Landesverwaltungsgericht Vorarlberg LVwG-1-889/2023-R18

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 05.12.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGVO:2024:LVwG.1.889.2023.R18

Begründung

Im Namen der Republik!

Erkenntnis

Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat durch die Richterin Dr. Magdalena Honsig-Erlenburg über die Beschwerde des G L, L, vertreten durch die Rechtsanwaltskanzlei Dr. Lins Dr. Öztürk KG, Bludenz, gegen Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft B vom 13.09.2023, Zl X, betreffend eine Übertretung nach dem Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz, zu Recht erkannt:

Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde Folge gegeben, der Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren hinsichtlich Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses eingestellt.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

Begründung

1. Im angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten in Spruchpunkt 1. vorgeworfen, er sei am 10.08.2022, um 10.00 Uhr, in xxxx L, K, G, als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der L B mit Sitz in xxxx L, O x, seiner Verpflichtung nicht nachgekommen, die lebensmittelrechtlichen Vorschriften einzuhalten und deren Einhaltung durch Eigenkontrollen zu überprüfen, obwohl Unternehmer hinsichtlich Lebensmittel im Sinne des Art 17 der Verordnung (EG) Nr 178/2002 und hinsichtlich Gebrauchsgegenstände und kosmetischer Mittel im Sinne des § 7 Abs 3 des Produktsicherheitsgesetzes 2004 verpflichtet seien die lebensmittelrechtlichen Vorschriften

einzuhalten, deren Einhaltung durch Eigenkontrolle zu überprüfen und gegebenenfalls die erforderlichen Maßnahmen zur Mängelbehebung oder Risikominderung zu setzen. Bei einer amtlichen Lebensmittelkontrolle am 10.08.2022 sei anhand von durchgeführten Abstrichen festgestellt worden, dass das Arbeitsumfeld der Sennerei positiv auf Listeria monocytogenes gewesen sei.

Die Bezirkshauptmannschaft erblickte darin eine Übertretung des § 90 Abs 4 Z 2 LMSVG, BGBl I Nr 13/2006, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 256/2021, und § 21 LMSVG, BGBl I Nr 13/2006, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 136/2006, iVm Art 3 Abs 1, Art 4 Abs 1 und Art 5 Abs 2 VO (EG) 2073/2005. Es wurde eine Geldstrafe von 3.000 Euro verhängt und für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen und 14 Stunden festgesetzt.

2. Gegen Spruchpunkt 1. dieses Straferkenntnisses hat der Beschuldigte rechtzeitig Beschwerde erhoben. In dieser bringt er im Wesentlichen vor, dass im gegenständlichen Verfahren der Beschwerdeführer zunächst mit Schreiben der BH B vom 07.08.2023 die Aufforderung erhalten habe, sich zu rechtfertigen. In dieser Aufforderung sei dem Beschwerdeführer zu Spruchpunkt 1. noch vorgehalten worden, dass bei einer amtlichen Lebensmittelkontrolle am 10.08.2022 anhand von durchgeführten Abstrichen festgestellt worden sei, dass Bergkäse der hauseigenen Sennerei durch Anbieten in Verkehr gebracht worden sei, obwohl das Produkt positiv auf Listeria monocytogenes gewesen sei.

Nach Einbringung der Rechtfertigung des Beschwerdeführers habe die Behörde sodann von dem Vorwurf Abstand genommen und nunmehr zum Vorwurf gemacht, dass bei der Lebensmittelkontrolle am 10.08.2022 anhand von durchgeführten Abstrichen festgestellt worden sei, dass das Arbeitsumfeld der Sennerei positiv auf Listeria monocytogenes sei. Es sei somit von der BH B klargestellt, dass nicht das Lebensmittel (Käse) selbst positiv auf Listeria monocytogenes getestet worden sei (es seien die verprobten Käselaibe tatsächlich frei von Listeria monocytogenes gewesen), es sei allerdings nunmehr der Vorhalt gemacht worden (unter dem Spruchpunkt 1.), dass eben das Arbeitsumfeld, nämlich genauer gesagt der Boden der Sennerei mit Listeria monocytogenes positiv befundet worden sei. Klar sei somit, dass das Lebensmittel selbst keine Kontamination mit Listeria monocytogenes aufgewiesen habe.

Gemäß § 90 Abs 4 Z 2 LMSVG wäre der Beschwerdeführer nur zu bestrafen, wenn dieser den Verpflichtungen gemäß §§ 21, 22, 36 Abs 7, 38, 47 Abs 1 oder 52, zuwidergehandelt hätte. Dies sei aber nicht der Fall, zumal gemäß § 21 LMSVG Unternehmer hinsichtlich Lebensmittel im Sinne des Art 17 der Verordnung EG Nr 178/2002 die gesetzlichen Regelungen einzuhalten hätten. Auch die in § 22 LMSVG angeführte Verordnung (EG) 178/2002 sei wiederum nur auf Lebensmittel und deren mikrobiologischen Kriterien ausgerichtet. In dieser Verordnung sei in keiner Weise davon die Rede, welche mikrobiologischen Kriterien im Hinblick auf das Arbeitsumfeld eingehalten werden müssten. Der Beschwerdeführer habe auch nicht gegen die sonstigen Verpflichtungen der §§ 21, 22, 36 Abs 7, 38, 47 Abs 1 oder 52 LMSVG verstoßen. Da also „nur“ das Arbeitsumfeld der Sennerei positiv auf Listeria monocytogenes getestet worden sei, sei eine Bestrafung nach § 90 Abs 2 Z 2 (sic) LMSVG nicht gerechtfertigt.

Festzuhalten sei darüber hinaus, dass der vom Beschwerdeführer fertig produzierte Käse jedenfalls nicht mit Listeria monocytogenes kontaminiert gewesen sei, auch nicht im Sennereibetrieb gelagert gewesen sei, sodass eine Kontamination dieses Lebensmittels „Käse“ nicht erfolgen habe können. Dass im Sennereibereich selbst Kontaminationen mit Listeria monocytogenes, nämlich auf dem Boden festgestellt werden konnten, werde außer Streit gestellt.

In diesem Zusammenhang sei auch auszuführen, dass die Verhängung einer Geldstrafe von 3.000 Euro dafür, dass erstmals auf dem Boden der Sennerei Kontaminationen festgestellt worden seien, weit überhöht sei und diese Kontaminationen offensichtlich dadurch entstanden sein dürften, dass Küchenpersonal durch die Sennerei in den Außenbereich gegangen seien und nur dadurch Kontaminationen mit unerwünschten Keimen nicht ausschließbar gewesen seien (siehe dazu Schreiben der amtlichen Lebensmitteikontrolle an die BH B vom 08.02.2023).

Dadurch, dass der Beschwerdeführer das erste Mal wegen eines solchen Deliktes bestraft werden sollte, sei der Ausspruch einer Strafe von 3.000 Euro auch und jedenfalls unverhältnismäßig. Gerade im Hinblick und im Vergleich auf den Ausspruch von Geldstrafen zu Spruchpunkt 2., Spruchpunkt 3. und Spruchpunkt 4. des bekämpften Straferkenntnisses in Höhe von jeweils 800 Euro sei nicht nachvollziehbar, dass hier zu Spruchpunkt 1. eine fast vierfach höhere Bestrafung ausgesprochen worden sei, zumal hier der Strafrahmen der gleiche sei, wie zu den Bescheidpunkten 2., 3. und 4.

Darüber hinaus sei festzuhalten, dass der Beschwerdeführer derzeit einen Umbau der Sennerei in der Weise vornehme, dass die Produktionsabläufe (noch) sicherer durchgeführt werden könnten.

Gemäß dem vorliegenden Straferkenntnis werde der Beschwerdeführer schon zu Spruchpunkt 2. gemäß § 90 Abs 4 Z 2 LMSVG iVm § 21 LMSVG bestraft, sodass durch eine nochmalige Bestrafung zu Spruchpunkt 1. auch gegen das Doppelbestrafungsverbot verstoßen werde.

Es würden somit die Anträge gestellt den Bescheid der BH B vom 13.09.2023, Zl X, zu Spruchpunkt 1. aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschwerdeführer hinsichtlich Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses vom 13.09.2023 einzustellen, in eventu, die Strafhöhe zu Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses der BH B vom 13.09.2023, X, auf 800 Euro herabzusetzen.

3. Folgender Sachverhalt steht fest:

3.1. Im Zuge der lebensmittelhygienischen Kontrolle am 10.08.2022 wurde von Lebensmittelaufsichtsorganen ua festgestellt, dass für die Sennerei der L B auf der K, in welcher zum Zeitpunkt der Kontrolle Bergkäse und Frischkäse produziert wurde, weder Nachweise für die Durchführung noch Ergebnisse von Eigenkontrolluntersuchungen gemäß der Verordnung (EG) 2073/2005 über mikrobiologische Kriterien für Lebensmittel vorgewiesen werden konnten. Es konnten keine Nachweise über durchgeführte Probenahmen von Oberflächen des Verarbeitungsbereiches und von Ausrüstungsgegenständen zur Untersuchung auf das Vorhandensein von Listeria monocytogenes vorgelegt werden. Es konnte zudem kein Probeplan hierfür vorgelegt werden.

Es wurden vier Abstrichproben im Verarbeitungsbereich der Sennerei vorgenommen. Alle vier waren positiv auf Listeria monocytogenes.

Der Beschuldigte war zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer der L B.

3.2. Mit Spruchpunkt 2. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft B vom 13.09.2023, Zl X, wurde der Beschuldigte rechtskräftig nach § 90 Abs 4 Z 2 LMSVG und § 21 LMSVG bestraft, da er als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der L B mit Sitz in xxxx L, O x, seiner Verpflichtung nicht nachgekommen ist, die lebensmittelrechtlichen Vorschriften einzuhalten und deren Einhaltung durch Eigenkontrollen zu überprüfen, obwohl Unternehmer hinsichtlich Lebensmittel im Sinne des Art 17 der Verordnung (EG) Nr 178/2002 und hinsichtlich Gebrauchsgegenstände und kosmetischer Mittel im Sinne des § 7 Abs 3 des Produktsicherheitsgesetzes 2004 verpflichtet sind die lebensmittelrechtlichen Vorschriften einzuhalten, deren Einhaltung durch Eigenkontrolle zu überprüfen und gegebenenfalls die erforderlichen Maßnahmen zur Mängelbehebung oder Risikominderung zu setzen. Bei einer amtlichen Lebensmittelkontrolle am 10.08.2022 wurde festgestellt, dass der Beschuldigte seine Mitarbeiter nicht angehalten hat, die lebensmittelrechtlichen Vorschriften einzuhalten, deren Einhaltung durch Eigenkontrollen zu überprüfen und gegebenenfalls die erforderlichen Maßnahmen zur Mängelbehebung oder Risikominderung zu setzen.

4. Dieser Sachverhalt wird aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere aufgrund der Aktenlage, als erwiesen angenommen.

5.1. Gemäß § 90 Abs 4 Z 2 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), BGBl I Nr 13/2006, idF BGBl I Nr 256/2021, begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 35.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 70.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer den Verpflichtungen der §§ 21, 22, 36 Abs 7, 38, 47 Abs 1 oder 52 zuwiderhandelt.

Gemäß § 21 LMSVG, BGBl I Nr 13/2006, idF BGBl I Nr 136/2006, haben Unternehmer hinsichtlich Lebensmittel im Sinne des Art 17 der Verordnung (EG) Nr 178/2002 und hinsichtlich Gebrauchsgegenstände und kosmetischer Mittel im Sinne des § 7 Abs 3 des Produktsicherheitsgesetzes 2004 die lebensmittelrechtlichen Vorschriften einzuhalten, deren Einhaltung durch Eigenkontrollen zu überprüfen und gegebenenfalls die erforderlichen Maßnahmen zur Mängelbehebung oder Risikominderung zu setzen.

Nach Art 3 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 2073/2005 der Kommission vom 15. November 2005

über mikrobiologische Kriterien für Lebensmittel stellen die Lebensmittelunternehmer sicher, dass Lebensmittel die in Anhang I zu dieser Verordnung aufgeführten entsprechenden mikrobiologischen Kriterien einhalten. Dazu treffen die Lebensmittelunternehmer Maßnahmen auf allen Stufen der Herstellung, der Verarbeitung und des Vertriebs von Lebensmitteln, einschließlich des Einzelhandels im Rahmen ihrer auf den HACCP-Grundsätzen beruhenden Verfahren und der Anwendung der guten Hygienepraxis, um zu gewährleisten, dass:

a) die ihrer Kontrolle unterliegende Lieferung, Handhabung und Verarbeitung von Rohstoffen und Lebensmitteln so durchgeführt wird, dass die Prozesshygienekriterien eingehalten werden,

b) die während der gesamten Haltbarkeitsdauer der Erzeugnisse geltenden Lebensmittelsicherheitskriterien unter vernünftigerweise vorhersehbaren Bedingungen für Vertrieb, Lagerung und Verwendung eingehalten werden.

Hinsichtlich der Untersuchung anhand von Kriterien normiert Art 4 Abs 1 VO (EG) Nr 2073/2005, dass die Lebensmittelunternehmer, wo angemessen, bei der Validierung oder Überprüfung des ordnungsgemäßen Funktionierens ihrer HACCP-gestützten Verfahren oder anderer Hygienekontrollmaßnahmen Untersuchungen anhand der mikrobiologischen Kriterien gemäß Anhang I durchzuführen haben.

Nach Art 5 Abs 2 VO (EG) Nr 2073/2005 sind Proben bei den bei der Lebensmittelherstellung genutzten Verarbeitungsbereichen und Ausrüstungsgegenständen zu entnehmen, wenn dies nötig ist, um sicherzustellen, dass die Kriterien eingehalten werden. Bei dieser Probenahme ist die ISO-Norm 18593 als Referenzverfahren heranzuziehen. Lebensmittelunternehmer, die verzehrfertige Lebensmittel herstellen, welche ein durch Listeria monocytogenes verursachtes Risiko für die öffentliche Gesundheit bergen könnten, haben im Rahmen ihres Probenahmeplans Proben aus den Verarbeitungsbereichen und Ausrüstungsgegenständen auf Listeria monocytogenes zu untersuchen.

In Anhang I VO (EG) Nr 2073/2005 sind die mikrobiologischen Kriterien ua für andere als für Säuglinge oder für besondere medizinische Zwecke bestimmte, verzehrfertige Lebensmittel, die die Vermehrung von Listeria monocytogenes begünstigen können, festgelegt.

5.2. Gemäß § 44a Verwaltungsstrafgesetz (VStG) hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, ua die als erwiesen angenommene Tat (Z 1), die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist (Z 2) sowie die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung (Z 3) zu enthalten.

Nach § 44a Z 1 VStG ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (vgl etwa VwGH 21.06.2022, Ra 2021/07/0090, oder auch VwGH 29.10.2015, Ra 2015/07/0097, jeweils mwN). Im Spruch sind die wesentlichen Tathandlungen konkret auszuführen und nicht mit den Worten des Tatbestandes (vgl etwa VwGH 26.05.1992, 88/05/0263).

Der Spruch eines Straferkenntnisses muss so gefasst sein, dass die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die verletzte Verwaltungsvorschrift eindeutig und vollständig erfolgt, also aus der Tathandlung sogleich auf das Vorliegen der bestimmten Übertretung geschlossen werden kann (vgl VwGH 30.04.2021, Ra 2020/05/0043). Dabei hat die Umschreibung der Tat nach ständiger hg Rechtsprechung bereits im Spruch – und nicht erst in der Begründung – so präzise zu sein, dass der Beschuldigte seine Verteidigungsrechte wahren kann und er nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist, und sie darf keinen Zweifel daran bestehen lassen, wofür der Täter bestraft worden ist (vgl VwGH 21.06.2022, Ra 2021/07/0090, mwN).

Dem Beschuldigten wurde in Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses vorgeworfen, er sei seiner Verpflichtung nicht nachgekommen, die lebensmittelrechtlichen Vorschriften einzuhalten und deren Einhaltung durch Eigenkontrollen zu überprüfen, obwohl Unternehmer hinsichtlich Lebensmittel im Sinne des Art 17 der Verordnung (EG) Nr 178/2002 und hinsichtlich Gebrauchsgegenstände und kosmetischer Mittel im Sinne des § 7 Abs 3 des Produktsicherheitsgesetzes 2004 verpflichtet seien die lebensmittelrechtlichen Vorschriften einzuhalten, deren Einhaltung durch Eigenkontrolle zu überprüfen und gegebenenfalls die erforderlichen Maßnahmen zur Mängelbehebung oder Risikominderung zu setzen. Bei einer amtlichen Lebensmittelkontrolle am 10.08.2022 sei anhand von durchgeführten Abstrichen festgestellt worden, dass das Arbeitsumfeld der Sennerei positiv auf Listeria monocytogenes gewesen sei.

In der Übertretungsnorm zu Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses werden die Bestimmungen des § 90 Abs 4 Z 2 und § 21 LMSVG iVm Art 3 Abs 1, Art 4 Abs 1 und Art 5 Abs 2 VO (EG) 2073/2005 über mikrobiologische Kriterien für Lebensmittel angeführt. Dem Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses lässt sich in der Tatumschreibung hinsichtlich der geforderten Eigenkontrollmaßnahmen jedoch nicht entnehmen, welche Parameter nicht eingehalten worden wären (hier: mikrobiologische Kriterien nach Art 3 VO (EG) 2073/2005) und in welcher Form die Eigenkontrolluntersuchungen in welchem zu prüfenden Bereich nicht vorgenommen worden wären (hier: Probenahmen im Rahmen eines Probenahmeplans bei den bei der Lebensmittelherstellung genutzten Verarbeitungsbereichen und Untersuchung der Proben nach HACCP-Systemen gemäß Art 4 Abs 1, Art 5 Abs 2 iVm Anhang I der VO (EG) 2073/2005). Es wird nur formuliert, dass der Beschuldigte seiner Verpflichtung nicht nachgekommen sei, „die lebensmittelrechtlichen Vorschriften einzuhalten und deren Einhaltung durch Eigenkontrollen zu überprüfen“, und darauffolgend auch bloß der Wortlaut der Gesetzesbestimmung des § 21 LMSVG wiedergegeben, ohne nach dem Erfordernis des § 44a VStG die vorgeworfene Tathandlung konkret zu umschreiben. Es fehlen somit wesentliche Tatbestandselemente.

Das Landesverwaltungsgericht ist nicht nur berechtigt, sondern vielmehr verpflichtet, einen allenfalls fehlerhaften Spruch im behördlichen Straferkenntnis richtig zu stellen oder zu ergänzen.

Dies gilt allerdings nur dann, wenn innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist rechtzeitig eine alle der Bestrafung zu Grunde liegenden Sachverhaltselemente enthaltende Verfolgungshandlung (wozu auch die Tathandlung gehört) durch die Behörde gesetzt wurde (vgl VwGH 16.09.2020, Ra 2020/09/0036, unter Hinweis auf VwGH 20.05.2015, Ra 2014/09/0033).

Da dem Beschuldigten allerdings nicht innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist zum Vorwurf gemacht wurde, welche Parameter für Lebensmittel nicht eingehalten worden wären und in welcher Form die Eigenkontrolluntersuchungen in welchem zu prüfenden Bereich des Betriebs nicht vorgenommen worden wären, ist es dem Landesverwaltungsgericht verwehrt, eine Sanierung des Tatvorwurfes vorzunehmen (vgl VwGH 13.12.2000, 2000/03/0294).

Unabhängig davon ist festzuhalten, dass der Beschuldigte bereits mit Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses rechtskräftig allgemein wegen einer Übertretung nach § 90 Abs 4 Z 2 und § 21 LMSVG bestraft wurde.

Aus diesem Grund war der Beschwerde Folge zu geben, der Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren hinsichtlich Spruchpunkt 1. diesbezüglich einzustellen.

6. Da Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses - wie vom Beschuldigten beantragt - aufgehoben wurde, konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 44 Abs 2 VwGVG unterbleiben.

7. Die Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.