Landesverwaltungsgericht Wien VGW-221/008/RP11/3860/2019

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.08.2019
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2019:VGW.221.008.RP11.3860.2019

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Landesrechtspfleger AR Peter Engelhart über die Beschwerde des Herrn A. B., vertreten durch Anwälte OG, vom 18.2.2019, gegen Punkt II. des Bescheides des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den … Bezirk, vom 9.1.2019, Zl...., betreffend § 1 und § 2 Abs. 2 des Gebrauchsabgabegesetzes 1966 (GAG), zu Recht e r k a n n t:

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird die lediglich gegen Punkt II. gerichtete Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid in diesem Punkt bestätigt.

Entscheidungsgründe

Unter Punkt I. des Bescheides des Magistratischen Bezirksamts für den … Bezirk vom 9.1.2019 zur Zahl ... wurde Herrn A. B. gemäß § 1 GAG und § 82 Abs. 1 StVO die Erlaubnis erteilt, den öffentlichen Grund und den darüber befindlichen Luftraum vor dem Haus Wien., C.-gasse, für das Jahr 2019 für 2 Stück strombetriebene Heizgeräte mit einer Nennanschlussleistung von insgesamt 4 kW benützen zu dürfen. In der Folge wurden gemäß § 2 Abs. 2 GAG mehrere konkrete Bedingungen und Auflagen vorgeschrieben.

Der Spruch zum nunmehr angefochtenen Punkt II. des Bescheides lautet wie folgt:

„II. Gemäß § 1 und § 2 Abs. 2 des Gebrauchsabgabegesetzes 1966 (GAG) vom 8. Juli 1966, LGBl. für Wien Nr. 20/1966 idgF., wird der Antrag des Herrn A. B. A. B., den öffentlichen Grund und den darüber befindlichen Luftraum vor dem Haus Wien, C.-gasse im Ausmaß von 5,73 m Länge und 3,30 m Breite, (Gesamt 18,91 m2) zur Belassung des Podestes benutzen zu dürfen, abgewiesen und die Gebrauchserlaubnis hierfür versagt.“

In seiner ausdrücklich nur gegen Punkt II. dieses Bescheides rechtzeitig eingebrachten Beschwerde brachte der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer im Wesentlichen begründend vor, bei dem öffentlichen Grund vor dem von ihm betriebenen Lokal in Wien, C.-gasse, handle es sich um eine gepflasterte Fußgängerzone. Die Breite der C.-gasse betrage im Bereich des vorgenannten Hauses von dessen Außenfront bis zur Front des gegenüberliegenden Hauses zumindest 11,14 Meter. Er habe am 3.8.2018 einen Antrag vom 30.7.2018 bei der belangten Behörde eingebracht, mit welchem er um Gebrauchserlaubnis für einen Schanigarten vor dem oben näher beschriebenen Lokal ersucht habe. Mit diesem Antrag habe er u.a. insbesondere um Erteilung der Gebrauchserlaubnis für die Aufstellung von Tischen und Sesseln (Schanigarten) in der vorbeschriebenen Fußgänger- und Begegnungszone für die Monate Dezember 2018 bis Februar 2019 ersucht. Er habe dazu ausgeführt, dass die benötigte Fläche für den Winterschanigarten 18,9 m2 und die restliche Breite des Gehsteiges an der geringsten Stelle 784 cm betrage. Seinem Antrag habe er einen genauen Plan beigelegt, aus welchem die genaue Lage des Schanigartens, seine Länge und Breite und insbesondere auch die restliche Breite des Gehsteiges genau ersichtlich sei. Die belangte Behörde habe dazu Stellungnahmen der Magistratsabteilungen 36, 46, 48 sowie des Bezirksvorstehers des … Bezirkes eingeholt. Seitens der Magistratsabteilung 36 sei in der Stellungnahme vom 19.9.2018, seitens der Magistratsabteilung 46 in der Stellungnahme vom 21.9.2018 kein Einwand erhoben worden. Die Magistratsabteilung 48 habe jedoch in ihrer Stellungnahme vom 28.11.2018 zusammengefasst ausgeführt, dass die C.-gasse auf Höhe des vorgenannten Hauses von einem Winterdienstfahrzeug der MA 48 mit einer Räumbreite des Schneepfluges von 2,25 Meter bestreut würde, sodass das Schanigartenpodest durch den Pflug selbst bzw. durch den gepflügten Schnee beschädigt werden könnte und sei deshalb von einer Winterbelassung der Abfriedung und des Podestes abzusehen. Mit Punkt II. des angefochtenen Bescheides weise die belangte Behörde nunmehr dieses Ersuchen im Antrag des Beschwerdeführers vom 30.7.2018 ab und versage hiefür die Gebrauchserlaubnis.

Die belangte Behörde zitiere zunächst richtig § 2 Abs. 2 GAG, wonach die Gebrauchserlaubnis u.a. zu versagen sei, wenn dem Gebrauch u.a. Gründe des Winterdienstes (Säuberung Schnee, Bestreuung bei Schnee und Glatteis u.dgl.) entgegentreten. In der Begründung zu Pkt. II. des Spruches des angefochtenen Bescheides führe die belangte Behörde aus, dass im Hinblick auf die Stellungnahme der Magistratsabteilung 48 die Möglichkeit bestünde, „dass es aufgrund der möglichen Beschädigung des Podestes die Sicherheit der Gäste bzw. Arbeitnehmer kommen kann." Diese rechtliche Beurteilung sei aus nachstehenden Gründen verfehlt:

Die sich aus dem von ihm vorgelegten oa. Plan ergebenden Abmessungen des geplanten Schanigartens vor dem gegenständlichen Haus sowie die restliche verbleibende Breite des Gehsteiges seien im gesamten Verfahren unwidersprochen geblieben. Daraus ergebe sich, dass die restliche (Gehsteig)Breite zumindest 784 cm (7,84 m) betrage. Aus der Stellungnahme der Magistratsabteilung 48 ergebe sich nun aber, dass ein Winterdienstfahrzeug mit einer Räumbreite des Schneepfluges von 2,25 m zum Einsatz komme. Durch eine einfache rechnerische Aufgabe ergebe sich, dass die restliche Breite des Gehsteiges sohin fast das 3,5-fache der Räumbreite des Schneepfluges betrage. Es könne als notorisch vorausgesetzt werden, dass mit einem solchen Schneepflug sicherlich nicht bis ganz knapp an die jeweiligen Häuserfronten geräumt werden könne; dem stünden etwa Mauervorsprünge, Simse etc. entgegen. Bei jeder Schneeräumung sei daher ein gewisser Sicherheitsabstand von derartigen baulichen Gegebenheiten einzuhalten. Nichts anderes könne aber für ein Podest eines Schanigartens gelten. Wenn sich aber nunmehr aufgrund der Gesamtbreite des öffentlichen Grundes, der Breite des Schanigartens und der damit sich ergebenden restlichen Breite des öffentlichen Grundes ergebe, dass diese restliche Breite von dem eingesetzten Räumfahrzeug aufgrund seiner Räumbreite zumindest dreimal nebeneinander geräumt werden könne, ohne dass es auch nur im Geringsten zu einer Annäherung an das Podest kommen könne, sei nicht ersichtlich, wie es zu der in der Stellungnahme der Magistratsabteilung 48 dargelegten angeblichen Gefährdung kommen könne. Selbst wenn seitens der Magistratsabteilung 48 die Räumung mit einem Schneepflug mit einer Räumbreite von 2,25 m im gegenständlichen Bereich so durchgeführt werden würde, dass dieser Schneepflug dreimal nebeneinander eine Räumung durchführte, würde sich dadurch höchstens eine Breite von 6,75 m ergeben; damit bliebe aber noch immer eine restliche Breite von 1,09 m übrig. Selbst wenn davon ein gewisser Teil als Abstand auf die gegenüberliegende Gebäudefront abzuziehen wäre, bliebe andererseits ein ausreichend breiter restlicher Teil zum geplanten Schanigarten übrig. Es sei in diesem Falle daher auszuschließen, dass es zu einer direkten Berührung des Podestes durch den Schneepflug kommen könne. Da der Schnee mit dem Schneepflug nach vorne weggeschoben werde und darüber hinaus selbst bei einem dreimaligen nebeneinander liegenden Räumen genügend Abstand bleibe sei auch nicht ersichtlich, wie es zu einer Beschädigung des Podestes durch den gepflügten Schnee kommen könnte. Das Podest selbst wäre ohnedies von ihm bei Schneefall zu räumen. Darüber hinaus bleibe grundsätzlich unergründlich, wie es durch den geräumten Schnee zu einer Beschädigung des Podestes kommen könne, wenn die belangte Behörde keinerlei Feststellungen über die Bauart des Podestes treffe.

Würde man daher dieser Argumentation der belangten Behörde folgen, würde jeder geräumte Schnee die Gefahr einer Beschädigung für angrenzende bauliche Gegebenheiten ergeben; dies sei notorisch aber gerade nicht der Fall. Aus der Stellungnahme der Magistratsabteilung 48 vom 28.11.2018 lasse sich daher ein Versagensgrund gemäß § 2 Abs. 2 GAG nicht ableiten. Der Bezirksvorsteher des … Bezirkes sei wiederum nur deshalb zur Stellungnahme vom 21.9.2018 gelangt, weil er sich inhaltlich der Stellungnahme der Magistratsabteilung 48 vom 28.11.2018 allerdings unreflektiert angeschlossen habe; richtigerweise gehe die belangte Behörde in ihren rechtlichen Erwägungen daher darauf auch nicht ein. Die Stellungnahme der Magistratsabteilung 48 vom 28.11.2018 stelle aber ebenso keine taugliche Grundlage für eine Versagung der Gebrauchserlaubnis dar.

Die belangte Behörde setze sich offensichtlich weder mit seinen Angaben über die Breite des Schanigartens und die restliche Breite des Gehsteiges, noch mit der von ihm mit dem Antrag vorgelegten genauen planlichen Darstellung auseinander. Sie setze sich aber ebenso nicht mit den Angaben der Magistratsabteilung 48 in deren Stellungnahme vom 28.11.2018 auseinander, wonach der Winterdienst von einem Schneepflug mit einer Räumbreite von 2,25 m durchgeführt werde. Hätte sich die belangte Behörde damit gehörig auseinandergesetzt, so hätte sie zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass aufgrund der bei Errichtung des Schanigartenpodestes verbleibenden restlichen Breite des Gehsteiges von 7,84 m und der Räumbreite des Schneepfluges von 2,25 m selbst bei einem mehrmaligen nebeneinander räumen durch diesen Schneepflug ein ausreichender Abstand zum Schanigartenpodest übrig bleibt, sodass eine Beschädigung durch den Schneepflug selbst bzw. durch den gepflügten Schnee ausgeschlossen ist. Allenfalls hätte die belangte Behörde die Magistratsabteilung 48 aufzufordern gehabt, im Hinblick auf die verbleibende restliche Gehsteigbreite von 7,84 m und die Räumbreite des Schneepfluges von 2,25 m erläuternd auszuführen, wie es im Hinblick darauf zu einer Beschädigung des Podestes durch den Schneepflug selbst oder durch den gepflügten Schnee kommen soll. Die belangte Behörde hätte die Magistratsabteilung 48 im Besonderen aber auch aufzufordern gehabt, darzulegen, wie der Winterdienst, bzw. Schneeräumung in der C.-gasse vor dem gegenständlichen Haus Nr. … tatsächlich erfolge. Dazu werde ein Lichtbild vom Winter 2018/2019 vorgelegt. Darauf sei auf der linken Seite das gegenständliche Lokal im Haus C.-gasse, Wien, ersichtlich; ferner sei darauf der gesamte Gehsteig in seiner vollen Breite bis zur gegenüberliegenden Häuserfront ersichtlich. Ersichtlich sei aber auch der Zustand nach der erfolgten Schneeräumung. Wie darauf ersichtlich, erfolge die Schneeräumung offensichtlich so, dass im Bereich vor dem gegenständlichen Haus C.-gasse in Wien ein Streifen von fast 3 m ohnedies nicht geräumt werde. Durch die mangelhafte Auseinandersetzung mit seinem Vorbringen bzw. Inhalt der Stellungnahme der Magistratsabteilung 48, sei das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt worden. Darüber hinaus habe es die belangte Behörde zu Unrecht unterlassen, die oben angezeigten ergänzenden Erhebungen durchzuführen und ihm Gelegenheit zu geben, nach Vorliegen dieser ergänzenden Erhebungen dazu noch einmal Stellung zu nehmen.

Abschließend wurde beantragt, das Verwaltungsgericht möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung der Beschwerde Folge geben und den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass dem vorliegenden Antrag stattgegeben werde, in eventu den Bescheid aufheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an die Behörde erster Instanz zurückverweisen.

Dem Inhalt des dem Verwaltungsgericht Wien übermittelten Verwaltungsaktes ist folgender wesentlicher Verfahrensgang zu entnehmen:

Herr A. B. hat (unter Hinweis auf den behördlichen Vorbescheid vom 17.3.2017, Zl. MBA …) mit Antrag vom 30.7.2018, bei der Behörde am 3.8.2018 eingelangt, um Genehmigung zur Belassung eines Podestes im Winter bzw. von strombetriebenen Heizgeräten für den vor dem Haus Wien, C.-gasse, befindlichen Schanigarten für den im Spruch ersichtlichen Zeitraum angesucht.

Mit Schreiben vom 18.9.2018 richtete die belangte Behörde eine Anfrage bezüglich der Belassung des gegenständlichen Schanigartenpodestes im Winter an den Bezirksvorsteher des .. Bezirkes sowie an die Magistratsabteilungen 36-G und 46. Die Magistratsabteilung 36 (Stellungnahme vom 19.9.2018) sowie die Magistratsabteilung 46 (Stellungnahme vom 21.9.2018) erhoben dagegen keinen Einwand. Der Bezirksvorsteher des … Bezirkes gab in der Stellungnahme vom 21.9.2018 an, der Belassung des Podestes während der Wintermonate werde - wie schon beim Vorgänger - wegen Behinderung der Schneeräumung nicht zugestimmt.

In weiterer Folge ersuchte die belangte Behörde mit Schreiben vom 13.11.2018 die für die Straßenreinigung zuständige Magistratsabteilung 48 um Stellungnahme zur Frage, ob gegen die Winterbelassung des Schanigartenpodestes im Hinblick auf die Winterräumung Bedenken bestehen würden.

Die Magistratsabteilung 48 gab in der Stellungnahme vom 28.11.2018 Folgendes an:

„Die C.-gasse auf Höhe ONr. … wird von einem Winterdienstfahrzeug der MA 48 mit einer Räumbreite des Schneepfluges von 2,25 m betreut. Das Schanigartenpodest könnte durch den Pflug selbst bzw. durch den gepflügten Schnee beschädigt werden. Von einer Winterbelassung der Abfriedung und des Podestes ist daher abzusehen.“

Die belangte Behörde brachte diese negative Stellungnahme der Magistratsabteilung 48 dem Beschwerdeführer mit Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 3.12.2018 zur Kenntnis, und wurde ihm Gelegenheit gegeben, dazu innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung dieser Verständigung eine Stellungnahme abgeben.

Nachdem darauf keine Reaktion des Beschwerdeführers erfolgte, erging in weiterer Folge der verfahrensgegenständliche Bescheid.

Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

Gemäß § 1 Abs. 1 GAG 1966 ist für den Gebrauch von öffentlichem Grund in der Gemeinde, der als Verkehrsfläche dem öffentlichen Verkehr dient, samt den dazugehörigen Anlagen und Grünstreifen einschließlich seines Untergrundes und des darüber befindlichen Luftraumes vorher eine Gebrauchserlaubnis zu erwirken, wenn die Art des Gebrauches im angeschlossenen Tarif (Sondernutzung) angegeben ist. Auf die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis besteht kein Rechtsanspruch.

Gemäß § 82 Abs. 1 StVO ist für die Benützung von Straßen einschließlich des darüber befindlichen, für die Sicherheit des Straßenverkehrs in Betracht kommenden Luftraumes zu anderen Zwecken als zu solchen des Straßenverkehrs, z.B.: zu gewerblichen Tätigkeiten und zur Werbung, unbeschadet sonstiger Rechtsvorschriften, eine Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erforderlich.

Gemäß § 82 Abs. 5 StVO ist die Bewilligung nach Abs. 1 dann zu erteilen, wenn durch diese Straßenbenützung die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs nicht wesentlich beeinträchtigt wird oder eine über das gewöhnliche Maß hinausgehende Lärmentwicklung nicht zu erwarten ist. Wenn es die Sicherheit, Leichtigkeit oder Flüssigkeit des Verkehrs erfordert, ist die Bewilligung bedingt, befristet oder mit Auflagen zu erteilen.

Die StVO gilt gemäß § 1 Abs. 1 für Straßen mit öffentlichem Verkehr. Als solche gelten Straßen, die von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden können. Als Straßen im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 1 StVO gilt auch eine für den Fußgänger- und Fahrzeugverkehr bestimmte Landfläche samt den in ihrem Zuge befindlichen und diesem Verkehr dienenden baulichen Anlagen. Auf Eigentumsverhältnisse kommt es nicht an.

Gemäß § 2 Abs. 2 des GAG 1966 ist die Gebrauchserlaubnis zu versagen, wenn dem Gebrauch gegenwärtige bzw. zu erwartende öffentliche Rücksichten, beispielsweise Umstände sanitärer oder hygienischer Art, Gründe der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs, des Winterdienstes (Säuberung von Schnee, Bestreuung bei Schnee und Glatteis u. dgl.), des Platzbedarfes für Lade- und Liefertätigkeit, der Aufenthaltsqualität für Personen (insbesondere Gewährleistung von Aufenthalts- und Kommunikationsbereichen), städtebauliche Interessen, Gesichtspunkte des Stadt- und Grünlandbildes, Nutzungskonzepte und Zonierungspläne (§ 1b), Schutzzonen nach § 7 der Bauordnung für Wien, LGBI. für Wien Nr. 11/1930, in der jeweils geltenden Fassung, oder Umstände des Natur-, Denkmal- oder Bodenschutzes, entgegenstehen. Bei Erteilung der Gebrauchserlaubnis sind Bedingungen, Befristungen oder Auflagen vorzuschreiben, soweit dies zur Wahrung dieser Rücksichten erforderlich ist. Eine Beeinträchtigung des Gemeingebrauches ist möglichst gering zu halten.

Festgestellt wird, dass sich die für Straßenreinigung zuständige Magistratsabteilung 48 in der obzitierten Stellungnahme vom 28.11.2018 gegen die Winterbelassung des Schanigartenpodestes ausspricht. Dies mit dem Hinweis, dass die C.-gasse auf Höhe ONr. … von einem Winterdienstfahrzeug der MA 48 mit einer Räumbreite des Schneepfluges von 2,25 m betreut werde, das Schanigartenpodest durch den Pflug selbst bzw. durch den gepflügten Schnee beschädigt werden könnte.

Dem oa. wesentlichen Beschwerdevorbringen, dass aufgrund der an der gegenständlichen Örtlichkeit verbleibenden Restbreite zwischen dem Schanigartenpodest und dem gegenüberliegenden Haus die Schneeräumung problemlos möglich sei, ist neben dieser Stellungnahme der fachlich zuständigen und aufgrund langjähriger einschlägiger Erfahrung entsprechend kompetenten Magistratsabteilung 48 vom 28.11.2018 zusätzlich entgegenzuhalten, dass es bei einer Winterbelassung des vorliegenden Schanigartenpodestes wohl zu einer Behinderung bei der vollständigen Schneeräumung des dort befindlichen öffentlichen Grundes kommen würde. Dies nicht zuletzt angesichts der (auch für einen Laien) offensichtlichen Schwierigkeit, mit einem Winterdienstfahrzeug mit einer Räumbreite des Schneepfluges von 2,25 Metern um solch ein Podest herum zu manövrieren.

Auch das in der Beschwerde angeführte Foto, demzufolge die gegenständliche Örtlichkeit ohnehin nicht vollständig vom Schnee geräumt werde, vermag die obigen Bedenken nicht zu entkräften, stellt ein solches Foto doch lediglich eine Momentaufnahme dar, die keinerlei Aussagekraft über die regelmäßige dort durchgeführte bzw. durchzuführende Schneeräumung besitzt. Der Beschwerdeführer vermag daher aus seinem diesbezüglichen Vorbringen nichts zu gewinnen.

Vielmehr ist auch den Ausführungen der belangten Behörde zu folgen, dass im Hinblick auf die oa. Stellungnahme der Magistratsabteilung 48 die Möglichkeit besteht, dass es aufgrund der möglichen Beschädigung des Podestes zu einer Gefährdung der Sicherheit der Gäste bzw. Arbeitnehmer kommen kann, demzufolge das verfahrensgegenständliche Ansuchen schon aus diesem Grund abzuweisen war.

Überdies muss unter Berücksichtigung der oa. im behördlichen Bewilligungsverfahren erfolgten Mitteilung der für die Straßenreinigung zuständigen Magistratsabteilung 48 aufgrund der örtlichen Gegebenheiten davon ausgegangen werden, dass der beantragten Winterbelassung des Schanigartenpodestes auch gegenwärtige öffentliche Rücksichten, wie eben der in § 2 Abs. 2 GAG angeführte Winterdienst (Säuberung von Schnee, Bestreuung bei Schnee und Glatteis u. dgl.) entgegenstehen.

Der in Punkt II. angefochtene Bescheid erging daher zu Recht, weswegen der Beschwerde keine Folge zu geben und der angefochtene Bescheid hinsichtlich Punkt II. seitens des Verwaltungsgerichtes Wien spruchgemäß zu bestätigen war.

Die belangte Behörde verzichtete auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, der Vertreter des Beschwerdeführers beantragte die Durchführung einer Verhandlung. Von deren Durchführung konnte jedoch gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG abgesehen werden, da bereits aus der Aktenlage erkennbar war, dass eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt.

Weiters konnte eine Verhandlung auch gemäß § 24 Abs. 2 Z 3 VwGVG entfallen, weil die Rechtssache durch einen Rechtspfleger erledigt wurde.