Landesverwaltungsgericht Vorarlberg LVwG-458-1/2024-R22

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.05.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGVO:2024:LVwG.458.1.2024.R22

Begründung

Im Namen der Republik!

Erkenntnis

Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat durch sein Mitglied Mag. Hava Ostoverschnigg über die Beschwerden 1. der N H, geboren xx.xx.xxxx, 2. des J R, geboren xx.xx.xxxx, 3. der J N, geboren xx.xx.xxxx, alle StA: A, alle vertreten durch S N, BA, Österreichisches Rotes Kreuz, Landesverband Tirol, gegen die Bescheide der Bezirkshauptmannschaft D vom 13.03.2024, Zl X, Y sowie Z, betreffend die Abweisung der Erstanträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

Gemäß § 28 Abs 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde keine Folge gegeben und die angefochtenen Bescheide mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wortfolge „dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vom 12.04.2018, A und S, C-550/16 und“ zu entfallen hat.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

Begründung

1. Mit den angefochtenen Bescheiden vom 13.03.2024 wurden die Anträge der Beschwerdeführer auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ gemäß § 46 Abs 1 Z 2 lit c und § 2 Abs 1 Z 9 NAG iVm dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vom 12.04.2018, A und S, C-550/16 und Art 10 Abs 3 Buchstabe a der Richtlinie 2003/86, abgewiesen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass die Anträge bei der Österreichischen Botschaft in Islamabad nicht innerhalb der vorgesehenen dreimonatigen Frist (= bis zum 25.07.2022) gestellt worden seien.

2. Dagegen wurde rechtzeitig Beschwerde erhoben und im Wesentlichen Folgendes vorgebracht:

(…)

„Die Beschwerdeführer (nachfolgend; BF) sind die leibliche Mutter und Geschwister von Z J, geb. xx.xx.xxxx, StA A. Dieser beantragte am 24.11.2015, im Alter von 12 Jahren, in Österreich Asyl. Am xx.xx.xxxx erreichte der Zusammenführende die Volljährigkeit. Der Asylstatus wurde ihm mittels Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.04.2022 zuerkannt und am 25.04.2022 der gesetzlichen Vertretung zugestellt.

Am 13.07.2022 beantragten die BF rechtsfreundlich vertreten durch dos Österreichische Rote

Kreuz, Landesverband Tirol, schriftlich die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot Karte plus gem. § 46mNAG iVm Art2 lit f und Art. 9 ff RL 2003/86/EG an der österreichischen Botschaft Islamabad, um ihr gemeinsames Familienleben mit der zusammenführenden Person in Österreich fortsetzen zu können. Mit gleichem Mail erging der Antrag der Ehefrau und Kinder des Bruders des Zusammenführenden, S J, auf einen Einreisetitel gem. § 35 AsylG und die Bitte der Ermöglichung eines gemeinsamen Termins, um der Familie die gemeinsame Anreise zur Botschaft aus A ermöglichen zu können.

Am 27.07.24 übermittelte die rechtsfreundliche Vertretung die neu ausgestellte Asylkarte des Z J an die Österreichische Botschaft Islamabad und ersuchte um die bis dahin ausstehende Bestätigung des Erhalts der oben genannten Anträge. Nachdem wiederum keine Antwort der Botschaft erging, urgierte die rechtsfreundliche Vertretung mit Mail vom 24.08.2022 erneut.

Daraufhin vergab die Österreichische Botschaft mit Schreiben vom 25.08.2022 einen Termin zur persönlichen Vorsprache gem.§ 35 AsylG für den 15.09.2022. Auf die diesbezügliche Nachfrage der rechtsfreundlichen Vertretung, ob dieser Termin die nunmehrigen Beschwerdeführer einschließe (09:38 Uhr), antwortete die Botschaft mit einer Reservierungsbestätigung zur Reservierungsnummer PLIB-Islamabad (l1:14 Uhr) für einen Vorsprachetermin am 21.10.2022, 08:55 Uhr. Daraufhin leitete die rechtsfreundliche Vertretung die Reservierungsbestätigung für das § 46 NAG-Verfahren der BF an Herrn Z J weiter (13:42 Uhr) und bestätigte der Botschaft auch den folglich nur für die (hier nicht verfahrensgegenständliche) Frau und die Kinder des Bruders des Zusammenführenden geltenden Vorsprachetermin für das § 35 AsylG-Verfahren (13:53 Uhr).

Am 21.10.2022 erfolgte die persönliche Vorsprache der BF.

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft D vom 04.08.2023 erklärte diese ihre örtliche Zuständigkeit im Inland aufgrund der Meldeadresse des Zusammenführenden in L. Zudem forderte sie Nachweise für dos Verwandtschaftsverhältnis der BF zum Zusammenführenden. Mit Schreiben der rechtsfreundlichen Vertretung vom 22.08.23 wurden der erkennenden Behörde u.a. Familienfotos übermittelt und für den Fall aufrechter Zweifel am Bestehen des Verwandtschaftsverhältnisses die Bereitschaft der Familie signalisiert, einen DNA-Test durchführen zu lassen.

Mit Schreiben vom 09.01.2024, zugestellt am 22.01.2024, übermittelte die Bezirkshauptmannschaft D ein Parteiengehör, in welchem den BF mitgeteilt wurde, dass die Botschaft mitgeteilt habe, dass laut Aktenlage keine vorab digital übermittelten Anträge ersichtlich seien und daher beabsichtigt werde, die Erstanträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels abzuweisen.

Mit Schreiben vom 29.01.2024 übermittelte die rechtsfreundliche Vertretung die seinerzeit versendete Mail, mit der Einreiseanträge und Terminanfragen an die Botschaft Islamabad gerichtet worden waren, sowie die Reservierungsbestätigung den Vorsprachetermin für das gegenständliche Verfahren betreffend.

Mit Bescheid vom 13.03.2024, zugestellt am 20.03.2024, wies die Bezirkshauptmannschaft D die Anträge der BF ab.

Rechtliche Würdigung:

Dem abweisenden Bescheid der Bezirkshauptmannschaft D ist zu entnehmen, dass die Anträge auf Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot Körte Plus" abzuweisen gewesen wären, da Voraussetzung für die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot Karte plus an Familienangehörige von asylberechtigten Drittstaatsangehörigen, wenn§ 34 Abs. 2 AsylG nicht anwendbar ist, eine Antragstellung binnen drei Monaten ab Zuerkennung des Flüchtlingsstatus an die zusammenführende Person sei.

Zusammenfassend hält die Bezirkshauptmannschaft D diesbezüglich vor: „Aufgrund des festgestellten Sachverhalts, insbesondere der Nachforschung an der Botschaft und deren Mitteilung, dass dieses nicht bei Ihnen zum genannten Zeitpunkt eingelangt sei, sowie aufgrund der großen Datenmenge des E-Mails ist für die Behörde naheliegend, dass der gegenständliche mittels Email vom 13.07.2022 gestellte Antrag auf Familienzusammenführung nicht in den elektronischen Verfügungsbereich der Botschaft gelangt ist und demnach nicht fristgerecht ein gebracht wurde".

Ferner sei von der „Möglichkeit einer persönlichen Vorsprache nicht rechtzeitig" Gebrauch gemacht worden und sei die persönliche Antragstellung am 21.10.2022 nichtfristgerecht erfolgt.

Zunächst sei darauf hingewiesen, dass mit dem Mail vom 13.07.2022 zwei Anträge an die Botschaft Islamabad gerichtet worden waren, wie der Betreffzeile klar zu entnehmen ist: „Einreiseanträge Terminanfragen - Antrag 1 gem. § 46 NAG, AS 1: N H + 2 mj. Kinder, BP 1: J Z / Antrag 2 gem. § 35 AsylG, AS 2: J M + 2. mj Kinder, BP 2: J S". Nach den jeweiligen Bezugspersonen sind auch die jeweiligen Dokumente benannt und der Email angehangen worden. Dadurch sind die Anhänge dem jeweiligen Antrag klar zuzuordnen. Das konkrete Begehren und die rechtliche Begründung für den Antrag ist den jeweiligen Begleitschreiben zu entnehmen. Die Entscheidung, beide Anträge zum gleichen Zeitpunkt einzubringen, war in Abstimmung mit den Familien getroffen worden, für die nach der Machtübernahme der Taliban im August 2021 eine Anreise zur Botschaft Islamabad aufgrund der Reisebeschränkungen für Frauen ohne männliche Begleitperson de facto nur gemeinsam möglich war.

Die Ermittlungstätigkeit der Behörde beschränkt sich im gegenständlichen Fall auf der Einholung einer Auskunft an der gem. §21 Abs. 1 NAG örtlich zuständigen Auslandsvertretungsbehörde, der Österreichischen Botschaft Islamabad, über den Erhalt bzw. nach dem Eingang der

fristwahrenden Email vom 13.07.2022. Diese habe (It. Parteiengehör der BH D vom 09.01.2024 erst „nach mehrmaliger Urgenz") mitgeteilt, dass kein digital übermittelter Antrag

eingelangt sei, obschon die Emailadresse zweifelsohne korrekt angegeben worden wäre. Der Terminkalender vor zwei Jahren sei für die Auslandsvertretungsbehörde zu Überprüfungszwecken nichtmehr aufzurufen. Es obliege jedoch der Vergewisserung des Absenders, das tatsächliche Einlangen zu überprüfen und hatten sich keine Anhaltspunkte ergeben, wonach sich die Verfahrenspartei zwischen dem schriftlichen Antrag vom 13.07.2022 und der Reservierungsbestätigung vom 25.08.2022 bei der Botschaft erkundigt habe, ob der Antrag tatsächlich eingelangt sei.

Mit Email vom 27.07.2022 tat die rechtsfreundliche Vertretung genau das und erkundigte sich nach dem Einlangen der Anträge, indem sie ein im Verfahren relevantes Identitätsdokument (berichtigte Asylkarte) des Zusammenführenden übermittelte und die Botschaft Islamabad im gleichen Zug ersuchte, den Erhalt des Emails vom 13.07.2022 zu bestätigen. Nachdem die Botschaft Islamabad abermals eine Antwort schuldig blieb, urgierte die rechtsfreundliche Vertretung mit Email vom 24.08.2022 neuerlich. Erst daraufhin vergab die Botschaft Islamabad mit Email vom 25.08.2022 zunächst einen Vorsprachetermin für den 15.09.2022 und schloss dabei die gesamte Korrespondenz einschließlich der (hier ja vorgeblich nie erhaltenen) Emails vom 13.07., 27.07. und 24.08, mit ein, stellte deren Erhalt gegenüber der rechtsfreundlichen Vertretung dabei auch nicht in Abrede.

Als weiteres Indiz für den Erhalt des Emails mit den schriftlichen Anträgen kann der Umstand dienen, dass die Botschaft im Verfahren § 35 AsylG keinen Nachweis über die Voraussetzungen gem. § 60 AsylG verlangte, die ja ober zum Tragen hätten kommen müssen, wenn die in § 35 Abs. 1 AsylG normierte Dreimonatsfrist tatsächlich verpasst worden wäre! Diese Frist begann für die Familienmitglieder des Bruders des Zusammenführenden nämlich am gleichen Tag zu laufen, da Herrn S J ebenfalls am 25.04.2022 rechtskräftig der Status des Asylberechtigten zuerkannt worden war. Auch das mit der Prognoseerstellung betraute Bundesamt für Fremdenwesen forderte diese Nachweise im späteren Verfahren nicht an und ging offenkundig angesichts des von der Botschaft übermittelten Verfahrensaktes von der Rechtzeitigkeit der schriftlichen Antragstellung in Verbindung mit der am 15.09.22 erfolgten Vorsprache aus.

Es erstellte in weiterer Folge daher eine positive Prognose und die Botschaft erteilte daraufhin das Einreisevisum gem. § 26 FPG iVm § 35 AsylG, woraufhin die Familie im März 2023 einreiste.

Augenscheinlich waren also alle Antragsunterlagen, einschließlich des schriftlichen Anbringens vom 13.07.2022 dem BFA auch von der Konsularabteilung der Botschaft als verfahrensführen der Behörde vorgelegt worden.

Für den Absender war daher davon auszugehen, dass seine schriftlichen Eingaben auch tatsachlich eingelangt waren und ordnungsgemäß veraktet worden sind, jedoch bis zum 25.08.2022 wie andere Eingaben der rechtsfreundlichen Vertretung in anderen Fällen auch schlichtweg unbeantwortet geblieben waren. Gegenüber den Nachfragen der rechtsfreundlichen Vertretung verneinte die Botschaft den Erhalt dieser Nachrichten auch nie, lediglich gegenüber der Inlandsbehörde mit dem lapidaren Hinweis, dass das (von der Botschaft zu jenem Zeitpunkt im Übrigen selbstverwaltete) Terminreservierungssystem ‚von vor zwei Jahren' nicht mehr aufrufbar sei. Solche verwaltungstechnischen Unzulänglichkeiten sind, genauso wenig wie die lange Verfahrensdauer, die es der Botschaft verunmöglicht die seinerzeit erfolgte Terminvergabe zu rekonstruieren, jedenfalls nicht den Verfahrensparteien im Allgemeinen noch den BF im Konkreten anzulasten.

Die Familie reiste im September 2022 auch gemeinsam an, es wurde jedoch lediglich der Ehe

frau und den Kindern Herrn S J die Vorsprache am 15.09.2022 gestattet und der Mutter und den Geschwistern Herr Z J erst am 21.10.2022 ermöglicht - entgegen der im abweisenden Bescheid zitierten Behauptung der Botschaft, eine Vorsprache sei zum damaligen jederzeit möglich gewesen!

Auch wenn die Inlandsbehörde als Grund dafür „keine terminliche Überlastung" erkennen will und die Botschaft eine solche offenkundig gar in Abrede stellt, fällt der Umstand, dass die Familien die Termine am 15.09.22 und 21.10.2022 von der Konsularabteilung vorgegeben bekommen hat und nicht etwa aussuchen oder spontan vorsprechen konnte, selbstverständlich in die Sphäre der Botschaft. Die von der Botschaft genannten Vorsprachetermine vom 15.09.22 (für das § 35 AsylG-Verfahren der Ehefrau und Kinder Herrn S J) und, nach nochmaliger Nachfrage der rechtsfreundlichen Vertretung, vom 21.10.22 (für das § 46 NAG Verfahren der Mutter und Geschwister Herrn Z J) wurden jedenfalls von den jeweiligen Antragsteller:innen wahrgenommen, die damit ihre Mitwirkung erfüllt und den (strenggenommen nur) im Hinblick auf § 19 Abs. 1 NAG bestehenden Mangel geheilt haben.

Beide Termine stellten demnach die früheste, von der Botschaft Islamabad vorgegebene Möglichkeit zur persönlichen Vorspräche dar. Zum damaligen Zeitpunkt (wie auch davor und in der Gegenwart) fanden persönliche Vorsprachen der Botschaft ausschließlich nach vorheriger

Terminvereinbarung statt. Vor diesem Hintergrund, der späten Beantwortung der gegenständlichen Emails und Erfahrung in ähnlich gelagerten Fällen aus dem gleichen Zeitraum im Amtsbereich der Botschaft Islamabad, erweist sich deren Hinweis, eine persönliche Vorspräche sei „zum damaligen Zeitpunkt jederzeit" möglich gewesen, als Missverständnis oder Falschauskunft.

Das österreichische Rote Kreuz unterstützt zahlreiche Menschen beim Versuch, ihr gemeinsames Familienleben fortzusetzen. Darunter auch viele, deren Verfahren durch die Österreichische Botschaft Islamabad als verfahrensführende Behörde abgewickelt wird, oder in denen sie als örtlich zuständige Vertretungsbehörde im Ausland fungiert und die Antragsunterlagen der zuständigen Inlandsbehörde übermittelt. Dass nicht von einer kurzfristigen und schon gar nicht von einer Möglichkeit, jederzeit zu diesen Zwecken vorzusprechen, ausgegangen werden kann, lässt sich folgender exemplarischer Aufstellung über ähnliche Verfahren und den angehangenen Nachweisen entnehmen:

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Diese Liste ist nicht abschließend und umfasst andere Verfahren gem. § 46 NAG, die nicht durch das Tiroler Rote Kreuz, sondern z.B. andere Landesverbände oder das Generalsekretariat des Österreichischen Roten Kreuzes vertreten werden noch gar nicht. Es ist daher entgegen des einzig auf der Auskunft der Botschaft gründenden Vorhalts der Inlandsbehörde, die Partei trage die Schuld für eine nicht fristgerechte (persönliche) Antragseinbringung, vielmehr von einem gewöhnlichen modus operandi auszugehen gewesen. Dieser ist durch ein systemisches Defizit in Bezug auf zeitnahe Rückmeldungen zu schriftlichen Anfragen, das Angebot entsprechender Vorsprachetermine sowie die fehlende Manuduktion im Hinblick auf allfällig mangelhaft eingebrachte schriftliche Anbringen (vgl. § 13 Abs. 3 AVG iVm § 19 Abs. 1 NAG) gekennzeichnet.

Anderenfalls wären Urgenzen nicht notwendig, wären Vorsprachetermine innerhalb der gesetzlichen Fristen tatsächlich verfügbar und würden (ggf. automatisierte) Empfangsbestätigungen und (fristgebundene) Verbesserungsaufträge in der gelebten Verwaltungspraxis der Botschaft Islamabad, wie an anderen Auslandsvertretungsbehörden im Übrigen auch, zur Anwendung kommen. An der Österreichischen Botschaft Islamabad war und ist das aber nicht der Fall.

Mit Blick auf die Verwaltungspraxis im Zusammenhang mit Anträgen gem. § 35 AsylG, „sowie in weiterer Folge NAG-Verfahren" an der Botschaft Islamabad regte I S (Deputy Head of Mission, Consul General) in einem Mail an diverse Rot-Kreuz-Stellen am 11.03.2021 an, das Vertrauen in Österreichische Behörden (Antragsabläufe) zu stärken („Die Antragsteller sollten eindringlich darauf hingewiesen werden, dass sie auf den Ablauf der Behörden vertrauen können") und von wiederholten Anfragen beider Botschaft abzusehen („Ganz besonders wichtig und hilfreich für uns wäre es auch, die Parteien und Bezugspersonen darauf hinzuweisen, von zusätzlichen Anfragen (Email, Anrufe) bei der Botschaft abzusehen. Unser Postfach ist fast täglich mit Anfragen überlastet, wie lange das Verfahren denn noch dauerte. Dies bedeutet für uns wiederum viel vermeidbaren ADMIN Aufwand, noch dazu, da sich die Partei wieder beschwert, falls die Email nicht innerhalb eines Tages beantwortet wird.").

Im Sinne einer guten und ressourcenschonenden Zusammenarbeit mit der Vertretungsbehörde

orientiert(e) sich die rechtsfreundliche Vertretung an diesen Anregungen und hatte trotz der Vielzahl an zu jenem Zeitpunkt unbeantworteter, u.a. fristgebundener Anliegen und notwendiger Urgenzen ebenfalls keine Anhaltspunkte, wonach die Botschaft ihren Verwaltungsgeschäften nicht ordnungsgemäß nachkommen würde, im gegenständlichen Fall ist ein solcher Anhaltspunkt für die BF in Zusammenschau mit den Auskünften der Botschaft gegenüber der Inlandsbehörde nun jedoch gegeben!

Daran ändern auch die Spekulationen um technische Gründe für den behaupteten Nicht-Erhalt durch die Botschaft nichts. Die Zahl der Anhänge (21) mag im Mail vom 13.07.2022 hoch anmuten, tatsächlich jedoch macht die Gesamtgröße der Nachricht lediglich 6196 kb, d.h. ungefähr 6 MB, aus. Für den Fall, dass die Postfächer der Botschaften ein Email bestimmter Größe nicht verarbeiten können, erhält der Absender für gewöhnlich eine Fehlerbenachrichtigung, die die rechtsfreundliche Vertretung im gegenständlichen Fall nicht erhalten hat. In diesen Fehlerbenachrichtigungen wird explizit darauf hingewiesen, dass ein Email die maximal zulässige Größe überschreitet und fordert auf, diese zu verkleinern und nochmals zu senden. Auch für den Fall, dass das Postfach der Botschaft voll wäre und keine Nachrichten empfangen könnte, wäre eine Fehlerbenachrichtigung (wie in anderen Korrespondenzen mit der Botschaft Islamabad auch) ergangen.

Während die automatischen Benachrichtigungen dieser Art die Botschaft Islamabad zwar keinen expliziten Rückschluss über die maximal mögliche Größe der Emails enthält, erhält die rechtsfreundliche Vertretung diese (stets gleichlautend) von anderen österreichischen Auslandsvertretungsbehörden (Damaskus, Teheran, Riyadh, Istanbul etc.) sehr wohl. All diesen Benachrichtigungen ist gemein, dass dort die maximal zulässige Größe mit einem Grenzwert von 16 MB bestimmt ist und hatte die rechtsfreundliche Vertretung keine Veranlassung davon auszugehen, dass das Postfach der Österreichischen Botschaft Islamabad anders konfiguriert gewesen wäre, zumal anderer Email auch mit größeren Anhängen problemlos durchgingen.

In Zusammenschau mit dem ordentlich abgeschlossenen Verfahren nach § 35 AsylG (welches

ohne die Heranziehung der Sonderbestimmungen § 60 AsylG für verspätet eingebrachte Anträge geführt worden war), der fehlenden Möglichkeit der Botschaft, die Terminvergaben bzw.

Korrespondenzen des in Rede stehenden Zeitraums zu rekonstruieren und den eindeutigen Erfahrungswerten um die tatsächliche Verwaltungspraxis on der Botschaft Islamabad und den anderen genannten, ist im vorliegenden Fall nach Ansicht der BF mit größerer Wahrscheinlichkeit von einem Behördenversagen auszugehen. Möglicherweise könnte im Rahmen weiterer Ermittlungen die Botschaft um Übermittlung des gesamten Verfahrensaktes gem. 35 AsylG zur GZ: X ersucht werden, in dem von der Rechtzeitigkeit des Antrages ausgegangen worden war. Von Interesse wäre, wie die Botschaft Islamabad mit abgeschlossenen Akten (nach Ausfolgung des begehrten Einreisevisums) verfährt und ob diese u.U. archiviert oder gar gelöscht werden? Möglicherweise wäre davon auch das Anbringen vom 13.07.2022 nach Ausfolgung des Visums für die Frau Herrn S J betroffen gewesen und konnte darum von der Botschaft nicht (mehr) festgestellt werden.

Im Hinblick auf die nach Ansicht der Beschwerdeführer im Ergebnis falsche Feststellung der Behörde, der gegenständliche und abgewiesene Antrag gem. § 46 NAG sei nicht fristgerecht eingebracht worden, sei auf das Erkenntnis des VwGH vom 25.06.2019 (Ra 2018/19/0568) verwiesen. Unter Bezugnahme auf das Urteil des EuGH vom 07.11.2018 (C-380/17) spricht der VwGH zur Dreimonatsfrist aus, dass selbst im Fall einer verspäteten Stellung eines Antrages auf Familienzusammenführung dessen Ablehnung unzulässig wäre, wenn die verspätete Antragstellung aufgrund besonderer und objektiv entschuldbarer Umstände erfolgte. Im gegenständlichen Fall war für die rechtsfreundliche Vertretung die späte Rückmeldung der Botschaft kein Grund anzunehmen, dass der gegenständliche Antrag nicht eingegangen und veraktet worden wäre. In Kenntnis der von der Botschaft selbst geschilderten Umstände rund um die Antragsabläufe und der Bitte, von wiederholten Anfragen abzusehen, nahm die rechtsfreundliche Vertretung auch in diesem Fall davon Abstand. Die Familienmitglieder sind ihrer Mitwirkungspflicht nachgekommen, so wie Ihnen dazu Gelegenheit gegeben wurde. Angesichts der geschilderten Verwaltungspraxis wäre selbst für den Fall, dass die Botschaft Islamabad den Eingang des Antrages und die Terminreservierung nicht mehr rekonstruieren kann, von einem objektiv entschuldbaren und jedenfalls nicht den BF zuzurechnenden Umstand auszugehen.

Der Vollständigkeit halber wird in Bezug auf die laut des abweisenden Bescheids mit den vorgelegten Dokumenten nicht nachgewiesene Familieneigenschaft nochmals die Bereitschaft der Familie signalisiert, sich eines DNA-Tests zu unterziehen, sollte die Behörde dies für notwendig erachten und eine entsprechende Belehrung erteilen. Es sei in diesem Zusammenhang auf die Bestimmungen des Art. 11 Abs 2 RL 2003/86/EG iVm § 29 Abs. 2 NAG hingewiesen.“

(…)

3. Das Landesverwaltungsgericht hat in dieser Angelegenheit eine mündliche Verhandlung durchgeführt.

Folgender Sachverhalt steht fest:

3.1. Der Zusammenführende J Z, geboren xx.xx.xxxx, ist a Staatsangehöriger. Nach den Angaben der Beschwerdeführer handelt es sich bei der Erstbeschwerdeführerin um die Mutter, beim Zweitbeschwerdeführer um den Bruder und bei der Drittbeschwerdeführerin um die Schwester des Zusammenführenden.

3.2. Der Zusammenführende verließ im Jahr 2015 seine Heimat A und reiste nach Europa, wo er am 24.11.2015 in Österreich – gemeinsam mit seinem älteren Bruder J S, geboren xx.xx.xxxx – einen Antrag auf internationalen Schutz stellte. Zu diesem Zeitpunkt war J Z noch minderjährig.

Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 19.04.2022, Zl X, wurde J Z gemäß § 3 Abs 1 Asylgesetz 2005 der Status des Asylberechtigten zuerkannt. Weiters wurde gemäß § 3 Abs 5 Asylgesetz festgestellt, dass J Z kraft Gesetzes die Flüchtlingseigenschaft zukommt. Das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 19.04.2022 ist seit 25.04.2022 rechtskräftig.

3.3. Am 13.07.2022 um 15:17 Uhr sendete der Vertreter der Beschwerdeführer an die Österreichische Botschaft in Islamabad eine E-Mail-Nachricht mit dem Betreff „Einreiseanträge Terminanfragen – Antrag 1 gem. § 46NAG, AS 1: N H + 2 mj. Kinder, BP 1: J Z \ Antrag 2 gem. § 35 AsylG, AS 2: J M + 2 mj Kinder, BP 2: J S“.

Diese E-Mail Nachricht vom 13.07.2022 mit den Antragsunterlagen der Beschwerdeführer (Familienzusammenführung nach dem NAG) wurde an die offizielle E-Mail-Adresse der Österreichischen Botschaft in Islamabad ‚ISLAMABAD-OB@bmeia.gv.at‘ gesendet; allerdings ist die E-Mail-Nachricht mit den Anträgen und Unterlagen der Beschwerdeführer bei der Österreichischen Botschaft in Islamabad nicht eingelangt. Die E-Mail-Sendung vom 13.07.2022 wurde nicht vom Server der Österreichischen Botschaft in Islamabad empfangen. Die Nachricht langte nicht in den elektronischen Verfügungsbereich der Österreichischen Botschaft in Islamabad ein.

Der Text der E-Mail-Nachricht vom 13.07.2022 lautet:

„Sehr geehrte Damen und Herren

Dürfen wir Ihnen im Anhang die schriftlichen Einreiseanträge gem. § 46 NAG für Frau N H, geb. am xx.xx.xxxx StA. A und Ihre Kinder, sowie gem. § 35 AsylG für Frau J M, geb. am xx.xx.xxxx, StA. A und ihrer Kinder zukommen lassen?

Die Anträge dienen der Fristwahrung gem. § 35 Abs. 1 AsylG. Da die Antragsteller gemeinsam aus A anreisen, bitten wir hiermit um Bekanntgabe eines gemeinsamen Termins zur persönlichen Vorsprache. Die entsprechenden Terminanfrageformulare sind diesem Mail ebenfalls angehangen.

Wir möchten gern höflich um Bestätigung des fristgerechten Erhalts der Einreiseanträge ersuchen.

Mit bestem Dank und freundlichen Grüßen

S N“

Die E-Mail-Sendung enthält in der Anlage 21 Dateien mit einer Datenmenge von gesamt ca 6 MB (pdf, jpg und docx Formate). Die Größenbeschränkung in Bezug auf die Datenmenge von E-Mail-Nachrichten an die Österreichische Botschaft in Islamabad beträgt 10 MB. Die Anlagen wurden wie folgt betitelt:

-J Z – Begleitschreiben schriftlicher Antrag.pdf

-J Z – Asylkarte.pdf

-J Z – MZ.pdf

-J Z – Pässe AS.pdf

-J Z – Tazkiras AS.pdf

-J Z – Tazkiras Übs.pdf

-J Z – Urteil BVwG.pdf

-J Z – VM.jpg

-J S – Begleitschreiben schriftl.Antrag.pdf

-J S – HU.pdf

-J S – MZ.pdf

-J S – Pässe.AS.pdf

-J S – Tazkiras AS.pdf

-J S – Urteil BVwG.pdf

-J S – Vollmacht AS.jpg

-Terminanfrageformular H N.docx

-Terminanfrageformular N J.docx

-Terminanfrageformular U J.docx

-Terminanfrageformular S J.docx

-Terminanfrageformular M J.docx

-Terminanfrageformular M J.docx

3.4. Mit E-Mail des Vertreters der Beschwerdeführer vom 27.07.2022 wurde die Österreichische Botschaft in Islamabad darüber informiert, dass das Alter der Bezugsperson Z J vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl korrigiert wurde. Im Anhang wurde die Karte für Asylberechtigte gemäß § 51a AsylG übermittelt. Es wurde diesbezüglich um Aufnahme in den Akt ersucht. Zugleich wurde die Botschaft ersucht, den Erhalt der Anträge vom 13.07.2022 kurz zu bestätigen. Die E-Mail-Nachricht vom 27.07.2022 ist bei der Österreichischen Botschaft in Islamabad nicht aktenkundig.

Das Österreichische Rote Kreuz erhielt diesbezüglich von der Österreichischen Botschaft in Islamabad keine Bestätigung des Erhalts der Anträge vom 13.07.2022. Aus diesem Grund ersuchte der Vertreter der Beschwerdeführer die Österreichische Botschaft in Islamabad mit E-Mail vom 27.07.2022 erneut um Bestätigung des Erhalts der beiden Einreiseanträge vom 13.07.2022. Auch in diesem Fall erhielt der Vertreter der Beschwerdeführer von der Österreichischen Botschaft in Islamabad keine Rückbestätigung.

Folglich ersuchte der Vertreter der Beschwerdeführer am 24.08.2022 die Österreichische Botschaft in Islamabad per E-Mail um kurze Bestätigung des Erhalts beider Einreiseanträge vom 13.07.2022. Diese E-Mail-Nachricht langte bei der Österreichischen Botschaft in Islamabad ein. Nach Erhalt der Nachricht teilte die Österreichische Botschaft Islamabad dem Vertreter der Beschwerdeführer mit E-Mail vom 25.08.2022 mit, dass der nächstmögliche Termin zur persönlichen Vorsprache am 15.09.2022 um 09:30 Uhr wäre. Diese Reservierungsbestätigung vom 25.08.2022 erfolgte als Antwort auf das E-Mail vom 24.08.2022. Weiters hat die Botschaft im Anhang das Antragsformular in verschiedenen Sprachen sowie eine Liste der benötigten vorzulegenden Dokumente an den Vertreter der Beschwerdeführer übermittelt. Mit E-Mail vom 25.08.2022 fragte der Vertreter der Beschwerdeführer bei der Botschaft Islamabad nach, ob davon ausgegangen werden kann, dass der Termin am 15.09.2022 alle Antragsteller, sohin auch den Antrag von M J nach § 35 AsylG, umfasst. Weiters wurde mitgeteilt, dass es für die Familie eine große Erleichterung wäre, wenn die Anreise gemeinsam erfolgen könnte. Der Termin für die persönliche Vorsprache bei der Botschaft wurde folglich auf den 21.10.2022 verschoben.

3.5. Die Beschwerdeführer haben am 21.10.2022 um 08:55 Uhr bei der Österreichischen Botschaft in Islamabad die verfahrensgegenständlichen Erstanträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ persönlich gestellt.

4. Dieser Sachverhalt wird aufgrund des Akteninhaltes und des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere auf Grund der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung und der eingeholten Stellungnahmen der Österreichischen Botschaft in Islamabad im behördlichen Verfahren und im Beschwerdeverfahren, als erwiesen angenommen.

4.1. Der anwesende Vertreter der Beschwerdeführer gab in der mündlichen Verhandlung im Wesentlichen an, dass sich der beabsichtigte Wohnsitz der Antragsteller nicht geändert habe. In Bezug auf die E-Mail-Nachricht vom 13.07.2022 erklärte er im Wesentlichen, er könne nicht mehr sagen, ob damals eine Lesebestätigung angefordert worden sei. Dies lasse sich nicht mehr rekonstruieren. Ungefähr bis 2017 hätte das Rote Kreuz von allen Botschaften eine automatische Zustellbenachrichtigung erhalten, und zwar in Form einer automatisierten E-Mail. Vermutlich sei im Jahre 2017 eine Umstellung erfolgt, zumal das Rote Kreuz ab diesem Zeitpunkt vom Zielserver der jeweiligen Botschaft/Behörde keine automatisierten Benachrichtigungen mehr erhalte. Bei der Lesebestätigung könne der Empfänger die Bestätigung grundsätzlich auch verweigern, indem beispielsweise „Nein“ angeklickt werde. In solchen Fällen würde der Absender trotz Lesebestätigung keine Bestätigung erhalten. Dem Vertreter der Beschwerdeführer wurde in der mündlichen Verhandlung folgende Frage gestellt: „Wurde bei der Botschaft telefonisch nachgefragt, ob die gegenständliche E-Mail vom 13.07.2022 bei der Österreichischen Botschaft in Islamabad eingelangt ist?“. Der Vertreter der Beschwerdeführer gab dazu an: „Nein. Es erfolgte keine telefonische Kontaktaufnahme diesbezüglich. Allerdings wurde am 27.07.2022 und am 24.08.2022 per E-Mail urgiert bzw nochmals nachgefragt“. Weiters erklärte er, es sei für ihn nicht nachvollziehbar, weshalb die Botschaft die E-Mail-Nachricht vom 13.07.2022 nicht finden könne. Es könne auch sein, dass die Nachricht im Spam-Ordner der Botschaft gelandet sei. Irgendetwas stimme hier nicht. Normalerweise würde das Rote Kreuz eine Fehlerbenachrichtigung erhalten, wenn beispielsweise eine E-Mail-Nachricht nicht durchgehe. Die Nachricht sei auch nicht zu groß gewesen mit ca 6 MB.

4.2. Die Österreichische Botschaft in Islamabad hat bereits im Behördenverfahren mit Schreiben vom 03.01.2024 bekannt gegeben, dass laut Aktenlage keine vorab digital übermittelten Anträge ersichtlich seien. Weiters, dass eine persönliche Vorsprache zu dem angegebenen Zeitpunkt jederzeit an der Botschaft möglich gewesen wäre. Mit weiterem Schreiben vom 26.02.2024 teilte die Österreichische Botschaft in Islamabad der Behörde (wiederum) mit, dass aus der Aktenlage das E-Mail vom 13.07.2022 nicht ersichtlich sei. Es sei aber eindeutig an die richtige E-Mail-Adresse der Botschaft versandt worden. Möglich wäre, dass die Daten im Anhang zu groß für die Übermittlung gewesen seien und das E-Mail deshalb nicht durchgegangen sei. Diese hätte immerhin 21 Anhänge. Zudem wurde festgehalten, dass die Reservierungsbestätigung vom 25.08.2022 stamme und davon auszugehen sei, dass ein weiteres Terminreservierungsmail zu diesem Zeitpunkt versandt worden sei. Der Terminkalender von vor zwei Jahren könne nicht mehr aufgerufen werden, um die Reservierung zu rekonstruieren.

4.3. Die Österreichische Botschaft in Islamabad wurde darüber hinaus im Beschwerdeverfahren mit Schreiben vom 23.04.2024 um Abgabe einer Stellungnahme ersucht.

Die Stellungnahme der Österreichischen Botschaft in Islamabad vom 25.04.2024 zu den vom Verwaltungsgericht gestellten Fragen lautet (auszugsweise) wie folgt:

(…)

„1. Laut E-Mail vom 13.07.2022 wurde die Österreichische Botschaft um Bestätigung des fristgerechten Erhalts der Einreiseanträge ersucht. Bestätigt die Österreichische Botschaft in Islamabad in solchen Fällen üblicherweise den fristgerechten Erhalt der Anträge? Falls ja, innerhalb welcher Zeit erfolgt hier eine Rückmeldung (mit der Bestätigung) an den Absender?

Falls nein, bestätigt die Österreichische Botschaft den fristgerechten Erhalt der Anträge, wenn diesbezüglich ein neuerliches Ersuchen um Bestätigung bei der Botschaft einlangt? Falls ja, innerhalb welcher Zeit erhält der Absender dann eine Bestätigung? War die Österreichische Botschaft in Islamabad im fraglichen Zeitraum (hier April 2022) für die Parteien(vertreter) für allfällige Rückfragen im Zusammenhang mit der Einbringung von Anträgen auch telefonisch erreichbar?

•Die Einbringung der Anträge innerhalb der 3-Monats-Frist bei Asylanträgen wird bei fristgerechter Antragstellung seitens der Botschaft bestätigt. Anschließend werden die Antrage ha registriert. Eine Rückmeldung findet in der Regel innerhalb weniger Tage statt, in Ausnahmefällen kann es jedoch zu Verzögerungen kommen.

Die Botschaft war im April 2022 stets zu den Öffnungszeiten sowohl per E-Mail als auch telefonisch erreichbar.

2. Erhält der Absender einer E-Mail Eingabe von der Österreichischen Botschaft in Islamabad eine automatisierte Nachricht (beispielsweise mit dem Hinweis, dass das Anliegen derzeit bearbeitet wird odgl), die – üblicherweise nach dem Versenden der Mail an den Absender übermittelt wird?

•Die Botschaft verfügt über keine automatisierte Mailbestätigung, jedoch wird das Ansuchen mit einer Terminvergabe rückbestätigt.

3. Zur Reservierungsbestätigung vom 25.08.2022: Wann wird eine solche Reservierungsbestätigung übermittelt? Wenn ein Antrag auf Familienzusammenführung bei der Österreichischen Botschaft in Islamabad per Mail eingebracht wird, gibt es dann in diesen Fällen immer eine Reservierungsbestätigung (wie die vorliegende) per Mail? Wenn ja, wie lange muss der Antragsteller auf eine Reservierungsbestätigung (wie die hier vorliegende) warten?

•Die Termine wurden seinerzeit sowohl im NAG- als auch Asylverfahren manuell vergeben. Die Antragsteller bzw ihre rechtsfreundliche Vertretung wurden per E-Mail verständigt (s. Beispiel vom 25.8.2022).

4. Kann die hier vorliegende Reservierungsbestätigung vom 25.08.2022 durch die Österreichische Botschaft Islamabad einer bestimmten Anfrage zugeordnet werden?

Ist davon auszugehen, dass die Österreichische Botschaft in Islamabad die gegenständliche Reservierungsbestätigung vom 25.08.2022 aufgrund der E-Mail Anfrage des Suchdienstes des Roten Kreuzes vom 24.08.2022 übermittelt hat?

Laut E-Mail Verlauf (siehe Anfrage des Suchdienstes vom 24.08.2022) erfolgte am 27.07.2022 an die Österreichische Botschaft in Islamabad eine weitere Mitteilung des Roten Kreuzes (betreffend Korrektur des Alters einer Bezugsperson und Übermittlung der Karte für Asylberechtigte gem § 51a AsylG). Ist diese E-Mail bei der Österreichischen Botschaft eingelangt?

•Die Reservierungsbestätigung vom 25.08.2022 erfolgte als Antwort auf das E-Mail vom ÖRK vom 24.08.2022, in dem zwar auf das E-Mail vom 13.07.2022 hingewiesen wurde, jedoch lt .ha Aktenlage der Mail-Eingang nicht festgestellt werden konnte. Das E-Mail vom 27.07.2022 liegt an der Botschaft ebenfalls nicht auf.

5. Laut Beschwerdevorbringen beträgt die Gesamtdateigrö0e der 21 Anlagen der E-Mal vom 13.07.2022 insgesamt ca 6 MB. Gibt es für den E-Mail Versand an die Österreichische Botschaft in Islamabad Größenbeschränkungen in Bezug auf die Datenmenge von E-Mail Nachrichten? Wenn ja, welche Gesamtdatenmenge bzw Größe darf bei der Übermittlung von Daten an die E-Mail-Adresse der Botschaft nicht überschritten werden? Falls es eine Größenbeschränkung gibt, erhält der Absender diesbezüglich eine automatisierte Nachricht bspw einen Hinweis, dass die Datenmenge überschritten wurde?

•Die Größenbeschränkungen in Bezug auf die Datenmenge von E-Mail Nachrichten an die ÖB beträgt 10 MB. Eine automatisierte E-Mail wird bei Überschreiten dieser Grenze übermittelt.

6. Laut Beschwerdevorbringen stellte der Termin am 21.10.2022 die früheste von der Botschaft vorgegebene Möglichkeit zur persönlichen Vorsprache dar. Trifft dies zu? Bitte nehmen Sie auch zum Vorbringen Stellung, wonach eine persönliche Vorsprache ausschließlich nach vorheriger Terminvereinbarung möglich gewesen sei?

•Laut Reservierungsbestätigung vom 25.08.2022 wäre der reservierte Termin am 15.09.2022 um 09:30 Uhr die früheste von der Botschaft vorgegebene Möglichkeit zur persönlichen Vorsprache gewesen. Die tatsächliche Vorsprache sowie Antragstellung erfolgte am 21.10.2022. Persönliche Vorsprachen sind an der Botschaft nur nach vorheriger Terminvereinbarung – durchaus auch telefonisch – möglich. Lt. Aktenlage konnten keine Aufzeichnungen betreffend die Terminverschiebung vom 15.9. auf 21.10. festgestellt werden“.

(…)

Mit weiterem Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes vom 14.05.2024 wurde die Österreichische Botschaft in Islamabad ergänzend ersucht mitzuteilen, ob die E-Mail-Nachricht vom 13.07.2022 mit den Anträgen der Beschwerdeführer möglicherweise bei den (hier nicht verfahrensgegenständlichen) Akten von Frau J M (geb 24.06.1993), abgelegt wurde.

Die Österreichische Botschaft in Islamabad teile dem Verwaltungsgericht diesbezüglich mit E-Mail vom 14.05.2024 im Wesentlichen Folgendes mit:

„Zu ihrem heutigen E-Mail darf die Botschaft mitteilen, dass bei dem Akt von Frau J M (geb. xx.xx.xxxx) das E-Mail des ÖRK vom 13.07.2022 auch nicht abgelegt ist. Der letzte aufliegende E-Mail-Verkehr ist das bereits im vorangegangenen Bericht erwähnte E-Mail der Botschaft vom 25.08.2022.“

4.4. Beweiswürdigend ist auszuführen, dass das Landesverwaltungsgericht zwar den Angaben der Beschwerdeführer, wonach das Österreichische Rote Kreuz am 13.07.2022 eine E-Mail Nachricht an die (unstrittig korrekte) Adresse der Österreichischen Botschaft in Islamabad gesendet habe, folgt. Allerdings hat das Beweisverfahren ergeben, dass diese Nachricht bei der Botschaft nicht eingelangt ist. Es bestehen keine Gründe, die diesbezüglichen Klarstellungen und Ausführungen der Österreichischen Botschaft in Islamabad auch nur ansatzweise in Zweifel zu ziehen. Die Botschaft in Islamabad schilderte sowohl im Behördenverfahren als auch im Beschwerdeverfahren schlüssig und nachvollziehbar, dass die Sendung gar nicht aktenkundig ist bzw der Mail-Eingang nicht festgestellt werden konnte. Anhaltspunkte dafür, dass die Österreichische Botschaft in Islamabad den E-Mail-Eingang (mit den Antragsunterlagen) etwa irrtümlich gelöscht oder nicht weiter beachtet bzw bearbeitet hat, finden sich im gesamten Verfahren nicht. Bei den gegenteiligen Behauptungen der Beschwerdeführer ist von einer reinen Mutmaßung auszugehen. Die Beschwerdeführer konnten auch keine Lesebestätigung oder Übermittlungsbestätigung vorweisen. Wie die Behörde im angefochtenen Bescheid zutreffend ausführt, gibt es zudem keine Anhaltspunkte, dass die Österreichische Botschaft in Islamabad ihren Verwaltungsgeschäften nicht ordnungsgemäß nachkommen würde. Das Verwaltungsgericht geht aufgrund der vorliegenden Beweisergebnisse zweifelsfrei davon aus, dass die Österreichische Botschaft in Islamabad die entsprechenden Nachforschungen ordnungsgemäß durchgeführt hat. Gründe, weshalb die Botschaft zum Einlangen der E-Mail-Nachricht vom 13.07.2022 falsche Angaben machen sollte, sind keine erkennbar.

Damit steht für das Verwaltungsgericht unzweifelhaft fest, dass die E-Mail-Sendung vom 13.07.2022 mit den verfahrensgegenständlichen Anträgen der Beschwerdeführer bei der zuständigen Behörde in Islamabad nicht eingelangt ist.

Die Feststellungen in Pkt 3.1. sind unstrittig. Die in Pkt 3.2.getroffenen Feststellungen ergeben sich aus dem Behördenakt, insbesondere aus dem vorliegenden Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 19.04.2022 und dem Auszug des Zentralen Fremdenregisters. Auch diese Feststellungen stehen im Einklang mit den Angaben der Beschwerdeführer.

Die Feststellung, dass die persönliche Antragstellung am 21.10.2022 erfolgt ist, ergibt sich zweifelsfrei aus den vorliegenden Antragsformularen, die im Original an die Tiroler Landesregierung übermittelt wurden. Laut Stempel der Österreichischen Botschaft in Islamabad wurden die Anträge am 21.10.2022 um 08:55 Uhr persönlich abgegeben. Dies deckt sich auch mit den Ausführungen der Beschwerdeführer. Der Zeitpunkt der persönlichen Vorsprache wurde im Übrigen auch nicht bestritten.

Die Feststellungen zur Dateigröße der 21 Anlagen (laut E-Mail vom 13.07.2022) und zur Größenbeschränkung der Datenmenge von E-Mails an die Österreichische Botschaft in Islamabad konnten aufgrund der glaubwürdigen Angaben des Vertreters der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung und den Ausführungen der Botschaft gemäß eingeholter Stellungnahme vom 25.04.2024 (arg “Die Größenbeschränkungen in Bezug auf die Datenmenge von E-Mail Nachrichten an die ÖB beträgt 10 MB“….) getroffen werden.

Die Feststellungen zu den einzelnen Terminreservierungen konnten auf Grund der vorliegenden Korrespondenz zwischen dem Vertreter der Beschwerdeführer und der Österreichischen Botschaft in Islamabad getroffen werden. Die Terminverschiebung (15.09.2022 auf 21.10.2022) ergibt sich ebenfalls aus diesem Schriftverkehr. Da der Vertreter nach Erhalt des ursprünglichen September-Termins die Botschaft darauf hinwies, dass ein gemeinsames Erscheinen der Familie J (also nicht nur die Beschwerdeführer, sondern auch andere Familienmitglieder, die zu diesem Zeitpunkt eine Antragstellung nach § 35 AsylG beabsichtigten) eine große Erleichterung wäre, wird davon ausgegangen, dass die Botschaft den vorgegebenen Termin folglich verschoben hat.

5.1. Rechtliche Beurteilung:

Nach § 2 Abs 1 Z 9 NAG, BGBl I Nr 100/2005, idF BGBl I Nr 206/2021, ist Familienangehöriger im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer Ehegatte oder minderjähriges lediges Kind, einschließlich Adoptiv- oder Stiefkind, ist (Kernfamilie); dies gilt weiters auch für eingetragene Partner; Ehegatten und eingetragene Partner müssen das 21. Lebensjahr zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits vollendet haben; lebt im Falle einer Mehrfachehe bereits ein Ehegatte gemeinsam mit dem Zusammenführenden im Bundesgebiet, so sind die weiteren Ehegatten keine anspruchsberechtigten Familienangehörigen zur Erlangung eines Aufenthaltstitels.

Nach § 2 Abs 1 Z 10 NAG, idF BGBl I Nr 206/2021, ist Zusammenführender im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Drittstaatsangehöriger, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder von dem ein Recht im Sinne dieses Bundesgesetzes abgeleitet wird.

Gemäß § 19 Abs 1 erster Satz NAG, idF BGBl I Nr 24/2020, sind Anträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels oder auf Ausstellung einer Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts persönlich bei der Behörde zu stellen. Soweit der Antragsteller nicht selbst handlungsfähig ist, hat den Antrag sein gesetzlicher Vertreter persönlich einzubringen.

Gemäß § 21 Abs 1 NAG, idF BGBl I Nr 153/2022, sind Erstanträge vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einzubringen. Die Entscheidung ist im Ausland abzuwarten.

Nach § 22 Abs 1 erster Satz NAG, idF BGBl I Nr 38/2011, hat die örtliche zuständige Berufsvertretungsbehörde im Ausland auf die Richtigkeit und Vollständigkeit des Antrages hinzuwirken, die Antragsdaten zu erfassen und den Antrag dem zuständigen Landeshauptmann weiterzuleiten.

Nach § 22 Abs 2 NAG hat die Berufsvertretungsbehörde, wenn der Antrag ua nicht den Erfordernissen des § 19 Abs 1 entspricht oder die Eingabengebühr gemäß § 14 TP 6 Abs 3 lit a GebG nicht entrichtet wird, dem Antragsteller die Behebung des Mangels mit der Wirkung aufzutragen, dass das Verfahren nach fruchtlosem Ablauf einer gleichzeitig zu bestimmenden, angemessenen Frist ohne weiteres eingestellt wird.

Gemäß § 46 Abs 1 Z 2 lit c NAG, BGBl I Nr 100/2005, idF BGBl I Nr 106/2022, ist Familienangehörigen von Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen, und ein Quotenplatz vorhanden ist und der Zusammenführende Asylberechtigter ist und § 34 Abs 2 AsylG 2005 nicht gilt.

Nach § 13 Abs 2 AVG, BGBl Nr 51/1991, idF BGBl I Nr 57/2018, können schriftliche Anbringen der Behörde in jeder technisch möglichen Form übermittelt werden, mit E-Mail jedoch nur insoweit, als für den elektronischen Verkehr zwischen der Behörde und den Beteiligten nicht besondere Übermittlungsformen vorgesehen sind.

5.2. Die Beschwerdeführer berufen sich auf den asylrechtlichen Status des Zusammenführenden. Der Zusammenführende ist Asylberechtigter; § 34 Abs 2 AsylG 2005 gilt nicht, da kein diesbezüglicher Antrag gestellt wurde und ein solcher im Übrigen auch nicht offensteht.

Gemäß dem Gesetzeswortlauf des § 2 Abs 1 Z 9 NAG sind die Beschwerdeführer keine Familienangehörige des Zusammenführenden, da weder Eltern und Geschwister von dieser Legaldefinition erfasst sind.

5.3. Jedoch muss geprüft werden, ob dies im europarechtlichen Kontext anders gesehen werden muss.

Im Urteil vom 12.04.2018, Rechtssache C-550/16 (Rechtsstreit zwischen A, eritreische Staatsangehörige, und S, Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (Niederlande), in der Folge: Urteil C-550/16), hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) festgehalten, dass Art 2 Buchstabe f) iVm Art 10 Abs 3 Buchstabe a) der Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22.09.2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung (in der Folge: Richtlinie 2003/86/EG) so auszulegen ist, dass ein Drittstaatsangehöriger oder Staatenloser, der zum Zeitpunkt seiner Einreise in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates und der Stellung seines Asylantrages in diesem Staat unter 18 Jahre alt war, aber während des Asylverfahrens volljährig wird und dem später die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt wird, als „Minderjähriger“ im Sinne dieser Bestimmung anzusehen ist.

Diese Voraussetzungen sind hier gegeben:

Der Zusammenführende

-war bei Stellung des Asylantrages noch minderjährig,

-wurde am xx.xx.xxxx, somit zu einem Zeitpunkt, in dem über seinen Asylantrag noch nicht entschieden wurde, volljährig

-und ihm wurde am 25.04.2022 die Flüchtlingseigenschaft (rechtskräftig) zuerkannt.

Im Erkenntnis vom 03.05.2018, Ra 2017/19/0609, hat der Verwaltungsgerichtshof in der Rz 37 festgehalten, dass eine Abkoppelung des im NAG 2005 verwendeten Begriffes des „Familienangehörigen“ von seiner im § 2 Abs 1 Z 9 NAG 2005 enthaltenen Legaldefinition auch dann geboten ist, wenn dies eine unionrechtskonforme Interpretation der nationalen Rechtslage (etwa auch um der Auslegung unionsrechtlicher Vorschriften durch den EuGH Rechnung zu tragen) gebietet, um ein dem Unionsrecht widersprechendes Ergebnis zu vermeiden.

Um dem Ziel „Gestattung der Familienzusammenführung“ mit ihrer in Österreich lebenden Tochter in unionsrechtskonformer Weise Rechnung zu tragen, ist es laut diesem Erkenntnis hinreichend, dass sichergestellt ist, dass den Eltern von Personen, die im Sinne des Urteils C-550/16 als Minderjährige anzusehen sind, im Einklang mit den Vorgaben der Familienzusammenführungsrichtlinie ein Aufenthaltstitel nach dem NAG 2005 erteilt wird.

Insbesondere ist laut dem Verwaltungsgerichtshof hier § 46 NAG zu erwähnen, der im Rahmen der Familienzusammenführung die Erteilung eines Aufenthaltstitels an einen Familienangehörigen ermöglicht, wenn der Zusammenführende Asylberechtigter ist und § 34 Abs 2 AsylG nicht gilt (§ 46 Abs 1 Z 2 lit c NAG).

5.4. Der EuGH hat auch festgehalten, dass das Recht auf Familienzusammenführung zu volljährigen Personen, die im Zeitpunkt der Erstellung des Asylantrages minderjährig waren, kein zeitlich unbegrenztes ist. In der Rz 61 des Urteils C-550/16 hatte er ausgeführt, dass es mit dem Ziel von Art 10 Abs 3 Buchstabe a) der Richtlinie 2003/86/EG sicherlich unvereinbar wäre, dass sich ein Flüchtling, der zum Zeitpunkt seines Antrages die Eigenschaft eines unbegleiteten Minderjährigen besaß, aber während des Verfahrens volljährig geworden ist, ohne jede zeitliche Begrenzung auf diese Vorschrift berufen könnte, um eine Familienzusammenführung zu erwirken; somit hat er einen Antrag auf Familienzusammenführung innerhalb einer angemessenen Frist zu stellen. Zur Bestimmung einer solchen angemessenen Frist kann die vom Unionsgesetzgeber in dem ähnlichen Kontext von Art 12 Abs 1 Unterabs 3 dieser Richtlinie gewählte Lösung als Hinweis dienen. Der auf der Grundlage von Art 10 Abs 3 Buchstabe a) der Richtlinie eingereichte Antrag auf Familienzusammenführung ist daher in einer solchen Situation grundsätzlich innerhalb von drei Monaten ab dem Tag zu stellen, an dem der Minderjährige als Flüchtling anerkannt worden ist.

Die Asylgewährung an den Zusammenführenden wurde am 25.04.2022 rechtskräftig, die dreimonatige Frist für die Antragstellung endete deshalb bereits am 25.07.2022. Die Anträge wurden am 21.10.2022 durch persönliche Vorsprache bei der Österreichischen Botschaft in Islamabad gestellt.

Was die E-Mail- Sendung vom 13.07.2022 betrifft, ist auszuführen, dass eine E-Mail-Sendung nach der Rechtsprechung des VwGH dann bei der Behörde eingelangt ist, wenn sie von einem Server, den die Behörde für die Empfangnahme von an sie gerichteten E-Mail-Sendungen gewählt hat, empfangen wurde und sich damit im „elektronischen Verfügungsbereich“ der Behörde befindet (vgl VwGH 22.4.2009, 2008/04/0089, 29.1.2010, 2008/10/0251, und 18.4.2012, 2010/10/0258).

Ein – konventionelles wie auch elektronisches – Anbringen gilt nur dann als eingebracht, wenn es bei der Behörde (der Einbringungsstelle) auch tatsächlich einlangt (VwSlg 17.177 A/2007; VwGH 25.08.2010, 2008/03/0077; 15.09.2011, 2009/09/0133; siehe auch VwGH 26.02.1997, 96/01/0699). Diesbezüglich ist die Partei, der die Wahl des Mittels der Einbringung offensteht (vgl VwSlg 5833 A/1962 verst Sen), nicht nur beweispflichtig (siehe auch VwSlg 17.831 A/2010; VwGH 26.01. 2011, 2010/12/0060 [zur Bedeutung des Aufgabescheins bei eingeschriebenen Sendungen vgl auch VwGH 14.09. 2001, 2001/02/0075]), sondern sie trägt auch die Gefahr des Verlusts einer (zB zur Post gegebenen oder gefaxten) Eingabe.

Gleichermaßen lässt eine „Sendebestätigung“ für eine E-Mail allein nur erkennen, dass diese versendet wurde, nicht jedoch den zwingenden Schluss zu, dass sie tatsächlich bei der Behörde eingelangt ist (VwGH 03.09.2003, 2002/03/0139, VwSlg 17.831 A/2010 und VwGH 19.03. 2013, 2011/02/0333 [jeweils unter Hinweis auf die Möglichkeit einer „Übermittlungsbestätigung“]. Auch ein technisch übermitteltes Anbringen (zB ein Fax oder eine E-Mail) kommt nach der Sphärentheorie nicht schon im Zeitpunkt des Absendens, sondern erst in jenem Zeitpunkt tatsächlich bei der Behörde an, in dem die Daten vollständig in den elektronischen Verfügungsbereich (zB zum Faxgerät oder Server der Behörde) gelangt sind (vgl Hengstschläger/Leeb, AVG § 13, Stand 1.1.2014, rdb.at, Rz 33).

Nach den Feststellungen ist die E-Mail-Eingabe vom 13.07.2022 mit den Antragsunterlagen der Beschwerdeführer bei der Österreichischen Botschaft in Islamabad nicht eingelangt.

Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass die Antragstellung nicht innerhalb der Dreimonatsfrist erfolgt ist.

5.5. Allerdings dürfen die Anträge nach Ablauf der Dreimonatsfrist in den Fällen nicht abgelehnt werden, bei denen die verspätete Stellung aufgrund besonderer Umstände objektiv entschuldbar war (vgl LVwG Vorarlberg vom 20.08.2019, LVwG-458-3/2019-R9, 13.04.2021, LVwG-458-14/2020-R12 und 23.08.2021, LVwG-458-2/2021-R12).

Solche Umstände liegen jedoch nicht vor:

Im verfahrensgegenständlichen Fall hat es der Vertreter der Beschwerdeführer verabsäumt, bei der Botschaft in Islamabad - etwa telefonisch – nachzufragen und sich auf diese Weise zu vergewissern, ob die von ihm angesprochene E-Mail-Eingabe vom 13.07.2022 mit den Anträgen bei der Botschaft tatsächlich eingelangt ist. In der E-Mail-Nachricht vom 13.07.2022 wurde die Botschaft von Seiten des Vertreters der Beschwerdeführer explizit ersucht, den Erhalt der Einreiseanträge kurz zu bestätigen. Da dies offenbar nicht erfolgt ist und es sich bei den Erstanträgen um fristgebundene Anträge handelt, hätte der Vertreter jedenfalls vor Ablauf der Dreimonatsfrist tätig werden und sich bei der Botschaft erkundigen müssen. Das Argument, wonach bei der Botschaft mehrmals urgiert worden sei, mag zwar zutreffen, ist jedoch nicht ausreichend, zumal die Vertretung von der Botschaft die gewünschte Empfangsbestätigung der Anträge vor Ablauf der Dreimonatsfrist nicht erhalten hat. Insofern hätte der Vertreter der Beschwerdeführer zumindest telefonisch bei der Botschaft nachfragen können. Hätte er dort angerufen, dann hätte er von der Botschaft die Information erhalten, dass die gegenständlichen Anträge bei der Botschaft nicht angekommen sind. Aufgrund der Wichtigkeit der Anträge, die mit einer Frist verbunden sind, wäre dem Vertreter der Beschwerdeführer nicht nur eine telefonische Rückfrage, sondern auch eine Kontrolle durch elektronische Hilfsmittel, wie zB einer Lesebestätigung zumutbar gewesen. Selbst wenn die Lesebestätigung nicht zwingend den Schluss zulässt, dass der Absender darüber informiert wird (etwa dann, wenn der Empfänger – wie vom Vertreter der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung vorgebracht - die Lesebestätigung ignoriert), dann hätte der Vertreter bei Fehlen einer Lesebestätigung immer noch genügend Zeit gehabt, bei der Botschaft telefonisch nachzufragen und auf diese Weise zu kontrollieren, ob die Anträge der Beschwerdeführer im geforderten Umfang beim Empfänger angekommen sind. Eine telefonische Nachfrage wäre jedenfalls zumutbar gewesen.

Der Vertreter hätte nach dem Versenden der ursprünglichen E-Mail vom 13.07.2022 bis zum Ablauf der Frist genügend Zeit gehabt (14 Tage), sich mit der Botschaft telefonisch in Verbindung zu setzen. Angesichts des Zeitunterschiedes von lediglich drei Stunden (die Zeit in Islamabad ist aktuell drei Stunden vor der Zeit Österreich), hätte eine telefonische Nachfrage vom Sitz der Vertreter aus zu den üblichen Bürozeiten erfolgen können. Erst am 27.07.2022 – somit nach Ablauf der Dreimonatsfrist – erfolgte eine erste Reaktion des Vertreters (E-Mail vom 27.07.2022, wobei der Eingang dieser Mail bei der Botschaft nicht einmal aktenkundig ist).

Der im Beschwerdeverfahren vorgelegte Screenshot mit dem E-Mail vom 13.07.2022 (mit den angeführten Zeitangaben und der angeführten Empfangsadresse) lässt nur erkennen, dass vom Absender ein Sendeversuch unternommen wurde. Eine Empfangsbestätigung durch die Botschaft fehlt hingegen.

Da die Botschaft die Mail-Nachricht, damit auch die Anträge der Beschwerdeführer, digital nicht erhalten hat, ist von einem Übermittlungsfehler, der jedoch nach der Rechtsprechung des VwGH den Beschwerdeführern anzulasten ist, auszugehen (vgl VwGH 03.09.2003, 2002/03/0139). Die Beschwerdeführer hätten sich von der tatsächlichen Übermittlung nachweislich überzeugen müssen. Dies ist jedoch nicht erfolgt.

Das Argument, man habe die Anregung von I S (Deputy Head of Mission, Consul General), befolgt und von zusätzlichen Anfragen bei der Botschaft abgesehen, ist wenig überzeugend. Einerseits hat der Vertreter der Beschwerdeführer selbst mehrfach urgiert. Andererseits befreit ihn die Anregung selbstverständlich nicht von seiner Pflicht – insbesondere bei fristgebundenen Eingaben – sich zu vergewissern, ob die Eingabe auch bei der jeweiligen Behörde eingelangt ist.

Der Vertreter der Beschwerdeführer hätte aufgrund der Tatsache, dass die Botschaft trotz ausdrücklichem Ersuchen keine Empfangsbestätigung gesendet hat, nicht darauf vertrauen dürfen, dass die Anträge bei der Botschaft eingelangt sind. Zumindest hätten technische Hilfsmittel (wie Lesebestätigung) verwendet werden müssen, um einen Übermittlungsfehler auszuschließen. Wie bereits dargelegt, hätte der Vertreter bei Fehlen einer Lesebestätigung immer noch die Möglichkeit gehabt, bei der Botschaft telefonisch nachzufragen.

Darüber hinaus haben die Beschwerdeführer besondere Umstände, die ihre verspätete Antragstellung als objektiv entschuldbar erscheinen lassen würden, nicht dargelegt. Solche besonderen Umstände sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere liegen auch keine objektiv entschuldbaren Umstände dahingehend vor, dass eine Antragstellung innerhalb der Frist an in der Sphäre der österreichischen Botschaft in Islamabad gelegenen Umständen gescheitert wäre.

Der Erstbeschwerdeführerin kommt daher mangels ihrer Eigenschaft als Familienangehörige iSd § 2 Abs 1 Z 9 NAG iVm Art 10 Abs 3 lit a der Richtlinie 2003/86/EG kein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ zu.

Der Zweitbeschwerdeführer und die Drittbeschwerdeführerin sind als Geschwister des Zusammenführenden weder gemäß § 2 Abs 1 Z 9 NAG dessen Familienangehörige, noch fallen sie in den Anwendungsbereich des Art 10 Abs 3 lit a der Richtlinie 2003/86/EG. Anders als bei Eltern von Zusammenführenden ist es somit unionsrechtlich nicht geboten, den Begriff des Familienangehörigen iSd § 46 NAG von der Legaldefinition in § 2 Abs 1 Z 9 NAG abzukoppeln. Auch aus verfassungsrechtlichen Gründen ist eine solche Abkoppelung im vorliegenden Fall nicht geboten. Zwar ist nach dem Erkenntnis des VwGH vom 17.11.2011, 2010/21/0494, wenn ein aus Art 8 EMRK ableitbarer Anspruch auf Familiennachzug besteht, als „Familien- angehöriger“ in § 46 NAG aus verfassungsrechtlichen Gründen auch jener Angehöriger anzusehen, dem ein derartiger Anspruch zukommt. Dem Zweitbeschwerdeführer und der Drittbeschwerdeführerin kommt allerdings kein aus Art 8 EMRK ableitbarer Anspruch auf Familienzusammenführung zu. Ein solcher wäre nur dann zu prüfen, wenn der Erstbeschwerdeführerin (Mutter) ein Aufenthaltstitel zu erteilen wäre. Es besteht auch kein unabhängig von der Mutter aus Art 8 EMRK ableitbarer Anspruch auf Familienzusammenführung mit dem zumindest seit November 2015 in Österreich lebenden Bruder.

Daher sind die Zweit- und Drittbeschwerdeführer nicht als Familienangehörige des Zusammenführenden gemäß § 2 Abs 1 Z 9 NAG anzusehen und war ihnen daher kein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ zu erteilen.

Die Beschwerde war folglich abzuweisen.

6. Die Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.