Art abzuhalten.

Die Kostenentscheidungen gründen sich jeweils auf § 64 Abs. 2 VStG und auf § 52 Abs. 8 VwGVG. Die Haftungsaussprüche stützen sich jeweils auf § 9 Abs. 7 VStG.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.