Landesverwaltungsgericht Wien VGW-002/042/10318/2015; VGW-002/V/042/10320/2015

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.02.2016
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2016:VGW.002.042.10318.2015

Begründung

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Mag. DDr. Tessar über 1) die Beschwerde des Herrn M. H. und 2) die Beschwerde der H. GesmbH, beide vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Wien, Landeskriminalamt - Referat 2 Wirtschaftspolizeiliche Angelegenheiten und Vermögenssicherung, vom 15.07.2015, GZ: VStV/915300076953/2015, wegen Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 (4. Fall) iVm § 2 Abs. 4 GSpG, den

B E S C H L U S S

gefasst:

I. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG in Verbindung mit § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt wird.

Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

II. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Wien, LKA 2 Wirtschaftspolizeiliche Angelegenheiten und Vermögenssicherung vom 15.7.2015 lautet wie folgt:

„Sie sich haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma H. Ges.m.b.H und somit als zur Vertretung nach außen Berufener und für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich Verantwortlicher gem. § 9 Abs. 1 VStG im Zeitraum vom 01.01.2015 (Geräte FA Nr. 4, FA Nr 5, FA Nr. 6) bis 09.01.2015 um 12.25 Uhr in Wien, S.-straße Lokal „W.“, zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG unternehmerisch beteiligt, indem die Firma H. GmbH, als Unternehmerin entgegen den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes drei funktionsfähige und in betriebsbereitem Zustand aufgestellte Glücksspielgeräte Marke/Type;

1. M. MainGame I, mit der Seriennummer ...2 (FA Nr. 4)

2. J. MainGame I, mit der Seriennummer ...1 (FA Nr. 6)

3. Cashcenter Nr. ...5 (FA Nr. 5),

betrieben, an denen Personen die Möglichkeit zur Teilnahme an Glückssielen ermöglicht wurde, wobei durch Kontrollorgane der Finanzpolizei Team ..., am 09.01.2015, im Zeitraum von 12.25 Uhr bis 13.22 Uhr wahrgenommen werden konnte, dass mit den Eingriffsgegenständen virtuelle Walzenspiele in unterschiedlichen Einsatzhöhen gespielt werden können. Bei den Geräten konnten keine Testspiele durchgeführt werden, jedoch waren sie zuvor seit 01.03.2014 in Betrieb und somit betriebsbereit und bespielbar und es konnten virtuelle Walzenspiele in unterschiedlichen Einsatzhöhen gespielt werden.

Die Firma H. Ges.m.b.H haftet gemäß

§ 9 Abs. 1 VStG für die verhängte Geldstrafe, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Der Beschuldigte hat dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 52 Abs. 1 Zif. 1 (4. Fall) i.V.m. § 2 Abs. 4 GSpG, BGBl. Nr.620/1989 i.d.g.F, i.V.m. § 9 Abs. 1 VStG.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

1)€2.000,00

66 Stunde(n)

XXX

§ 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG)

1)€ 2.000,00

66 Stunde(n)

XXX

§ 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG)

1)€ 2.000,00

66 Stunde(n)

XXX

§ 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG)

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Vorhaft: keine

Ferner hat der Beschuldigte gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG zu zahlen:

1. € 200,00

2. € 200,00

3. € 200,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe, jedoch mindestens 10 Euro für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Begründung

Die umseits angeführte Verwaltungsübertretung ist aufgrund der Anzeige nach eigenen dienstlichen Wahrnehmungen der Einsatzbeamten der Finanzpolizei Team ... des Finanzamtes Wien ... vom 09.01.2015, sowie der Angaben von Herrn G. in der Niederschrift vom 09.01.2015 (Angestellter des Lokal "W."), als erwiesen anzusehen.

Bei durchgeführten Testspielen konnten generell folgende Spielabläufe festgestellt werden. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Abrufen zur Durchführung kann ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages werden sämtliche Werte im zugehörigen Gewinnplan erhöht. Das Spiel wird durch Tastenbetätigung ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzen spiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht. Der Spielerfolg steht nach dem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Die durchgeführten Spiele waren deshalb Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 des GSpG, weil den Spielern keine Möglichkeit geboten wurden, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten bei dem elektronischen Gerät nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Starttaste betätigen.

An den Geräten (FA Nr.4, FA Nr. 6) konnten keine Testspiele durchgeführt werden da jeweils das Datenkabel fehlte und dadurch kein Spielguthaben (FA Nr. 5) aufgebucht werden konnte. Bei den Geräten konnte jeweils der Gewinnplan von einem virtuellen Walzenspiel dokumentiert werden.

Am Gerät 1 (FA Nr. 4) konnte beim Gewinnplan das Walzenspiel „Fruit Brothers", ein Mindesteinsatz von € 0,50 und der dazu in Aussicht gestellte Höchstgewinn von € 20,00 + 88 (SG) Supergames und ein Maximaleinsatz von € 5,00. wobei der in Aussicht gestellte Höchstgewinn, € 20,00 + 898 (SG) Supergames betrug, dokumentiert werden.

Am Gerät 2 (FA Nr. 6) konnte beim Gewinnplan das Walzenspiel "Lady Love", ein Mindesteinsatz von € 0,30 und der dazu in Aussicht gestellte Höchstgewinn von € 20,00 + 25 (SG) Supergames und ein Maximaleinsatz von € 5,00, wobei der in Aussicht gestellte Höchstgewinn, € 20,00 + 898 (SG) Supergames betrug, dokumentiert werden.

Am Gerät 3 (FA Nr. 5 Cashcenter) ermöglicht lediglich die Ein- und Auszahlungen der Einsätze bzw. der Gewinne, jedoch konnte aufgrund des fehlenden Datenkabels kein Guthaben aufgebucht werden.

I n der Stellungnahme ihres Rechtsvertreters vom 18.03.2015 begehren Sie die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, da Sie die vorgeworfene Tat nicht begangen hätten und geben an, dass keine verbotenen Ausspielungen veranstaltet wurden. Außerdem liegt eine landesrechtliehe Bewilligung vor. Des weiteren waren die gegenständlichen Geräte seit 31.12.2014 nicht mehr in Betrieb und die Stromkabeln waren entfernt.

Hinsichtlich des Einwandes ihres Rechtsvertreters, dass die Geräte nicht in Betrieb waren, da die Stromkabeln entfernt wurden nicht bespielt werden konnten, wird auf die Rechtsprechung verwiesen. Dieser Verdacht muss ausreichend substanziiert sein. Es muss zwar im Zeitpunkt der Beschlagnahme noch nicht im Einzelnen nachgewiesen sein, ob das durchgeführte Spiel tatsächlich ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist, jedoch erfordert die Überprüfung eines Beschlagnahmebescheides jedenfalls Feststellungen über die Art des Spieles, weil sonst eine Überprüfung der rechtlichen Beurteilung der belangten Behörde (eine Beurteilung, ob zu Recht vom Verdacht der Durchführung von Glücksspielen ausgegangen wurde) nicht möglich ist. Bei den Geräten handelt es sich um Geräte welche aufgrund des Erscheinungsbildes eindeutig auf Glücksspielgeräte hinweisen. Auf Grund der Aussage von Herrn G. stehen die Geräte seit 3 Jahren im Lokal und wurden auch bis am 31.21.2014 bespielt. Der Verdacht, dass an den Geräten Glücksspiele durchgeführt werden konnten und auch durchgeführt wurden ist somit im Sinne des o.a. Erkenntnisses des VwGH ausreichend substantiiert.

Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 29.03.2007, GZ.: 2006/15/0088 ausgesprochen, dass das Abschalten eines - in einem Gastgewerbebetrieb - aufgestellten Spielapparates und das Trennen des Spielapparates vom Stromnetz Maßnahmen sind, die jederzeit unmittelbar reversibel sind und daher noch nicht die Beendigung der Spielbereitschaft bewirken. Auch wenn ein - in einem Gastgewerbebetrieb - aufgestellter - Spielapparat mit der Vorderseite zur Wand gedreht und mit Sesseln umstellt wird, ist dies jederzeit unmittelbar reversibel und bewirkt noch nicht die Beendigung der Spielbereitschaft. Die genannten Geräte mit der FA Kontrollnummer 4, 6 und 5 (Cashcenter zum Aufbuchen von Guthaben) waren letztlich in einem derartigen spielbereiten Zustand.

Sie haben es zu verantworten, dass seit 01.01.2015 bis 09.01.2015 (Glücksspielgeräte FA Kontrollnummer 4, FA Kontrollnummer 6 und Eingriffsgegenstand Kontrollnummer 5, Cashcenter) am angeführten Standort verbotene Ausspielungen mit den angeführten Glücksspielgeräten gem. § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt wurden, an denen Spieler vom Inland aus teilnehmen konnten, an denen Sie sich unternehmerisch beteiligt haben und auf Grund der Erhebungsergebnisse ziehen Sie den wirtschaftlichen Nutzen aus der Veranstaltung der angezeigten Glücksspiele. Es wurden diese Glücksspiele somit mit dem Vorsatz veranstaltet, an den Sie sich unternehmerisch beteiligt haben, um fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung dieser Glücksspiele (vornehmlich in Form von virtuellen Walzenspielen) zu erzielen. Die Firma H. Ges.m.b.H. bei welcher Sie der handelsrechtlicher Geschäftsführer sind, hat daher eine Verwaltungsübertretung gem. § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG viertes Tatbild begangen, was Sie zu verantworten haben.

Es lagen daher verbotene Ausspielungen vor, weil eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG oder eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol gemäß § 4 Abs. 2 GSpG nicht gegeben war. Die Ausspielungen fanden daher in Wien, S.-straße Lokal "W." statt.

Die wirtschaftlichen Verhältnisse wurden trotz Aufforderung nicht bekannt gegeben, weshalb ein durchschnittliches Einkommen und Vermögenslosigkeit angenommen wurde.

Sorgepflichten konnten nicht berücksichtigt werden.

Erschwerend war zu werten, dass die strafbare Handlung über eine längere Zeit fortgesetzt wurde.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 64 Abs. 2 VStG.“

Gegen dieses Straferkenntnis erhoben die Beschwerdeführer fristgerecht eine Beschwerde.

In dieser Beschwerde wurde u.a. vorgebracht wie folgt:

„Der Beschuldigte hat die ihm angelastete Tat nicht begangen. Die gegenständlichen Geräte waren bereits ab dem 31.12.2014 nicht mehr in Betrieb. Zur Sicherstellung, dass sie nicht widerwillig von Kunden des Lokals in Betrieb genommen werden können, wurden vorsorglich sogar die Stromkabel entfernt.

Die belangte Behörde verkennt ganz offensichtlich die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Betriebsbereitschaft von Glücksspielautomaten. Die Annahme, dass es für einen jeden potentiellen Spieler ohne weiteres leicht möglich gewesen wäre, a.) die Stühle zu entfernen, b.) das Gerät umzudrehen, c.) die Außerbetriebs-Kennzeichnung zu entfernen und d.) mittels eines vom Spieler selbst mitgenommenen Kabels das Gerät in Betrieb zu nehmen, und dieses Verhalten zudem als wahrscheinlich und vorhersehbar anzusehen ist, ist augenscheinlich gänzlich lebensfremd.

Und selbst wenn ein Gerät auf derartige Weise - für jedermann offenkundig widerrechtlich - in Betrieb genommen werden würde, wäre auch für jeden potentiellen Spieler offenkundig, dass keinesfalls ein (Glücksspiel)vertrag zustande kommen kann und im Besonderen auch ein etwaig aufscheinender Spielgewinn keinesfalls zur Auszahlung gelangen würde. Insofern fehlte in rechtlicher Hinsicht bereits das für eine jede Ausspielung erforderliche Kriterium des in Aussicht gestellten Gewinns.

Entgegen der vom Verwaltungsgericht offenbar übernommenen Ansicht des Finanzamtes ist auch nicht im Hinblick auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29.03.2007, ZI. 2006/15/0088, von einer Betriebsbereitschaft der gegenständlichen Geräte auszugehen.

Prüfungsgegenstand im dortigen Verfahren war die Frage des "Haltens" eines Automaten nach dem Wiener Vergnügungssteuergesetzes, welches klar vom bloßen "Aufstellen" zu unterscheiden ist. Ob ein Gerät tatsächlich gehalten wird, hängt von der Frage im Einzelfall ab, ob es auch tatsächlich betrieben wird, nicht jedoch, ob es (bloß) aufgestellt ist. So führte der Verwaltungsgerichtshof bereits im Erkenntnis vom 20.10.1989, Zl. 86/17/0201, an, dass das bloße Aufstellen des Apparates, etwa in einem Gastgewerbebetrieb, allein nicht geeignet ist, die Vergnügungssteuerpflicht auszulösen. Ja selbst der Umstand, dass ein solches Gerät in betriebsbereitem Zustand (und damit erforderlichenfalls auch unter Anschluss an das Stromnetz) aufgestellt wäre, kann die Vergnügungssteuerpflicht nur begründen, wenn aus den Umständen hervorgeht, dass jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist; im hier gegenständlichen Fall war eine Inbetriebnahme nicht einmal der Finanzpolizei möglich.

Wesentlich ist somit nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes für die Annahme einer Betriebsbereitschaft eines Apparates, ob dessen Inbetriebnahme jedem potentiellen Interessenten möglich ist. Vom Verwaltungsgerichtshof wurde die Spielbereitschaft eines Apparates im Erkenntnis vom 29.03.2007, ZI. 2006/15/0088, im konkreten Fall deshalb bejaht, da die (einfache) Trennung vom Stromnetz eine jederzeit unmittelbar reversible Maßnahme darstellt, also jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes leicht möglich war. Tatsächlich ist dies einem jeden Interessenten durch Betätigen eines Einschaltknopfes am Apparat – bzw. uU auch noch annehmbar, beim erforderlichen Einsteckens eines Gerätekabels in eine Steckdose - nur unschwer möglich; dies ist jedoch nicht möglich, wenn überhaupt kein Kabel vor Ort ist.

Die gegenteilige Auffassung konterkariert die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes. Nach der vom Verwaltungsgericht vertretenen Ansicht würde sich eine Abgrenzung des Haltens eines Apparaten vom bloßen Aufstellen eines Apparaten überhaupt nicht stellen, sondern wäre grundsätzlich immer das Vorliegen der Betriebsbereitschaft (Halten des Apparates) zu bejahen.“

Aus dem von der belangten Behörde vorgelegten erstinstanzlichen Akt geht hervor, dass am 9.1.2015 ab 12.25 Uhr das in Wien, S.-str., situierte Geschäftslokal mit der Aufschrift „W.“ durch Organe der Finanzpolizei kontrolliert worden ist. Der Einsatzleiter dieser Kontrolle war Herr L.. Die Dokumentationsleitung hatte Frau L. inne. Beim kontrollierten Lokal handelte es sich um ein Wettlokal mit drei glücksspielrechtlich relevanten Gegenständen, nämlich zwei Glücksspielapparaten und einem Cashcenter, welches mit den beiden Glücksspielapparaten verbunden gewesen war. Die Inhaberin dieses Geschäftslokals ist Frau G.. In diesem wurde die Dienstnehmerin von Frau G., Frau B. angetroffen. Zudem befand sich zum Kontrollzeitpunkt auch der Gatte von Frau G., Herr G., im Lokal. Die beiden angetroffenen Glücksspielapparate seien nicht in Betrieb gewesen, sondern seien diese ohne Stromkabel im Raum gestanden. Durch ein von den Kontrollorganen mitgebrachtes Stromkabel sei die Betriebsbereitschaft der Geräte wiederhergestellt worden. Sodann wurde festgestellt, dass die beiden Glücksspielgeräte funktionstüchtig gewesen seien. Da aber jedes dieser beiden Geräte nur dann betrieben werden können, wenn eine Verbindung zum Cashcenter-Automaten mittels eines Netzwerkkabels hergestellt ist, und ein solches Netzwerkkabel nicht vor Ort war, konnte kein Testspiel durchgeführt werden. Auch sei auf den beiden Glücksspielapparaten das Einführen von Geldscheinen nicht möglich gewesen. Es sei aber möglich gewesen, bei beiden Geräten den Gewinnplan aufzurufen. Demnach konnten mit jedem der beiden Geräte jeweils 15 Glücksspiele, bei welchen es sich hauptsächlich um virtuelle Walzenspiele gehandelt hat, gespielt werden.

Beim beschlagnahmten Gerät mit der Gehäusebezeichnung „M.“ (Apparat Nr. 4) hat im Falle der Wahl des Spiels „Fruits Brothers“ der Mindesteinsatz EUR 0,50 und der in Aussicht gestellt Höchstgewinn EUR 20,-- plus 88 Supergames betragen. Die Möglichkeit der Einsatzsteigerung mit einem vorgeschalteten Würfelspiel war gegeben. Im Falle der Vornahme von Einsatzsteigerungen betrug der in Aussicht gestellte Höchstgewinn EUR 20.-- plus 898 Supergames.

Beim gegenständlichen Gerät mit der Gehäusebezeichnung „J.“ (Apparat Nr. 6) hat im Falle der Wahl des Spiels „Lady Love“ der Mindesteinsatz EUR 0,30 und der in Aussicht gestellte Höchstgewinn EUR 20,-- plus 25 Supergames betragen. Die Möglichkeit der Einsatzsteigerung mit einem vorgeschalteten Würfelspiel war gegeben. Im Falle der Vornahme von Einsatzsteigerungen betrug der in Aussicht gestellte Höchstgewinn EUR 20.-- plus 898 Supergames.

Die Auszahlung an die Spieler erfolgte bei diesen Geräten durch das Drücken der Cash-Taste. In diesem Fall wurde das Guthaben auf das Cahcenter-Gerät gebucht, über welches dem Spieler der Gewinn in bar ausbezahlt wurde.

Im Zuge der Kontrolle wurde zudem in Erfahrung gebracht, dass die Eigentümerin der beschlagnahmten Glücksspielapparate (Gerätenummern 4) und 6)) und des Cashcenter-Automaten die H. Ges.m.b.H. gewesen ist. Die übrigen beschlagnahmten Gegenstände stehen im Eigentum von Frau G.. Veranstalterin hinsichtlich der beiden Glücksspielapparate und des Cashcenters sei Herr H. gewesen, während die Eigentümerin der übrigen beschlagnahmten Gegenstände die B. Ges.m.b.H. gewesen sei.

Der anlässlich der Kontrolle angetroffene Gatte von Frau G., Herr G. führte als Zeuge einvernommen zu den beschlagnahmten Glücksspielapparaten (Nr. 4 bis 6) aus, dass diese beschlagnahmten Geräte seit Beginn des Betriebs des Lokals, daher seit etwa drei Jahre im Lokal stehen. Ob eines der Geräte defekt sei, könne er nicht angeben. Auf die Frage, wer der Betreiber der Geräte seien, wurde von ihm die H. Ges.m.b.H. genannt. Die Geräte werden nach der Sperrstunde von einem Mitarbeiter der Fa. „W.“ ausgeschaltet und werden diese zu Beginn der Geschäftszeiten auch wieder von einem Angestellten eingeschaltet. Die Geräte werden fast täglich von der H. Ges.m.b.H. entleert. Früher seien die mit den Automaten erzielten Gewinne im Verhältnis 50 : 50 zwischen der Fa. „W.“ und der H. Ges.m.b.H. geteilt worden. Nunmehr werde von der H. Ges.m.b.H. eine Fixmiete pro Gerät bezahlt. Allfällige Gewinne werden über den Cashcenter-Automaten ausbezahlt. Allfällige Wartungs-, Reinigungs- und Servicearbeiten im Hinblick auf die beschlagnahmten Geräte werden auch durch die H. Ges.m.b.H. vorgenommen. Auf die Frage, worum die Stromkabel für die beschlagnahmten Glücksspielapparate fehlen, wurde angegeben, dass die H. Ges.m.b.H. gesagt habe, dass kein Stromkabel ausgegeben werden solle, und die Geräte nicht betriebsbereit gemacht werden sollen.

Mit Schriftsatz vom 19.2.2015 teilte die erstinstanzliche Behörde dem Vertreter von Herrn H. und von der H. Ges.m.b.H. mit wie folgt:

„Bezugnehmend auf Ihre Vollmachtsbekanntgabe im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren vom 26.01.2015 wird die gesamte Anzeige im Hinblick auf das von der LPD Wien unter der AZ: 15.204/2015 eingeleitete Beschlagnahmeverfahren gem. § 53 Abs. 1 i.V.m. § 53 Abs. 3 GSpG zur Einsichtnahme und Abgabe einer Stellungnahme

binnen 2 Wochen übermittelt.

Herr H. M. wird im gegenständlichen Verfahren als Veranstalter der von der Finanzpolizei mit den Gerätenummern 4-6 bezeichneten Glücksspielgeräten und technischen Hilfsmittel geführt.

Herr R. wird im gegenständlichen Verfahren als Veranstalter der unter den Gerätenummern 7-9 bezeichneten Glücksspieleinrichtungen geführt.

Herr R. wird als handelsrechtlicher Geschäftsführer der B. GmbH. geführt.

Die Fa. H. wird im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren als Eigentümerin der Eingriffsgegenstände unter den Gerätenummern 4-6 und die Fa. G. als Eigentümerin der unter den Gerätenummern 7-9 bezeichneten Glücksspieleinrichtungen geführt.“

Mit Schriftsatz vom 18.3.2015 führten Herr M. H. und die H. Ges.m.b.H. aus, dass die gegenständlichen Glücksspielgeräte seit dem 31.12.2014 nicht mehr in Betrieb gewesen seien. Zur Sicherstellung, dass die Geräte nicht widerwillig von Kunden des Lokals in Betrieb genommen werden können, seien vorsorglich sogar die Stromkabel entfernt worden.

Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

Durch § 2 Abs. 1 GSpG wird die Glücksspielbegriff in zwei Unterbegriffe untergliedert, nämlich einerseits in Glücksspiele, welche als Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 1 GSpG einzustufen sind, und andererseits in Glücksspiele, welche nicht als Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 1 GSpG einzustufen sind.

Eine dem Glücksspielmonopol unterliegende Ausspielung iSd § 2 Abs 1 Glücksspielgesetz 1989 liegt bereits dann vor, wenn der Unternehmer (Veranstalter) den Spielern für eine vermögensrechtliche Leistung (Einwurf von Geld- oder Spielmarken) eine mittels eines Glücksspielapparats zu bewirkende Gegenleistung in Aussicht stellt (vgl. VwGH 23.6.1995, 91/17/0022; 24.6.1997, 94/17/0113). Nach dieser Rechtsprechung ist für die Ausspielung das Verhältnis zwischen Unternehmer einerseits und Spieler andererseits sowie das Inaussichtstellen einer Gegenleistung für die vermögensrechtliche Leistung des Spielers wesentlich. Letzteres ist bereits dann der Fall, wenn der Glücksspielapparat in betriebsbereitem Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, dass jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist (vgl. VwGH 9.4.2001, 97/17/0155).

Unter einer Ausspielung versteht § 2 Abs. 1 GSpG wiederum alle Glücksspiele,

1.

die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2.

bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.

bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

§ 2 Abs. 2, 3 und 4 GSpG lautet wie folgt:

„(2) Unternehmer ist, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

(3) Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, durch Verordnung bau- und spieltechnische Merkmale von Glücksspielautomaten näher zu regeln sowie Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten festzulegen. Glücksspielautomaten gemäß § 5 sind verpflichtend an die Bundesrechenzentrum GmbH elektronisch anzubinden. Der Bundesminister für Finanzen kann im Wege einer Verordnung den Zeitpunkt dieser Anbindung festlegen. Darüber hinaus kann der Bundesminister für Finanzen zu den Details der elektronischen Anbindung und den zu übermittelnden Datensätzen in dieser Verordnung Mindeststandards festsetzen, wobei auch der Zugriff der Behörden auf einzelne Glücksspielautomaten (§ 5) zu regeln ist. Die auf 10 Jahre verteilten Kosten für die Errichtung eines Datenrechenzentrums bei der Bundesrechenzentrum GmbH sowie die Kosten für dessen laufenden Betrieb sind durch die konzessions- und bewilligungserteilenden Behörden den Konzessionären und Bewilligungsinhabern auf Grundlage einer von der Bundesrechenzentrum GmbH durchzuführenden Abrechnung über die durch die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber verursachten Kosten jährlich bescheidmäßig vorzuschreiben und für die Bewilligungsinhaber von Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten (§ 5) dem Bund zu erstatten. Im Rahmen des laufenden Betriebs des Datenrechenzentrums kann der Bundesminister für Finanzen ferner jederzeit eine technische Überprüfung von Glücksspielautomaten, der auf diesen befindlichen Software sowie einer allfälligen zentralen Vernetzung vornehmen oder die Vorlage eines unabhängigen technischen Gutachtens über die Einhaltung der glücksspielrechtlichen Bestimmungen verlangen. Mit der Errichtung des Datenrechenzentrums und der elektronischen Anbindung sind dem Bundesminister für Finanzen Quellcodes oder Referenzprogramme der Spielprogramme der daran anzubindenden Glücksspielautomaten gesondert vorab zu hinterlegen.“

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG (in der hier anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 73/2010) sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 1 GSpG, für welche eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und welche zudem nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 leg. cit. ausgenommen sind.

Eine Ausspielung i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG liegt vor, wenn ein Unternehmer (i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG) Glücksspiele (i.S.d. GSpG) veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG wiederum begeht eine Verwaltungsübertretung, wer „zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt“.

Es fällt sohin auf, dass die Übertretungsnorm des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG weitgehend an die im § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG angeführten Fälle, in welchen von einer Ausspielung i.S.d. GSpG auszugehen ist, anknüpft. Schon der enge Regelungskonnex legt es daher nahe, dass den im § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG und den in § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verwendeten Begriffen „(unternehmerisch) veranstaltet“, „(unternehmerisch) organisiert“ und „(unternehmerisch) zugänglich macht“ derselbe Bedeutungsgehalt zugrunde liegt.

Um den genauen Bedeutungsgehalt der im § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG und im § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verwendeten Begriffe (insbesondere der Begriffe „veranstalten“, „organisiert“, „anbieten“, „zugänglich machen“ und „unternehmerisch beteiligen“) fehlt, sind deren Bedeutungsgehalt nur im Wege der Interpretation der Textstelle des § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG zu ermitteln.

Zur Ermittlung des Bedeutungsgehalts dieser Wendungen erscheint eine Darstellung der Abfolge und der Regelungsgehalte der wesentlichen GSpG Novellen seit dem Jahr 2008 zielführend:

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in der zwischen der Novelle BGBl. I Nr. 125/2003 und der Novelle BGBl. I Nr. 126/2008 geltenden Fassung begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu EUR 22.000,- zu bestrafen, wer Glücksspiele entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes veranstaltet, diese bewirbt oder deren Bewerbung ermöglicht.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in der zwischen der Novelle BGBl. I Nr. 126/2008 und der Novelle BGBl. I Nr. 126/2010 geltenden Fassung begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu EUR 22.000,- zu bestrafen, wer Glücksspiele entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes zur Teilnahme vom Inland aus veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht.

Die Novelle BGBl. I Nr. 126/2008 basiert auf einen am 06.06.2008 eingebrachten Initiativantrag (IA 837A BlgNR 23. GP), wobei in diesem Initiativantrag noch nicht die Novellierung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG beantragt wurde. Auch der Finanzausschuss (AB 649 BlgNR 23. GP), welchem dieser Initiativantrag zugewiesen worden ist, beantragte noch keine Novellierung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG. Erst infolge eines Abänderungsantrags anlässlich der Nationalratssitzung vom 10.07.2008 wurde der Antrag auf Novellierung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in der letztlich auch beschlossenen und kundgemachten Form beantragt.

Die in diesem Abänderungsantrag beantragten Änderungen im § 52 GSpG wurden begründet wie folgt:

„Die Bestimmung wurde sprachlich überarbeitet, um sie klarer und verständlicher zu fassen sowie um Umgehungen von einzelnen Straftatbeständen entgegenzuwirken.

In Übereinstimmung mit Europarecht (Rs Placanica) sollen verbotene Ausspielungen weiterhin dann mit Verwaltungsstrafe belegt sein, wenn sie zur Teilnahme vom Inland aus angeboten oder veranstaltet werden (Z 1). Auch Förderungshandlungen werden in Z 6 ausdrücklich als verwaltungsstrafbar statuiert.

Unter die Strafbestimmung fallen nach Z 9 schließlich auch das Bewerben von verbotenem Glücksspiel sowie die Ermöglichung der Bewerbung, wenn keine Bewilligung durch den Bundesminister für Finanzen nach § 56 erteilt wurde.

Die direkte Annahme von Trinkgeld bei der Durchführung von Ausspielungen ist aus ordnungspolitischen Gründen (insb. Unterbindung von Manipulationsanreizen) untersagt (Ausnahme Cagnotte gemäß § 27 Abs. 3). Dieses Verbot wird nun in Z 11 auch verwaltungsstrafrechtlich abgesichert.

In Übernahme der Bestimmung des bisherigen § 56 Abs. 3 GSpG soll die Teilnahme an verbotenen Elektronischen Lotterien angesichts der besonderen kriminalitäts- und suchtbezogenen Risken im Bereich des Remote Gamblings aus ordnungspolitischen Gründen weiterhin strafbar bleiben (Abs. 3).“

Bis zur Novelle BGBl. I Nr. 54/2010 waren aufgrund der Novelle BGBl. I Nr. 126/2008 nachfolgende vier Handlungen als jeweils eigenständige Verwaltungsstraftatbestände unter Strafsanktion gestellt:

1. die Veranstaltung von Glücksspielen entgegen den Vorschriften des GSpG,

2. die Organisierung von Glücksspielen entgegen den Vorschriften des GSpG,

3. die Anbietung von Glücksspielen entgegen den Vorschriften des GSpG,

4. die unternehmerische Zugänglichmachung von Glücksspielen entgegen den Vorschriften des GSpG,

Durch die Novelle BGBl. I Nr. 54/2010 wurde im § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG zudem der Verwaltungsstraftatbestand der „Beteiligung als Unternehmer i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG“ eingeführt. Diese Zufügung eines weiteren Verwaltungsstraftatbestands wurde schon in der bezughabenden Regierungsvorlage vorgeschlagen. Aus den Materialien (vgl. die Regierungsvorlage [RV 658 Blg. NR 24. GP] und den Ausschussbericht [RV 783 BlgNR 24. GP]) ist nicht ersichtlich, welchen Zweck der Gesetzgeber mit dieser Einfügung verfolgte und was unter einer „Beteiligung i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG“ zu verstehen ist.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in der zwischen der Novelle BGBl. I Nr. 54/2010 und der Novelle BGBl. I Nr. 111/2010 geltenden Fassung begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu EUR 22.000,- zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSPG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in der seit der Novelle BGBl. I Nr. 111/2010 geltenden Fassung begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu EUR 22.000,- zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSPG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

Durch die Novelle BGBl. I Nr. 111/2010 wurde daher der Verwaltungsstraftatbestand des „Anbietens von Glücksspielen“ gestrichen.

Aus den Gesetzesmaterialien zur Novelle BGBl. I Nr. 111/2010 ist zu ersehen, dass bereits in der Regierungsvorlage (RV 981 BlgNR 24. GP) der Verwaltungsstraftatbestand des „Anbietens von Glücksspielen“ gestrichen worden ist. Zu dieser Streichung wird in dieser Regierungsvorlage lediglich ausgeführt wie folgt:

„Das Tatbild des Anbietens hat neben den Tatbildern des Unternehmerisch-zugänglich-Machens oder der unternehmerischen Beteiligung kaum einen Anwendungsbereich. Im Interesse leichter abgrenzbarer Tatbilder soll dieses Tatbild entfallen.“

Im Ausschussbericht zu dieser Novelle (vgl. AB 1026 BlgNR 24. GP) findet sich zu den Änderungen des Glücksspielgesetzes überhaupt keine Ausführung.

In Anbetracht der gleichwertigen Anführung der vier in § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG angeführten Handlungen in dieser Norm (daher im § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG i.d.F. BGBl. I Nr. 26/2008 bzw. BGBl. I Nr. 54/2010) ist mangels eines gegenteiligen Indizes davon auszugehen, dass jede dieser Handlungen einen eigenständigen Bedeutungsgehalt aufweist und sich jede dieser Handlungen von den übrigen in dieser Norm angeführten Handlungen klar abgrenzen lässt (vgl. VwGH 21.12.2012, 2012/17/0386; 20.9.2013, 2013/17/0074; 7.10.2013, 2013/17/0274; 21.10.2013, 2013/17/0138).

Es spricht zudem nach Ansicht des erkennenden Gerichts auch nichts für die Annahme, dass eine oder mehrere Handlungen i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG zu einer oder mehreren Handlungen i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG zueinander im Verhältnis „unmittelbare Tathandlung“ und „Beteiligungshandlung zu dieser unmittelbaren Tathandlung“ steht (stehen).

1. zum Begriff „unternehmerisch“

Mit dem Begriff „unternehmerisch“ im § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG wird offenkundig an den im § 2 Abs. 2 GSpG ausführlich konkretisierten Unternehmensbegriff des GSpG angeknüpft.

§ 2 Abs. 1 und 2 GSpG lautet wie folgt:

(1) Ausspielungen sind Glücksspiele,

„1.

die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2.

bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.

bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

(2) Unternehmer ist, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.“

Unter einem Unternehmer i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG versteht das Glücksspielgesetz daher jede Person, welche selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Zudem ist unter den in § 2 Abs. 2 GSpG näher angeführten Voraussetzungen auch dann eine Unternehmereigenschaft zu bejahen, wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 2 oder 3 GSpG an einem Ort angeboten werden. In Anbetracht des engen systematischen Konnexes zwischen § 2 Abs. 2 GSpG und § 2 Abs. 1 GSpG ist davon auszugehen, dass der Unternehmerbegriff i.S.d. § 2 Abs. 1 GSpG und der Unternehmerbegriff des § 2 Abs. 2 GSpG ident sind.

Im Gesetz wird der im § 2 Abs. 2 GSpG verwendete Begriff „Durchführung eines Glücksspiels“ nicht eigens definiert, doch ist aus dem Umstand, dass gemäß § 2 Abs. 1 GSpG alle Ausspielungen als Glücksspiele einzustufen sind, zu folgern, dass insbesondere die im § 2 Abs. 1 GSpG näher definierten Ausspielungen als „Durchführungen von Glücksspielen“ i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG einzustufen sind.

2. zum Begriff des „(unternehmerischen) Veranstaltens“

Unter einem Veranstalter eines Glücksspiels versteht man die Person, welche ein Glücksspiel auf eigene Rechnung und Gefahr durchführt. Eine Durchführung eines Glücksspiels auf eigene Rechnung und Gefahr liegt dann vor, wenn jemand sowohl den Gewinn als auch den Verlust aus der Glücksspieldurchführung, also auch das mit der Glücksspieldurchführung verbundene Risiko trägt. Ein Risiko trägt jemand (nur) dann, wenn sich allfällige Verluste aus dem Glücksspiel auf seine eigene Vermögenssphäre auswirken. Betreiber bzw. Veranstalter einer Ausspielung ist daher nur derjenige, der sowohl den Gewinn an den Ausspielungen erhält als auch das Risiko des Verlustes, der mit der Durchführung der Ausspielungen eintritt, trägt. Es muss daher ausdrücklich festgestellt werden, dass der Beschuldigte auch zur (Mit-)Tragung allfälliger Verlust verpflichtet war. Die vertragliche Vereinbarung über die Erlösaufteilung mag zwar ein Indiz für die Eigenschaft des Automatenverleihers als Mitveranstalter sein, reicht somit aber zur Begründung einer solchen Qualifikation nicht aus (vgl. VwGH 14.7.1994, 90/17/0103; 23.6.1995, 91/17/9922; 20.12.1996, 93/17/0058; 21.4.1997, 96/17/0488; 26.1.2010, 2009/02/0171; 26.1.2010, 2008/02/0111).

Veranstalter kann somit nur jemand sein, welcher über ein Spielgerät, mit welchem Ausspielungen getätigt werden, verfügungsberechtigt ist.

3. zum Begriff des „(unternehmerischen) Organisierens“:

Bei der Ergründung des Bedeutungsgehalts der Wendung „Organisieren eines Glücksspiels“ im § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG liegt es nahe, auf die allgemeine Wortbedeutung des Wortes „organisieren“ zurückzugreifen.

Nach der Onlinie-Ausgabe des Duden (vgl. http://www.duden.de/rechtschreibung/organisieren) ist unter dem Wort „organisieren“ (in der Wortbedeutung des Vorbereitens einer Aktivität, wie dies in den in Duden-Online genannten Beispielen „eine Ausstellung organisieren“, „den Widerstand organisieren“ und „es ist alles hervorragend organisiert“ zum Ausdruck gebracht werden soll) zu verstehen:

„etwas sorgfältig und systematisch vorbereiten, aufbauen; für einen bestimmten Zweck einheitlich gestalten“

Folglich liegt das „Organisieren eines Glücksspiels“ i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG vor, wenn durch systematisches Handeln alles Notwendige getan wird, damit eine Ausspielung i.S.d. § 2 Abs. 3 GSpG getätigt werden kann, sofern dann auch tatsächlich es zur Setzung derartiger Ausspielungen kommt.

Organisator ist somit regelmäßig jemand, welcher weder über das Spielgerät, mit welchem Ausspielungen getätigt werden, noch über die Örtlichkeit, in welchem diese Spielgeräte aufgestellt sind, verfügungsberechtigt ist.

4. zum Begriff des „(unternehmerischen) Zugänglichmachens“:

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. etwa VwGH 9.4.2001, 97/17/0155; 12.3.2010, 2010/17/0017; 25.9.2012, 2012/17/0040; 15.3.2013, 2012/17/0568) wird das Tatbild des Zugänglichmachens i.S.d. dritten Falls des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG von derjenigen Person verwirklicht, welche als Inhaberin einer Lokalität die Aufstellung von Apparaten, mit denen Ausspielungen im Sinne des § 12a GSpG durchgeführt werden, in den eigenen Räumlichkeiten duldet, sofern diese Duldung als „unternehmerisch“ i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG einzustufen ist. Demnach ist dann von einem „Zugänglichmachen eines Glücksspiels“ i.S.d. vierten Falls des § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG auszugehen, wenn eine Person als Inhaberin einer Lokalität die Aufstellung von Apparaten, mit denen Ausspielungen im Sinne des § 12a GSpG durchgeführt werden, in den eigenen Räumlichkeiten duldet.

Unternehmerisch ist solch eine Duldung nach dieser Judikatur jedenfalls dann, wenn der Lokalinhaber für die Duldung des Spielbetriebs oder für die Vermietung von Flächen für den Spielbetrieb oder für die Vornahme von Handlungen im Zusammenhang mit dem Spielbetrieb eine vermögenswerte Leistung als Entschädigung empfängt (vgl. VwGH 9.4.2001, 97/17/0155; 12.3.2010, 2010/17/0017; 25.9.2012, 2012/17/0040; 15.3.2013, 2012/17/0568).

Nach dieser Judikatur ist daher nur die Innehabung im objektiven Sinn maßgebend; es ist daher nicht auch ein subjektiver Innehabungswille, welcher ja bei einem Wirten (welcher für den Inhaber des Geräts nur der Innehabungsmittler ist und der nicht auch einen Besitz- oder Innehabungswillen ausübt) nicht vorliegt, geboten.

In diesem Sinne judiziert der Verwaltungsgerichtshof auch, dass „der Verleiher oder Veräußerer eines Glücksspielapparates, der die Glücksspielapparate nicht selbst betreibt, ohne Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente nicht als Inhaber i.S.d. § 51 Abs. 1 Z 5 GSpG i.d.F. BGBl. I Nr. 59/2001 (vgl. VwGH 26.1.2004, 2003/17/0268) bzw. als Inhaber i.S.d. § 51 Abs. 1 Z 5 GSpG i.d.F. BGBl. 344/1991 (vgl. VwGH 20.12.1996, 93/17/0058) anzusehen ist.

Der Beschuldigte des Vorwurfs des Zugänglichmachens von verbotenen Ausspielungen ist sohin der Inhaber bzw. Verfügungsberechtigte der Örtlichkeit, in welcher die verbotenen Ausspielungen ausgeübt werden können, sofern dieser das jeweilige Glücksspielgerät den Spielern zugänglich macht (sodass an diesen Ausspielungen teilgenommen werden kann) und unternehmerisch i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG tätig ist (vgl. VwGH 23.6.1995, 91/17/0022; 26.1.2004, 2003/17/0268; 16.2.2004, 2003/17/0260).

5. zum Begriff des „sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 an einer verbotenen Ausspielung Beteiligens“:

Durch den vierten Fall des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG wird die „Beteiligung in der Eigenschaft als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG an verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG, an welchen vom Inland aus teilgenommen werden kann“, verboten und mit einer Strafsanktion belegt wird.

Ein Tatbildelement dieser Übertretungsnorm ist, dass die beschuldigte Person bzw. die Gesellschaft, für welche die beschuldigte Person gemäß § 9 VStG einzustehen hat, als Unternehmer (Unternehmerin) im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG die übrigen Tatbildelemente verwirklicht hat.

Zu diesem Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall GSpG fällt auf, dass mit diesem (unmittelbar) keiner der im § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG angeführten Fälle korrespondiert.

Im GSpG wird der im § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG angeführte Begriff „Beteiligung in der Eigenschaft als Unternehmer i.S.d. § 2 Abs. 2 [GSpG]“ zudem nicht abschließend definiert. Insbesondere wird nicht klargestellt, worin sich die im § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG angeführte „Beteiligung in der Eigenschaft als Unternehmer“ von den anderen in § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG unter Strafe gestellten Handlungen (nämlich die Veranstaltung einer Ausspielung i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG, die Organisierung einer Ausspielung i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG und die unternehmerische Zugänglichmachung einer Ausspielung i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG) unterscheidet.

Der Begriffsinhalt des Straftatbestands „Beteiligung in der Eigenschaft als Unternehmer i.S.d. § 2 Abs. 2 [GSpG]“ im § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG vermag aber in Anbetracht des Verweises auf § 2 Abs. 2 GSpG dahingehend konkretisiert zu werden, als durch diesen Straftatbestand nur unternehmerische Handlungen i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG erfasst werden. In Anbetracht der Bezugnahme auf verbotene Ausspielungen im vierten Fall des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG [arg.: daran] ist weiters davon auszugehen, dass dieser Straftatbestand des vierten Falls nur durch eine unternehmerische Handlung i.S.d. § 2 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 GSpG im Rahmen von einer oder mehreren Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 und 1 GSpG verwirklicht zu werden vermag.

In diesem Zusammenhang ist aber zu bemerken, dass auch die übrigen im § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG angeführten Straftatbestände infolge des Verweises auf § 2 Abs. 4 GSpG, bei Zugrundelegung der durch § 2 Abs. 1 GSpG vorgenommenen Definition des auf für die Bestimmung des § 2 Abs. 4 GSpG maßgeblichen Ausspielungsbegriffs [arg: Unternehmer] nur unternehmerische Handlungen i.S.d. § 2 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 GSpG im Rahmen von Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG zum Gegenstand haben. Insofern unterscheiden sich daher die Verwaltungsstraftatbestände der Fälle eins bis drei des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG nicht vom Verwaltungsstraftatbestand des vierten Falls des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, welcher auch nur i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG als unternehmerisch einzustufende Handlungen unter Strafsanktion stellt.

Durch § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG erfolgt nun aber eine demonstrative Aufzählung von unternehmerischen Handlungen i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG.

Infolge der Anknüpfung des Begriffs der „verbotenen Ausspielung“ i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG an die Ausspielungsbegriffsdefinition des § 2 Abs. 1 GSpG ist zudem zu folgern, dass nur durch die vier im § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG angeführten Handlungen eine verbotene Ausspielung i.S.d. § 2 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Z 1 GSpG gesetzt zu werden vermag.

Demnach vermag eine verbotene Ausspielung nur durch die nachfolgenden vier (im § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG bezeichneten) (i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG unternehmerischen) Handlungen gesetzt zu werden:

1. die (i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG unternehmerische) Veranstaltung einer Ausspielung i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG,

2. die (i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG unternehmerische) Organisierung einer Ausspielung i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG,

3. die (i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG unternehmerische) Anbietung einer Ausspielung i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG und

4. die (i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG unternehmerische) Zugänglichmachung einer Ausspielung i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG.

Die Setzung von drei dieser vier (i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG unternehmerischen) Handlungen i.S.d. § 2 Abs. 1 GSpG [nämlich 1] gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 1 Fall GSpG die unternehmerische Veranstaltung von Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG, 2) gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 2 Fall GSpG die unternehmerische Organisierung von Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG und 3) gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 4 Fall GSpG die unternehmerische Zugänglichmachung von Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG] wird durch die Übertretungsnormen im § 52 Abs. 1 Z 1 1. bis 3. Fall GSpG ausdrücklich unter Strafe gestellt.

Lediglich die im § 2 Abs. 1 Z 1 3. Fall GSpG angeführte (i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG unternehmerische) Handlung (nämlich das unternehmerische Anbieten von Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG) wird im § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG nicht ausdrücklich als eine strafbare Handlung bezeichnet.

Andererseits wird aber im § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall GSpG zusätzlich zu den obangeführten drei pönalisierten unternehmerischen Handlungen i.S.d. § 2 Abs. 1 GSpG auch „die Beteiligung als Unternehmer i.S.d. 2 Abs. 2 GSpG“ unter Strafe gestellt.

In einem ersten Schritt macht erscheint es daher zweckmäßig zu ergründen, was unter einem „Anbieten“ i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 3. Fall GSpG zu verstehen ist.

In diesem Zusammenhang ist auf das zuvor getätigten Zwischenergebnis hinzuweisen, wonach die vier in § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG angeführten Handlungen einen eigenständigen Bedeutungsgehalt aufweisen und sich jede dieser Handlungen von den übrigen in dieser Norm angeführten Handlungen klar abgrenzen lässt (vgl. VwGH 21.12.2012, 2012/17/0386; 20.9.2013, 2013/17/0074; 7.10.2013, 2013/17/0274; 21.10.2013, 2013/17/0138).

Unter einem Anbieten i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 3. Fall GSpG kann daher nur eine Handlung verstanden werden, welche weder als ein Veranstalten i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 1. Fall GSpG, noch als ein Organisieren i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 2. Fall GSpG, noch als ein Zugänglichmachen i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 4. Fall GSpG einzustufen ist.

Zudem ist es bei der Ergründung der Bedeutung des Begriffs „anbieten“ im § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG auch hilfreich, die Begriffserklärung des Wortes „anbieten“ im Duden-Online (vgl. http://www.duden.de/rechtschreibung/anbieten) aufzurufen. Dort wird das Wort „anbieten“ im Hinblick auf die Verwendung dieses Ausdruck im Hinblick auf Gegenstände umschrieben wie folgt:

„1) zur Verfügung stellen und seine Bereitschaft dazu erkennen lassen

2. sich für einen bestimmten Zweck bereithalten, zur Verfügung stellen

3. (einem Gast) zum Essen, Trinken oder Ähnliches reichen“

So gesehen muss das Wort „anbieten“ im § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG wohl als das Bereitstellen (Zur-Verfügung-Stellen) von Spielgelegenheiten (etwa von Spielgeräten, mit deren Hilfe eine Ausspielung i.S.d. § 2 Abs. 3 GSpG getätigt werden kann), sofern mit der Bereitstellung zugleich bekundet wird, das Tätigen von Ausspielungen vermittels der bereit gestellten Spielgelegenheiten (unter bestimmten Bedingungen, wie etwa dem Einwurf von Münzen) erlauben wird, verstanden werden.

Da nun aber nur der über ein Gerät Verfügungsberechtigte befugt ist, die Benützung eines Geräts (etwa zum Tätigen von Ausspielungen) zu erlauben, kommt sohin bei Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 3 GSpG als „Anbieter“ i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG nur jemand in Frage, welcher über ein Spielgerät, mit welchem Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 3 GSpG getätigt werden, verfügungsbefugt ist.

Damit stellt sich nun aber auch die Frage zur Abgrenzung vom „Veranstalter“ i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG, zumal wie zuvor ausgeführt auch ein „Veranstalter“ nur jemand sein kann, welcher über das Spielgerät, mit welchem Ausspielungen getätigt werden, verfügungsbefugt ist.

Diese Abgrenzung kann im Einzelfall durchaus nur schwer möglich sein. So gesehen erscheint es durchaus verständlich, dass im Initiativantrag vom 6.6.2008 (IA 837A BlgNR 23. GP), aufgrund dessen das Wort „anbieten“ in der GSpG-Novelle BGBl. I Nr. 126/2008 auf § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG gestrichen worden ist, diese Streichung mit dem Ziel der klareren und verständlicheren Fassung der Straftatbestände begründet hatte.

Nach der zuvor dargelegten Judikatur ist daher unter einem „Veranstalter“ i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG diejenige Person zu verstehen, welche über ein Spielgerät verfügungsberechtigt ist, sofern diese Person auch das unternehmerische Risiko für die mit diesem Gerät getätigten Ausspielungen trägt.

Da die einzelnen Fälle des § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG sich wie zuvor ausgeführt von den anderen klar abgrenzen lassen, ist sodann zu folgern, dass unter einem Anbieten i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 3. Fall GSpG nur ein Verhalten, welches nicht auch als ein Veranstalten i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 1. Fall GSpG einzustufen ist, verstanden werden kann.

Sohin sind alle nicht als Veranstalter i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG einstufbaren Personen, welchen über solch ein Spielgerät die Verfügungsberechtigung zukommt, im Falle, dass durch diese auch eine Ausspielung i.S.d. § 2 GSpG angeboten wird, als „Anbieter“ i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 dritter Fall GSpG einzustufen.

Folglich sind als „Anbieter“ i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG diejenigen, eine Ausspielung i.S.d. § 2 GSpG Personen zu verstehen, welche über ein Spielgerät verfügungsberechtigt ist, ohne auch das unternehmerische Risiko für die mit diesem Gerät getätigten Ausspielungen zu tragen (vgl. konkludent in diesem Sinne VwGH 7.10.2013, 2013/17/0274).

Das Wort „anbieten“ wurde durch die GSpG-Novelle BGBl. I Nr. 54/2010 in den § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG eingefügt. Zu diesem Zeitpunkt war (aufgrund der durch die GSpG-Novelle BGBl. I Nr. 126/2008 erfolgte Fassung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG) durch § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG das gesetzwidrige „Veranstalten“, „Organisieren“, „Anbieten“ oder „unternehmerische Zugänglichmachen“ von Glücksspielen mit Verwaltungsstrafe bedroht.

Durch die Einfügung des Wortes „anbieten“ in den § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG durch die GSpG-Novelle BGBl. I Nr. 54/2010 erfolgte daher eine Angleichung dieser Bestimmung an die Strafübertretungsnorm des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG.

Diese Regelung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 126/2008, welche sowohl das Veranstalten als auch das Anbieten unter Strafsanktion stellte, machte wiederum durchaus einen Sinn, zumal es nicht einsichtig und höchst unsachlich wäre, dass jemand, welcher gemeinsam mit jemandem anderen über ein Spielgerät verfügungsberechtigt ist, und welcher an den mit diesem Spielgerät erwirtschafteten Erlösen beteiligt ist, nur deshalb nicht verwaltungsstrafrechtlich belangt werden kann, weil dieser nicht auch verpflichtet ist, sich an den allfällig mit der Aufstellung des Spielgeräts verbundenen Verlusten zu beteiligen.

Zudem wurde durch diese Regelung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 126/2008 erreicht, dass alle veranstaltungsrechtlichen Veranstalter (denn nach dem veranstaltungsrechtlichen Veranstaltungsbegriff gilt entgegen dem ausdrücklichen Begriffsverständnis des GlücksspielG [welches zwischen Veranstalter und Anbieter differenziert: vgl. etwa § 2 Abs. 1 Z 1, § 52 Abs. 1 Z 10 und § 52 Abs. 1 Z 2 GSpG] auch jemand, der aus der Aufstellung eines Spielapparats nur an den Spielerlösen, nicht aber auch an den Spielverlusten beteiligt ist [vgl. VwGH 21.5.2007, 2004/05/0244; 29.1.2008, Zl. 2006/05/0298; 2.4.2009, 2007/05/0094]) von verbotenen Glücksspielen mit einer Verwaltungsstrafe bedroht werden. Diese Regelung war zum damaligen Zeitpunkt schon deshalb naheliegend, zumal nach den veranstaltungsrechtlichen Landesgesetzen auch alle Veranstalter, welche konzessionslos Ausspielungen durchführten, verwaltungsstrafrechtlich belangt wurden (werden).

So gesehen überrascht es, dass der Bundesgesetzgeber durch die GSpG-Novelle BGBl. I Nr. 111/2010 das Wort „Anbieten“ wieder aus dem Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG gestrichen (dagegen aber diesen Ausdruck weiterhin im § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG belassen) hatte.

Somit werden im § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG seit der GSpG-Novelle I Nr. 111/2010 bis auf die Handlung der Anbietung i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 dritter Fall GSpG ausdrücklich alle im § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG angeführten unternehmerischen Handlungen ausdrücklich unter Strafsanktion gestellt.

In Anbetracht des Umstands, dass die im § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG bezeichneten unternehmerischen Handlungen des Veranstaltens, Organisierens und Zugänglichmachens im Falle ihrer Setzung im Rahmen einer verbotenen Ausspielung ausdrücklich durch § 52 Abs. 1 Z 1 1. bis 3. Fall GSpG mit Strafe bedroht sind, ist zu folgern, dass die im § 2 Abs. 1 Z 1 3. Fall GSpG bezeichnete unternehmerische Handlung des Anbietens im Falle ihrer Setzung im Rahmen einer verbotenen Ausspielung nur dann durch § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG mit Strafe bedroht ist, wenn der Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 4. Fall GSpG (auch oder nur) im Falle der Setzung der unternehmerischen Handlung des Anbietens i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG im Rahmen einer verbotenen Ausspielung verwirklicht wird.

Es stellen sich daher zwei in einem engen Zusammenhang zueinander stehende Fragen:

1. Wird durch § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG auch die Handlung der im Rahmen einer verbotenen Ausspielung erfolgten Anbietung i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 dritter Fall GSpG unter Strafsanktion gestellt?

2. Durch welche Handlungen vermag der im § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall GSpG angeführte Straftatbestand der Beteiligung als Unternehmer i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG verwirklicht zu werden?

Wie zuvor dargelegt, ist infolge der Verweisung im § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG auf § 2 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 GSpG zu folgern, dass die im § 52 Abs. 1 Z 1 1. bis 3. Fall angeführten Tathandlungen den Begriffsinhalt der wörtlich gleichlautenden Handlungen i.S.d § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG übernehmen. Folglich ist aber auch zu folgern, dass der Bedeutungsgehalt des Begriffs „Anbieten“ im § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG i.d.F. BGBl. I Nr. 26/2008 bzw. BGBl. I Nr. 54/2010 (welcher durch die Novelle BGBl. I Nr. 111/2010 aus dem § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG herausgestrichen worden ist) (ebenso) sich mit dem Begriffsinhalt des wörtlich gleichlautenden Begriffs „Anbieten“ im § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG deckt.

Daraus ist zu folgern, dass ein Anbieten einer verbotenen Ausspielung i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 3. Fall GSpG durch den § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG nicht mehr ausdrücklich als Verwaltungsübertretung erklärt wird. Auch ist aus den obigen Ausführungen zu folgern, dass ein Anbieten einer verbotenen Ausspielung i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG nur mehr dann als eine Verwaltungsübertretung i.S.d. § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG einstufbar ist, wenn durch das Tatbild des vierten Falls des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG (daher das Tatbild der Beteiligung als Unternehmer i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG) auch verbotene Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst werden.

Schon die Beifügung des Adjektivs „unternehmerisch“ impliziert zudem, dass nur bei Erfüllung der Vorgaben des § 2 Abs. 2 GSpG das Tatbild des vierten Falls des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG (wie übrigens alle Tatbilder des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG) erfüllt wird.

Mehr Auslegungsvorgaben im Hinblick auf die Erschließung des Tatbilds des vierten Falls des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG (daher das Tatbild der Beteiligung als Unternehmer i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG) finden sich im Gesetz nicht.

Die Interpretation des § 52 Abs. 1 Z 1 4. Fall GSpG lässt nach Ansicht des erkennenden Gerichts im Hinblick auf die beiden obangeführten Ausführungen nur zwei einander ausschließende Auslegungsvarianten zu:

Nach der ersten Auslegungsvariante ist das Wort „beteiligt“ i.S.d. Beteiligungstäterschaftsbegriffs des § 7 VStG auszulegen. Demnach wäre dieser vierte Fall des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG als eine lex specialis zu § 7 VStG auszulegen, sodass die Setzungen der durch den vierten Fall des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG bezeichneten Handlungen nicht als Verwirklichungen des Tatbildes einer Beteiligungstäterschaft i.S.d. § 7 VStG, sondern als Verwirklichungen einer unmittelbaren Täterschaft zu qualifizieren wären. Folglich würde für die tatbestandsmäßige Verwirklichung der im vierten Fall dieser Norm untersagten Beteiligungshandlungen (i.S.d. § 7 VStG) keine Verwirklichung in der Schuldform des Vorsatzes (vgl. dazu VwGH 31.3.2008, 2008/17/0033) erforderlich sein, und wären diese daher auch als Ungehorsamsdelikte zu qualifizieren.

Für diese Auslegung lässt sich auch die Verwendung des Begriffs „beteiligen“ im § 2 Abs. 2 GSpG als Beleg heranziehen. Gemäß § 2 Abs. 2 GSpG ist nämlich auch dann von einer „unternehmerischen“ Tätigkeit i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG auszugehen, wenn durch die jeweilige Tätigkeit eine Einnahmeerzielungsabsicht gefehlt hat oder die jeweilige Person „an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt“ ist. Dieses Wort „beteiligt“ wird sohin für die Fälle verwendet, in welchen durch das jeweilige Verhalten nicht unmittelbar eine Veranstaltung i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG oder eine Organisierung i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG oder eine Anbieten i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG erfolgt; jedoch ein solches Handeln unterstützt wird.

So gesehen ist jede Beteiligung (i.S.d. § 7 VStG) an einer Veranstaltung i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG oder an einer Organisierung i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG oder an einem Anbieten i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG als eine Beteiligung i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG einzustufen ist. Dagegen ist eine Beteiligung (i.S.d. § 7 VStG) an einem Zugänglichmachen i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG nicht als eine Beteiligung i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG qualifizierbar.

Da sowohl im § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG als auch im § 2 Abs. 2 GSpG der Begriff der „Beteiligung“ verwendet wird, erscheint es naheliegend, dass beiden Begriffsverwendungen derselbe Bedeutungsgehalt zugrunde liegt. So gesehen wäre von einer Beteiligung i.S.d. § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall nur dann auszugehen, wenn diese im Hinblick auf eine Veranstaltung i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG oder auf eine Organisierung i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG oder auf ein Anbieten i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG erfolgt. Eine Beteiligung (i.S.d. § 7 VStG) an einem Zugänglichmachen i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG wäre daher nicht als eine Beteiligung i.S.d. § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall GSpG einzustufen.

Bei Zugrundelegung dieser Auslegung würde nun aber durch § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG das unternehmerische Anbieten einer Ausspielung i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 3. Fall GSpG im Hinblick auf einen unmittelbaren Täter i.S.d. § 7 VStG (infolge Streichung des Tatbilds des „Anbietens“ durch die GSpG-Novelle BGBl. Nr. 111/2010) nicht unter Strafsanktion gestellt, wohingegen durch den in diesem Sinne ausgelegten § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall GSpG das unternehmerische Anbieten einer Ausspielung i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 3. Fall GSpG im Hinblick auf einen Beteiligungstäter i.S.d. § 7 VStG untersagt und mit einer Strafe bedroht würde.

Sohin wäre die Beteiligung zu einem „Anbieten“ i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 3. Fall, nicht aber die unmittelbare Täterschaft des „Anbietens“ i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 3. Fall unter Strafsanktion gestellt. Nur die unmittelbare Täterschaft der Setzung einer verbotenen Ausspielung durch die im § 2 Abs. 1 Z 1 dritter Fall GSpG angeführte Handlung des Anbietens eines Glücksspiels wäre demnach sohin nicht von der Übertretungsnorm des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst und infolge der Nichtpönalisierung derartiger Handlungen durch einen anderen im GSpG normierten Straftatbestand nach dem GSpG weder verboten noch strafbar.

Zu keinem anderen Auslegungsergebnis würde man im Übrigen auch gelangen, wenn man den „Beteiligungsbegriff“ des § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall nicht im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG, sondern im Sinne des § 7 VStG auslegt.

Auch diesfalls könnte die Wendung „daran“ im § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall GSpG bei Zugrundelegung einer verfassungskonformen Auslegung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG nicht auf alle Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG bezogen werden. Auch diesfalls würde diese Wendung „daran“ sich nicht auf die verbotenen Ausspielungen infolge des „Anbietens“ i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 3. Fall GSpG eines Glücksspiels beziehen.

Wollte man nämlich annehmen, dass sich diese Wendung „daran“ auf alle verbotenen Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG bezieht, stünde man vor der wiederum absolut gleichheitswidrigen Auslegung, wonach die Verwirklichung einer verbotenen Ausspielung (i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG) durch das Anbieten eines Glücksspiels i.S.d. § 2 Abs. 1 dritter Fall GSpG dem Anbieter (in seiner Eigenschaft als unmittelbarer Täter) (mangels Aufnahme des Verwaltungsstraftatbestand des „Anbietens“ im § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG) nicht untersagt wäre, sodass der „unmittelbare Täter“ nicht strafbar wäre.

Demgegenüber würde aber auch bei diesem Verständnis (nämlich dass die Wendung „daran“ sich auf alle verbotenen Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG bezieht) jeder sich an der (für den unmittelbar Handelnden nicht strafbaren) tatbildlichen Handlung des Anbietens eines Glücksspiels „Beteiligende (i.S.d. § 7 VStG)“ ein strafbares Verhalten setzen. Infolge der Qualifizierung dieser „Beteiligungstäterschaft“ als eine eigenständige Verwaltungsübertretung würde dieser „Beteiligungstäter“ zudem als unmittelbarer Täter handeln, sodass auch eine fahrlässige Tatbildbegehung pönalisiert wäre und vom Vorliegen eines Ungehorsamsdelikts auszugehen wäre. Der tatsächlich unmittelbare Täter bliebe aber straffrei.

Dass die Bestrafung des Beteiligungstäters bei gleichzeitiger Nichtbelangung des unmittelbaren Täters als unsachlich i.S.d. Art. 7 B-VG einzustufen wäre, liegt auf der Hand.

Schon eine verfassungskonforme Interpretation würde daher bei Auslegung der Wendung „Beteiligen“ i.S.d. Begrifflichkeit des § 7 VStG gebieten, die Wendung „daran“ nur auf die drei durch § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG angeführten Straftatbestände zu beziehen. Nur insofern daher jemand als unmittelbarer Täter eine tatbildliche Handlung i.S.d. § 52 Abs. 1 Z 1 1. bis 3. Fall GSpG setzt, wäre demnach eine Beteiligung (i.S.d. § 7 VStG) an dieser Handlung als tatbildlich i.S.d. § 52 Abs. 1 Z 1 4. Fall GSpG zu qualifizieren.

Für diese Auslegung des Begriffes „Beteiligung“ i.S.d. Begrifflichkeit des § 7 VStG könnte die Textierung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG i.d.F. BGBl. I Nr. 54/2010 insofern als Beleg herangezogen werden, als in dieser zusätzlich zu den durch die GSpG-Novelle BGBl. I Nr. 126/2008 normierten Tatbildern des „Veranstaltens“, „Organisierens“, „Anbietens“ und „Zugänglichmachens“ auch noch das Tatbild des „Beteiligens“ in den § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG aufgenommen worden ist.

Zum Zeitpunkt, als durch die GSpG-Novelle BGBl. I Nr. 111/2010 aus dem § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG das Tatbild des „Anbietens“ gestrichen wurde, war daher bereits das „unternehmerische Beteiligen“ eines der Tatbilder des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG. Daraus ist wohl (bei Zugrundelegung der Annahme, dass der Beteiligungsbegriff des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG an den Beteiligungsbegriff des § 2 Abs. 2 GSpG oder des § 7 VStG anknüpft) zu folgern, dass der Gesetzgeber durch die GSpG-Novelle BGBl. I Nr. 54/2010 alle vier im § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG angeführten Handlungen (im Hinblick auf die Setzung einer verbotenen Ausspielung) verbieten wollte und zudem auch die Beteiligung (i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG oder aber des § 7 VStG) an diesen. Durch die Streichung des Straftatbestands des (i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG unternehmerischen) Anbietens (i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 dritter Fall GSpG) durch die Novelle BGBl. I Nr. 111/2010 wäre daher zu folgern, dass die Setzung der im § 2 Abs. 1 Z 1 dritter Fall GSpG angeführten Handlung des „Anbietens“ durch § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG bewusst nicht mehr unter Strafsanktion gestellt werden sollte, und somit wohl auch nicht mehr alle Beteiligungshandlungen im Hinblick auf ein solches Anbieten.

Nach dieser Auslegung wäre daher das (i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG unternehmerischen) Anbieten (i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 dritter Fall GSpG) einer verbotenen Ausspielung i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG in der Eigenschaft als unmittelbarer Täter nicht strafbar. Es liegt daher nahe, dass bei verfassungskonformer Auslegung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG bei dieser Auslegung dann auch eine Beteiligung i.S.d. § § 2 Abs. 2 GSpG bzw. i.S.d. 7 VStG an einem (i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG unternehmerischen) Anbieten (i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 dritter Fall GSpG) einer verbotenen Ausspielung i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG nicht das Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 4 Fall (das Sich-Beteiligen als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG an einer verbotenen Ausspielung) erfüllt.

Diese Auslegung wieder hätte zur Folge, dass nunmehr zwar das Bewerben einer verbotenen Ausspielung (vgl. § 52 Abs. 1 Z 9 GSpG), nicht aber mehr das Anbieten i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG (daher das Bereitstellen eines in der eigenen Verfügungsgewalt stehenden Spielgeräts zum Zwecke der Ermöglichung der Durchführung verbotener Ausspielungen, wobei aber die allfälligen aus dieser Bereitstellung verbundenen Verluste nicht zu tragen sind) nicht bestraft werden könnte.

Dasselbe würde für die Verwirklichung des Tatbilds des § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG, welches die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG (daher insbesondere die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links) untersagt, gelten.

Offenkundig handelt es sich bei den durch § 52 Abs. 1 Z 6 und 9 GSpG pönalisierten Tathandlungen um Handlungen, durch welche nicht schon unmittelbar eine verbotene Ausspielung i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG angeboten wird. Vielmehr handelt es sich bei diesen pönalisierten Tathandlungen offenkundig um Handlungen, durch welche die Wahrscheinlichkeit der Durchführung verbotener Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG erhöht wird.

Wäre nämlich das Anbieten i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 dritter Fall GSpG unter Strafsanktion gestellt, wären die Tathandlungen i.S.d. § 52 Abs. 1 Z 6 und 9 GSpG (Bewerben einer verbotenen Ausspielung und Fördern oder Ermöglichen einer Teilnahme an einer verbotenen Ausspielung), sofern diese von einem Unternehmer i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG gesetzt werden, (auch) als Beteiligungshandlungen i.S.d. § 7 VStG im Hinblick auf die jeweilige Anbietenshandlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 dritter Fall einzustufen.

Insofern handelt es sich bei diesen pönalisierten Tathandlungen regelmäßig auch um Handlungen, durch welche Personen dabei unterstützt werden, verbotene Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG zu veranstalten oder anzubieten.

Selbst dann, wenn durch das Gesetz das Anbieten i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG von verbotenen Ausspielungen nicht verboten wäre, würde durch die Straftatbestände des § 52 Abs. 1 Z 6 und 9 GSpG ein Verhalten unter Strafsanktionsnorm gestellt, durch welches die Setzung eines nicht unter Strafsanktionsnorm gestelltes Verhalten (nämlich das Verhalten des Anbietens i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 dritter Fall GSpG) unterstützt würde. Sohin würde die Unterstützungshandlung, nicht aber die unterstützte Handlung strafrechtlich sanktioniert.

Wollte man daher den 4. Fall des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG als eine Normierung einer (als Verwirklichung im Rahmen einer unmittelbaren Täterschaft zu wertenden) Strafbarkeit von Beteiligungshandlungen i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG bzw. i.S.d. 7 VStG einstufen, hätte diese Auslegung zur Konsequenz, dass durch § 52 Abs. 1 GSpG zwar das Anbieten i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG als straflos erklärt, dagegen typische Beteiligungshandlungen im Hinblick auf das Anbieten i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG unter Strafsanktionsandrohung verbietet.

Zudem würden bei dieser Auslegung typische Unterstützungshandlungen im Hinblick auf das (weiterhin strafrechtlich sanktionierte) Veranstalten i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 1. Fall GSpG von verbotenen Ausspielungen verboten, dagegen aber die mit einem Veranstalten i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 1. Fall GSpG einer verbotenen Ausspielung in einem untrennbaren Konnex stehende Handlung des Anbietens i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 3. Fall GSpG einer verbotenen Ausspielung nicht unter Strafe gestellt.

Dass solch ein Auslegungsergebnis offenkundig unsachlich ist, bedarf wohl keiner näheren Begründung.

Wollte man das Gesetz in diesem unsachlichen Sinn auslegen, wäre nur die Beteiligungshandlung des „Bewerbens, Förderns oder Ermöglichens“, nicht aber auch die (in einem untrennbaren Konnex zur Veranstaltungshandlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 1. Fall GSpG stehende) unmittelbare Tathandlung des „Anbietens“ unter Strafsanktion gestellt.

Die Verfassungsmäßigkeit der Normierung der Tatbilder des § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG und des § 52 Abs. 1 Z 9 GSpG ist daher nur dann gegeben, wenn auch die durch diese (im § 52 Abs. 1 Z 6 und 9 GSpG angesprochenen) Beteiligungshandlungen (Beitragshandlungen) geförderten unmittelbaren Tathandlungen des Veranstaltens i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG und des Anbieten i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG durch das Gesetz untersagt und unter Strafe gestellt werden.

Eine verfassungskonforme Interpretation des § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall GSpG gebietet es daher im Ergebnis, dass durch diesen Straftatbestand (insbesondere) auch die Fälle des (i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG unternehmerischen) Anbietens einer verbotenen Ausspielung untersagt und unter Strafsanktion gestellt werden.

Zu diesem Auslegungsergebnis vermag man bei Favorisierung der zweiten Auslegungsvariante des § 52 Abs. 1 Z 1 4. Fall GSpG zu gelangen.

Nach dieser Auslegung ist das Verhältnis zwischen den durch § 52 Abs. 1 Z 1 1. bis 3. Fall GSpG normierten Verwaltungsstraftatbeständen und dem (nunmehr) durch den § 52 Abs. 1 Z 1 4. Fall GSpG normierten Verwaltungsstraftatbestand als im Verhältnis lex specialis : lex generalis stehend zu qualifizieren.

Demnach sind die im § 52 Abs. 1 Z 1 1. bis 3. Fall GSpG angeführten Handlungen lediglich als besonders hervorgehobene unternehmerische Beteiligungen i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG an verbotenen Ausspielungen einzustufen. Schon aufgrund des Umstands, dass die Handlung des (i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG unternehmerischen) Anbietens (i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 dritter Fall GSpG) ebenso wie die im § 52 Abs. 1 Z 1 1. bis. 3. Fall GSpG angesprochenen Handlungen gleichwertig nebeneinander im § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG angeführt sind, wäre diesfalls zu folgern, dass auch durch die Handlung des „(i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG unternehmerischen) Anbietens einer verbotenen Ausspielung“ eine unternehmerische Beteiligung i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG an einer verbotenen Ausspielung i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG erfolgt.

Diese Auslegung vermag insofern auf die Materialien zur Novelle BGBl. I Nr. 111/2010 gestützt zu werden, als in der Regierungsvorlage zu dieser Novelle darauf hingewiesen wurde, dass die Verwaltungsstraftatbestände des „Anbietens“ und des „Beteiligens“ einander weitgehend überschneiden; diese beiden Verwaltungsstraftatbestände daher nicht klar voneinander trennbar sind.

Diese Auslegung des Begriffs „Beteiligung“ impliziert daher, dass der Gesetzgeber (der GSpG-Novelle BGBl. I Nr. 111/2010) infolge der Aufnahme des Generalverwaltungsstraftatbestands der „(Beteiligung) als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2“ durch die GSpG-Novelle BGBl. I Nr. 54/2010 eine eigenständige Anführung des Spezialverwaltungsstraftatbestands des „(i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG unternehmerischen) Anbietens einer verbotenen Ausspielung i.S.d. § 2 Abs. 1 dritter Fall GSpG“ nicht mehr notwendig erachtet hat. Bei Zugrundelegung dieses Verständnisses des Gesetzgebers ist es aber nicht erklärlich, warum der Gesetzgeber weiterhin die ausdrückliche Anführung der im § 52 Abs. 1 Z 1 1. bis 3. Fall angeführten Spezialtatbestande als notwendig erachtet.

Wie zuvor ausgeführt, vermag nun aber bei Zugrundelegung einer verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG der Begriff der „Beteiligung i.S.d. § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall GSpG“ nicht mit dem Begriff der „Beteiligung i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG“ gleichgesetzt werden; zumal diesfalls das unternehmerische Anbieten einer verbotene Ausspielung in der unmittelbaren Täterschaft nicht vom Beteiligungsbegriff des § 52 Abs. 1 Z 1 4. Fall erfasst wäre. Es gilt daher den Beteiligungsbegriff des § 52 Abs. 1 Z 1 4. Fall GSpG eigenständig auszulegen, sodass es sich bei Zugrundelegung des Interpretationsgrundsatzes der Einheitlichkeit der Rechtsordnung und der Rechtssprache (vgl. VfSlg. 10.292/1984; VwGH 12.9.1979, 255/79; 31.3.1992, 90/13/0131, 24.11.2006, 2006/02/0235; Tessar, Bundesverfassungsrechtliche Organisationsprinzipien staatlichen Handelns und Ausgliederung [2010] 598) anbietet, auf sinngemäß den verwaltungsstrafrechtlichen Beteiligungsbegriff des § 7 VStG zurückzugreifen. Folglich ist jede (i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG) unternehmerische Beteiligung (i.S.d. § 7 VStG) an einer verbotenen Ausspielung i.S.d. § 2 Abs. 2 i.V.m. Abs. 4 GSpG und jedes (i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG) unternehmerische Anbieten einer verbotenen Ausspielung i.S.d. § 2 Abs. 2 i.V.m. Abs. 4 GSpG als eine Beteiligung i.S.d. § 52 Abs. 1 Z 1 4. Fall GSpG einzustufen.

Nach diesem Verständnis ist daher jedes (i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG) unternehmerische Beteiligungshandeln im Hinblick auf 1) eine Veranstaltung i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG einer verbotenen Ausspielung, oder 2) auf ein Organisieren i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG einer verbotenen Ausspielung, oder 3) auf ein Anbieten i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG einer verbotenen Ausspielung, oder 4) ein Zugänglichmachen i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG einer verbotenen Ausspielung vom Tatbestand des 4. Falls des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst. Zudem wird nach dieser verfassungskonformen Auslegung auch durch ein (i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG unternehmerisches) Anbieten einer verbotenen Ausspielung das Tatbild des 4. Falls des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verwirklicht.

Zudem verbliebe nach diesem Verständnis auch noch für die Verwaltungsstraftatbestände des § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG und des § 52 Abs. 1 Z 9 GSpG ein eigenständiger Anwendungsbereich, zumal Normadressat des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG nur ein Unternehmer i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG ist, während die Tatbilder des § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG und des § 52 Abs. 1 Z 9 GSpG sich an jeden (daher nicht nur an Unternehmer i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG) richten.

Gegen diese Auslegung kann eingewendet werden, dass nach dem ausdrücklichen Willen der Materialien zur GSpG-Novelle BGBl. I Nr. 111/2010, durch die Streichung des Wortes „anbieten“ im § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG eine nach der Ansicht des Gesetzgebers nur partiell anlastbare und zudem nur schwer bestimmbare Verbotsnorm straffrei gestellt werden sollte. Solch ein Ergebnis tritt aber nun bei der obangeführten Auslegung des Begriffs „Beteiligen“ im § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG nicht ein.

Dazu ist zu entgegnen, dass die vom Gesetzgeber durch die Materialien dokumentierte Intention nicht im Wege einer verfassungskonformen Auslegung des Begriffs „Beteiligen“ im § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erreicht zu werden vermag. Schon aus diesem Grunde ist dieser Intention nicht zu folgen. Da dieser durch die Novelle BGBl. I Nr. 111/2010 mit der Streichung des Straftatbestands „Anbieten“ verfolgte Zweck aber ohnedies nicht explizit durch den Gesetzeswortlaut zum Ausdruck gebracht wird, diese Intention daher nicht im Gesetzestext Eingang gefunden hat, ist sohin von der Unbeachtlichkeit dieser mit einer verfassungskonformen Auslegung des Gesetzestext unvereinbaren im Materialientext zum Ausdruck gebrachten Zwecksetzung auszugehen.

Auch bei Zugrundelegung dieser zu favorisierenden verfassungskonformen Interpretation gelangt infolge der Wendung „daran“ im vierten Fall des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG der durch diesen vierten Fall erfasste Generalverwaltungsstraftatbestand nur im Fall der Setzung einer verbotenen Ausspielung i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG zur Anwendung. Eine verbotene Ausspielung vermag nun aber gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG nur durch die vier in § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG angeführten Handlungen gesetzt zu werden. Wenn nun aber drei dieser vier Handlungen ausdrücklich als Spezialverwaltungsstraftatbestände im § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst werden, gelangt man zum skurrilen Ergebnis, dass durch ein „(i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG unternehmerisches) Anbieten i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 dritter Fall GSpG“ das Tatbild des 4. Falls des im § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG normierten Subsidiarstraftatbestands erfüllt wird. Somit wäre aber durch die Streichung des Wortes „anbieten“ im § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG durch die Novelle BGBl. I Nr. 111/2011 außer Verwirrung nichts bewirkt worden.

Sohin ist davon auszugehen, dass der im § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG normierte Subsidiarstraftatbestand der „Beteiligung als Unternehmer i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG“ insbesondere auch dann verwirklicht wird, wenn eine Anbietung i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG im Hinblick auf eine verbotene Ausspielung i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG erfolgt.

Zudem ist nach diesem Verständnis auch in all den anderen Fällen, in welchen ein Unternehmer i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt ist, dass vom Inland aus eine verbotene Ausspielung i.S.d. § 2 Abs. 4 i.V.m. 3 GSpG durch ein Veranstalten i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 1. Fall oder durch ein Organisieren i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 2. Fall oder ein Anbieten i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1 3. Fall GSpG erfolgt, vom Tatbestand des 4. Falls des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst.

Von diesem Tatbestand des 4. Falls des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG werden daher nicht nur die im § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG angeführten und von einem Unternehmer i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG (unmittelbar) gesetzten Handlungen untersagt, sondern auch die Beteiligungshandlungen i.S.d. § 7 VStG zu den im § 2 Abs. 1 Z 1 1. Fall, 2. Fall und 3. Fall GSpG angeführten Tathandlungen erfasst.

Doch müssen diese Handlungen auch typischerweise und nach der mit diesen Handlungen typischerweise verbundenen Intention auf die Ermöglichung einer verbotenen Ausspielung ausgerichtet sein; zumal wohl nur derartige Handlungen als unternehmerisch i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG einzustufen sind. So gesehen erscheint auch die verwaltungsgerichtliche Judikatur zum § 52 Abs. 1 Z 1 1. Fall GSpG und zum § 52 Abs. 1 Z 1 4. Fall GSpG ergangenen Judikatur, wonach das Aufstellen und Liefern von Geräten für sich allein noch nicht einen der Tatbestände des § 52 Abs. 1 Z 1 1. oder 4. Fall GSpG zu erfüllen vermag, konsequent (vgl. VwGH 27.1.2014, 2012/17/0326).

Die Analyse des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG ergibt (in Anbetracht der Unzulässigkeit der Bestrafung einer Person wegen der Übertretung einer lex generalis, wenn auch das Tatbild der Übertretung einer lex specialis zu dieser lex generalis verwirklicht wurde) insofern, dass es sich bei den vier in dieser Bestimmung unter Strafe gestellten Handlungen um letztlich unabhängig voneinander verfolgbare Verwaltungsstraftatbestände (wobei die ersten drei Fälle leges speciales zum vierten Fall des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG sind) handelt.

Sohin werden in § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG vier unterschiedliche Straftatbestände normiert und wird die Verwirklichung jedes dieser Straftatbestände jeweils mit Strafe bedroht.

Wenn ein gesetztes Verhalten den Tatbestand einer im Vergleich zu einer anderen Gesetzesvorschrift als lex specialis zu wertenden gesetzlichen Bestimmung erfüllt, ist eine Bestrafung nach der generelleren (sohin im Bezug zur erstgenannten als lex generalis bzw. lex subsidiaris zu bewertenden) gesetzlichen Bestimmung unzulässig (vgl. u.a. VwGH vom 28.12.1993; 90/10/0015; 5.7.2007, 2007/06/0094; 22.12.2011, 2009/07/0198).

In Anbetracht dieser verwaltungsgerichtlichen Judikatur hat der Gesetzgeber sohin den Behörden das Leben insofern schwer gemacht, zumal im Falle der Übertretung einer lex specialis (daher eines Spezialverwaltungsstraftatbestands) eine Bestrafung wegen der (gleichzeitig auch erfolgten) Übertretung einer lex generalis (daher eines Generalverwaltungsstraftatbestands) unzulässig ist.

Spezialität liegt vor, wenn der eine Deliktstypus zunächst alle Merkmale des anderen enthält, darüber hinaus aber auch noch andere, durch die der Sachverhalt in einer spezifischen Weise erfasst wird, wodurch die beiden Deliktstypen zueinander im Verhältnis von Gattung und Art stehen. Dabei geht das spezielle Delikt dem allgemeinen Delikt vor, Letzteres wird durch Ersteres verdrängt.

Im gegenständlichen Fall ist bei Zugrundelegung der obigen Ausführungen davon auszugehen, dass der Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 4. Fall GSpG eine lex generalis bzw. lex subsidiaris zu den Straftatbeständen des § 52 Abs. 1 Z 1 1. Fall GSpG, des § 52 Abs. 1 Z 1 2. Fall GSpG und des § 52 Abs. 1 Z 1 3. Fall GSpG ist. Letztere drei sind daher leges speciales zur Übertretungsnorm des § 52 Abs. 1 Z 1 4. Fall GSpG einzustufen.

Im vorliegenden Verfahren wurde bei Zugrundelegung des Akteninhalts (vgl. den Schriftsatz vom 19.2.2015) von der belangten Behörde davon ausgegangen, dass die H. Ges.m.b.H. die Eigentümerin der gegenständlichen Glücksspielgeräte ist. Auch ist die Behörde offenkundig davon ausgegangen, dass diese Gesellschaft nicht die Lokaleigentümerin gewesen ist. Als Veranstalter wurde in diesem Schreiben von der belangten Behörde zudem Herr H. bezeichnet.

Weiters ist bei Zugrundelegung des gegenständlichen Straferkenntnisspruchs davon auszugehen, dass die belangte Behörde im gegenständlichen Straferkenntnis der H. Ges.m.b.H. angelastet, jeweils die Betreiberin (und sohin die Veranstalterin) der gegenständlichen Glücksspielapparte gewesen zu sein.

Es ist sohin davon auszugehen, dass von der belangten Behörde im gegenständlichen Spruch angelastet hat, dass die H. Ges.m.b.H. jeweils den Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 1 Fall GSpG verwirklicht hat, zumal diese Gesellschaft die gegenständlichen Apparate im gegenständlichen Lokal „betrieben“ hat (und diese sohin als die Veranstalterin der mit diesen Geräten getätigen Ausspielungen angesehen wurde).

Gleichzeitig wurde nun aber im Spruch des Straferkenntnisses hinsichtlich desselben Vorwurfs von der Verwirklichung des Tatbilds des § 52 Abs. 1 Z 1 4 Fall GSpG durch die H. Ges.m.b.H. ausgegangen, und aus diesem Grund dem Beschwerdeführer aufgrund dieses Umstands, dass die H. Ges.m.b.H. die gegenständlichen Glücksspielgeräte betrieben hat, zur Last gelegt, jeweils die Übertretungsnorm des § 52 Abs. 1 Z 1 4 Fall GSpG verletzt zu haben.

Durch den gegenständlichen Spruch wurde daher zum Ausdruck gebracht, dass infolge des Umstands, dass durch die H. Ges.m.b.H. jeweils ein Verhalten gesetzt worden ist, welches als Tatbildverwirklichung des des § 52 Abs. 1 Z 1 1 Fall GSpG (durch die H. Ges.m.b.H.) einzustufen ist, diese Gesellschaft das Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 4 Fall GSpG jeweils verwirklicht hat, sodass der Beschwerdeführer jeweils gemäß § 9 VStG wegen Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 4 Fall GSpG bestraft worden ist.

Sohin ist zu folgern, dass mit den jeweiligen gegenständlichen Tatanlastungen dem Beschwerdeführer jeweils eine Verwaltungsübertretung angelastet wurde, welche das Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 1 Fall GSpG Fall erfüllt.

Im Ergebnis wurde daher aufgrund dieser jeweiligen Erfüllung des Tatbilds des § 52 Abs. 1 Z 1 1 Fall GSpG die jeweilige Übertretung des Tatbilds des § 52 Abs. 1 Z 1 4 Fall GSpG angelastet, und wurden aufgrund dieser angelasteten Übertretungen des § 52 Abs. 1 Z 1 4 Fall GSpG die gegenständlichen Strafen verhängt.

Es trifft zu, dass auch die Veranstaltung von verbotenen Ausspielungen mit Glücksspielapparaten bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG das Tatbild des Straftatbestands des § 52 Abs. 1 Z 1 4. Fall GSpG erfüllt; doch wird im Falle der Verwirklichung eines der Tatbilder des § 52 Abs. 1 Z 1 1. bis 3. Fall GSpG zugleich auch das jeweilige Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 1. bis 3. Fall GSpG verwirklicht. Diesfalls wird daher zusetzlich zur Verwirklichung des Tatbilds der als lex generalis (bzw. lex subsidiaris) einzustufenden Übertretungsnorm des des § 52 Abs. 1 Z 1 4. Fall GSpG auch das Tatbild der als lex specialis einzustufenden Übertretungsnorm des § 52 Abs. 1 Z 1 1. Fall GSpG bzw. des § 52 Abs. 1 Z 1 2. Fall GSpG bzw des § 52 Abs. 1 Z 1 3. Fall GSpG verwirklicht.

Da sohin dem Beschuldigten nicht jeweils die von der belangten Behörde bei Zugrundelegung des Bescheidspruchs als erwiesen angenommene Verwirklichung des Tatbilds des § 52 Abs. 1 Z 1 1. Fall GSpG angelastet worden ist, sondern jeweils die Bestrafung wegen der Übertretung der zu dieser Norm im Verhältnis einer lex specialis - lex generalis stehenden Generalnorm des § 52 Abs. 1 Z 1 4. Fall GSpG erfolgte, ist bei Zugrundelegung der oa verwaltungsgerichtlichen Judikatur davon auszugehen, dass die belangte Behörde zu Unrecht jeweils die Verwirklichung des Straftatbestands des § 52 Abs. 1 Z 1 4. Fall GSpG zur Last gelegt hat.

Es war folglich der Beschwerde Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das gegenständlich geführte Strafverfahren diesbezüglich spruchgemäß einzustellen.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.